De huidige COVID-19-uitbraak (het coronavirus) is een volksgezondheidscrisis die alle lidstaten heeft getroffen en momenteel aan niemand voorbijgaat. Het vormt een grote uitdaging voor de openbare gezondheidszorgstelsels en zal waarschijnlijk gedurende lange tijd ernstige gevolgen hebben voor de economieën van de Unie. Deze situatie zorgt voor een overweldigende verstoring van het leven van burgers en bedrijven, die moeite hebben om hun activiteiten uit te voeren, met name vanwege de beperkingen in verband met de afsluitingen in veel lidstaten.
In het licht van deze omstandigheden heeft een aantal lidstaten en personen die informatie uit hoofde van Richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011 betreffende administratieve samenwerking op belastinggebied moeten melden, verzocht om uitstel van bepaalde termijnen voor de indiening en uitwisseling van informatie in het kader van deze richtlijn. Meer in het bijzonder hebben de verzoeken om uitstel betrekking op de rapporteerbare grensoverschrijdende regelingen die voorkomen in bijlage IV bij Richtlijn 2011/16/EU van de Raad. De ernstige verstoring veroorzaakt door de COVID-19-pandemie belemmert de tijdige naleving van verplichtingen van financiële instellingen en van personen die grensoverschrijdende regelingen moeten melden, en heeft een negatieve invloed op de capaciteit van de belastingdiensten van de lidstaten om de gegevens te verzamelen en te verwerken.
Deze situatie vereist een dringende en gecoördineerde reactie binnen de Unie, en waar relevant zelfs wereldwijd.
De Europese Commissie heeft op 8 mei 2020 besloten uitstel voor te stellen van bepaalde termijnen voor het indienen en uitwisselen van informatie in het kader van de richtlijn.94 Op
basis van de voorgestelde wijzigingen krijgen de lidstaten drie maanden de tijd om informatie uit te wisselen over financiële rekeningen waarvan de begunstigden fiscaal ingezetenen zijn in een andere lidstaat. Evenzo krijgen de lidstaten drie maanden de tijd om informatie uit te wisselen over bepaalde grensoverschrijdende fiscale planningsregelingen.
Afhankelijk van de evolutie van de pandemie van het coronavirus stelt de Commissie de mogelijkheid voor om de uitstelperiode eenmaal te verlengen met maximaal drie maanden. De
94 European Commission, Taxation: Commission proposes postponement of taxation rules due to Coronavirus
39
voorgestelde belastingmaatregelen hebben alleen betrekking op de termijnen voor rapportageverplichtingen.
De aanvang van de toepassing van DAC6 blijft 01 juli 2020 en de rapporteerbare regelingen die tijdens de uitstelperiode zijn gemaakt, moeten worden gemeld zodra het uitstel is beëindigd. Evenzo zal de informatie over financiële rekeningen die in het kader van DAC2 in die periode moet worden uitgewisseld, moeten worden gerapporteerd nadat het uitstel is beëindigd.
40
Hoofdstuk 7:
Conclusie
Transparantie voor belastingautoriteiten is belangrijk om een eerlijk belastingstelsel te kunnen nastreven en belastingontwijking tegen te gaan. De intentie van DAC6 is bij te dragen aan dit streven, en dus de Belastingdienst hierbij van dienst te zijn.
De nieuwste richtlijn heeft veel wijzigingen gekend welke uiteindelijk hebben geleid tot de richtlijn die vanaf 1 juli 2020 van kracht zal worden. Deze is in het leven geroepen om overheden binnen verschillende Europese landen zo vroeg mogelijk op de hoogte te stellen van constructies die eventueel ongewenst zijn. ‘Eventueel’ kan dus betekenen dat ook een meldingsplicht ontstaat voor constructies die ‘niets mankeren’ of enkel ‘verdacht’ zijn. Een melding betekent zeker niet per se dat er sprake is van misbruik, maar omdat de Belastingdienst zelf meer in de hand wil hebben en meer wil gaan controleren of deze constructies niet tóch ongewenst zijn, is melden verplicht vanaf 31 augustus 2020.
DAC6 kent veel verschillende mogelijkheden om een verplichting van een meldplicht op te leggen. Dat hebben we hiervoor gezien bij de uitleg van de wezenskenmerken, die een opsomming vormen van situaties die een meldingsplicht in het leven roepen. Deze wezenskenmerken bevatten de situaties die een opgezette constructie verdacht maken, en dus gemeld moeten worden bij de Belastingdienst. De meeste van die wezenskenmerken zijn pas aan de orde als er voldaan is aan de voorwaarde dat de constructie enkel is opgezet met het motief om belasting te ontwijken, de main benefit test. Helaas is dit motief een grijs gebied binnen de belastingpraktijk en dit zorgt ervoor dat het de meldingsplicht niet duidelijker maakt. De wezenskenmerken zijn in de loop der tijd voor een groot deel duidelijker geworden, mede door de meest recente Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies, gepubliceerd d.d. 1 juli 2020. Waar de richtlijn op het eerste gezicht leek te resulteren in onverklaarbare situaties, lijkt het momenteel mogelijk te zijn om als intermediair of belastingplichtige te bepalen of er een kwalificatie is die binnen de richtlijn valt wanneer alle literatuur erop wordt nagelopen. Dit betekent overigens expliciet niet dat er geen ondubbelzinnige termen meer te vinden zijn binnen de richtlijn.
Om in de toekomst meer wijzigingen te voorkomen en om het opstellen van constructies die precies binnen de grenzen van de richtlijn vallen tegen te gaan is de tekst van de richtlijn met opzet niet in alle aspecten afgebakend.95 De richtlijn is namelijk al vaak gewijzigd sinds deze
41
in het leven is geroepen in 2014. Het idee achter het openhouden van de normen die in DAC6 zijn gegeven is de mogelijkheid om de fiscale autoriteiten zelf de normen te laten interpreteren, opdat de richtlijn niet weer steeds gewijzigd dient te worden, niet ten minste omdat de richtlijn wijzigen instemming van alle Europese staten behoeft, wat niet zomaar kan worden bewerkstelligd. Vandaar dat de richtlijn en de bijbehorende bijlage IV aanwijzingen bevatten omtrent wanneer sprake is van een mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale constructie. Deze aanwijzingen zijn dus met voorbedachtheid ruim geformuleerd. Dit biedt ruimte voor de Belastingdienst om onethische belastingstructuren aan te kunnen pakken binnen de grenzen van de richtlijn, maar maakt het echter voor de meldingsplichtigen onduidelijk hoe gehandeld kan worden binnen het kader waarin een constructie niet gemeld hoeft te worden. Zeker voor kleinere bedrijven, welke minder toegang hebben tot de beste kennis, vormt dit een groot risico.
Als we kijken naar de reikwijdte van de richtlijn verplicht deze alle intermediairs om aan de richtlijn te voldoen, maar bestaat in de praktijk nog onduidelijkheid over enige punten, bijvoorbeeld wanneer er een beroep op het verschoningsrecht gedaan kan worden. Het is op bepaalde gebieden dus nog onvoldoende duidelijk wanneer een intermediair verantwoordelijk wordt gesteld voor het niet melden van een meldingsplichtige constructie en dus daarmee het risico kan lopen op een boete.
Als een bedrijf een meldingsplichtige constructie niet meldt, loopt het kans op een boete met een maximum van € 870.000, indien sprake is van opzet of grove schuld bij niet melden. Een boete kan zodoende hoog oplopen, terwijl het schuld- en opzetbegrip voor toepassing van de richtlijn minimaal is vertegenwoordigd in de literatuur. De toekomst zal moeten leren wanneer in de praktijk sprake is van opzet en grove schuld, waarbij waarschijnlijk veel onwetende slachtoffers zullen vallen. Geconstateerd kan worden dat ondanks de verscheidene toelichtingen, kamerstukken en antwoorden vanuit de overheid, deze richtlijn wat betreft het leerstuk van opzet en grove schuld niet voldoet aan het voorzien in voldoende rechtszekerheid. Zeker niet in het geval daadwerkelijk zulke hoge boetes opgelegd zullen gaan worden voor een meldingsplichtige die geen melding doet. Hetgeen zal de fiscale praktijk een grote last gaan opleveren. Momenteel moeten intermediairs en belastingplichtigen steunen op het algemene leerstuk van opzet en grove schuld, maar wanneer dit binnen DAC6 in de praktijk anders zal gaan worden toegepast door de autoriteiten, is hier wat betreft rechtszekerheid naar mijn inzicht geen grond voor.
42
De vraag die hierbij rijst is bij wie de verantwoordelijkheid ligt om te melden. In eerste instantie is dit de intermediair, maar dit wordt twijfelachtig zodra de intermediair slechts een klein deel van de constructie adviseert. Wanneer een intermediair een deel van de constructie gemeld heeft en de belastingplichtige het volledige overzicht heeft, is er waarschijnlijk een aanvullende meldingsplicht bij de belastingplichtige.96 De literatuur hierover is vooralsnog onduidelijk.
De Belastingdienst heeft de intermediairs en belastingplichtigen te laat geïnformeerd, namelijk vlak voordat de richtlijn van kracht werd. Daarbij zijn de intermediairs en belastingplichtigen te lang in het ongewisse gelaten over hoe de richtlijn toegepast moet gaan worden, waardoor de tijd om deze wetgeving binnen bedrijven door te kunnen voeren en te integreren veel te kort is gebleken.
Daarbij kan DAC6 leiden tot over- of onderrapportage doordat er meerdere intermediairs betrokken kunnen zijn (dubbele rapportage). De brede opzet van de richtlijn en de mogelijkheid tot verkeerde interpretatie van de richtlijn spelen hierbij een grote rol. Het advies is daarom om veel aandacht te besteden aan de implementatie van deze richtlijn binnen de eigen adviespraktijken met aandacht voor alle details, zodat iedereen die ermee te maken gaat krijgen binnen een organisatie weet wat hem te doen staat zodoende zo nauwkeurig mogelijk te kunnen beslissen wanneer een melding gedaan zou moeten worden.
Tot slot wil ik wijzen op de verstoring van de vrije markt die de regelgeving aannemelijk veroorzaakt. Het doel van belastingautoriteiten om kennis op te doen ten aanzien van de wijze waarop agressieve en complexe belastingstructuren worden opgezet, rechtvaardigt nog niet dat de onafhankelijkheid van ondernemers in relatie tot de overheid en dus de vrije markt daarmee moet worden ingeperkt. Regels worden bijna moeiteloos opgelegd aan de wereld van handel en economie, in een poging om een rechtvaardige belastingpraktijk te voeren en de schatkist zoveel mogelijk aan te vullen. Het vrije karakter van de economie wordt hiermee ontwricht en zorgt ervoor dat het systeem van belastingen kenmerken gaat vertonen van een (economisch) systeem binnen een politiestaat. Het gevaar van te vergaande bevoegdheden en regels en door willekeurige handhaving ingegeven ingrepen lijkt nu meer dan ooit te dreigen.
43