In §1.3.3 is een toetsingskader vastgesteld waarmee de huidige en alternatieve structuur van het vermogensrecht met elkaar kunnen worden vergeleken. Die vergelijking zal uiteindelijk bepalen welke structuur van het vermogensrecht te prefereren valt boven de ander. Teneinde de twee structuren met elkaar te kunnen vergelijken, zal eerst ieder van die structuren langs de lat van dit toetsingskader moeten worden gelegd. In dit hoofdstuk staat daartoe de huidige structuur van het vermogensrecht centraal.
2.1 Hoofdlijnen van huidige structuur van het vermogensrecht Ik zal het wat betreft een overzicht van de huidige structuur van het vermogens-recht kort houden omdat ik niet zozeer een diepgaand, uitgebreid onderzoek ervan nastreef. Ik wil met name de aandacht vestigen op de ‘ankers’ in de huidige struc-tuur, op de paradigma’s waarop zij is gebouwd. Die verankeren ten slotte de gehele vermogensrechtelijke structuur.
Het huidige vermogensrecht is gebouwd op een aantal sterke, historisch gegroeide paradigma’s of grondbeginselen die tezamen het ‘paradigmatisch kader’ genoemd kunnen worden (zie §1.1.4). Dit paradigmatische kader van het huidige vermo-gensrecht wordt naar mijn idee gevormd door een drietal ‘paradigma-clusters’ die door de tijden heen onderdeel zijn gaan uitmaken van het “DNA” van ons vermogensrecht: (1) de dubbele dichotomie (die tussen persoonlijke en goederen-rechtelijke rechten en – binnen die laatste categorie – die tussen eigendom en de overige goederenrechtelijke rechten), (2) de afwezigheid van uniforme begrippen (i) voor objecten waarop men (subjectieve) rechten kan hebben en (ii) voor de “meest omvattende rechten” (waaronder eigendom) en, tot slot, (3) de ‘drieledigheid’ van vermogensrechten – die worden gezien als rechten die betrekking hebben op een object en toekomen aan een persoon – waarmee voorbij wordt gegaan (i) aan een algemeen begrip voor de verzameling van alle rechten op een object en (ii) aan een algemeen begrip voor toebehoren, een houderschap. Laat ik deze drie clus-ters nader toelichten om meer licht te schijnen op wat naar mijn idee de basis is van de huidige structuur van het vermogensrecht. Overige paradigma’s – zoals
die van een causaal overdrachtsstelsel, de erkenning van de figuur van bezit, het behoud van het leveringsvereiste en de numerus clausus – laat ik hier verder buiten beschouwing. Die zijn zeker relevant, maar naar mijn overtuiging van een andere orde dan genoemde paradigmaclusters.
2.1.1 Eerste paradigmacluster: de dubbele dichotomie
In de eerste plaats heeft ons vermogensrecht een gecompartimenteerde opzet. Het kent een dubbele dichotomie.
De eerste dichotomie presenteert zich onmiddellijk. De tot het vermogensrecht behorende subjectieve rechten worden sinds een aantal eeuwen in een tweetal hoofdcategorieën verdeeld: rechten die behoren tot het domein van het verbinte-nissenrecht (relatieve rechten) en rechten die behoren tot dat van het goederenrecht (absolute rechten); zie het hierna volgende intermezzo. Het verbintenissenrecht heeft betrekking op het ontstaan, wijzigen en tenietgaan van verbintenissen tussen per-sonen; het goederenrecht op het verkrijgen, houden en verliezen van rechten op goederen. Hoewel er verder geen bijzondere correlatie aanwezig is tussen deze beide onderdelen van het vermogensrecht, is er door de (recente) geschiedenis heen een onderscheid aanvaard tussen zogenaamde ‘goederenrechtelijke rechten’ en ‘verbintenisrechtelijke rechten’. Het recht kent in ieder geval in beginsel ver-schillende gevolgen toe aan deze beide soorten. Niet alleen gelden er bijvoorbeeld afwijkende regels voor de wijze waarop de verschillende soort rechten kunnen ont-staan, kunnen worden overgedragen en kunnen wijzigen en tenietgaan. Er geldt volgens de meeste schrijvers bovendien een gesloten stelsel voor ‘goederenrechte-lijke’ rechten (numerus clausus)53: deze kunnen enkel ontstaan binnen het wettelijk kader. Voor ‘verbintenisrechtelijke’ rechten uit hoofde van contracten geldt juist de contractsvrijheid als uitgangspunt: alle (rechten op) verbintenissen mogen worden overeengekomen, mits niet strijdig met wet, openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW) of met de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248, lid 2 BW). Er worden nog meer verschillen toegekend aan rechten uit het verbintenissenrecht en aan die uit het goederenrecht. Zo worden houders van ‘ goederenrechtelijke’ rechten in beginsel op de best mogelijke wijze beschermd tegen inbreuken door of aanspraken van derden. Datzelfde kan niet worden gezegd van houders van ‘ver-bintenisrechtelijke’ rechten. Deze laatste worden als concurrente schuldeisers in beginsel immers niet bijzonder beschermd in het faillissement van degene op wie hij zijn rechten heeft. De dichotomie tussen verbintenissenrecht en goederenrecht is veel besproken en ook zeker wel genuanceerd. Het onderscheid wordt ontegen-zeggelijk vager54. Het is niettemin onmiskenbaar nog steeds één van vertrekpunten
53 Zie voetnoot 75.
54 Zie bijvoorbeeld Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/23: “Het huidige Burgerlijk Wetboek gaat nog steeds uit van de tweedeling waarin persoonlijke rechten staan tegenover rechten op goederen.
Tegelijker-van ons huidige vermogensrecht die onze manier Tegelijker-van denken over handelingsvrij-heden van personen beïnvloedt. Het is de vraag of dit onderscheid wel bijdraagt aan het sneller en beter begrijpen en oplossen van complexe, maatschappelijke vraagstukken omtrent handelingsvrijheden van personen. De vraag is bovendien of de verschillen in behandeling van de twee soorten rechten steeds redelijk en proportioneel genoemd kan worden55.
Korte geschiedenis van het onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke rechten
Om aan te geven hoe diep de verankering van de hier besproken dichotomie is, zal ik bijzonder beknopt stil staan bij de geschiedenis van het ontstaan ervan. Daarvoor die-nen we in de eerste plaats – zoals zo vaak – terug te gaan naar de Romeidie-nen. Hoewel velen van mening zijn dat het klassiek-Romeinse vermogensrecht niet bekend was met het concept van een subjectief recht56, en er dus niet van (een onderverdeling van) ‘rech-ten’ gesproken kan worden, kunnen de ‘in iure’ beschermde posities57 in die tijd onder-verdeeld worden in posities die ofwel met een actio in personam werden beschermd, ofwel met een actio in rem. Een actio in personam werd toegekend ter bescherming van een “ius obligationis”, een rechtspositie die uit een verbintenis “ex contractu” of “ex delicto” was ontstaan (Gaius 3,88). Een dergelijke actie kon door de houder ervan enkel worden ingeroepen jegens degene die de verbintenis jegens hem in acht had te nemen (Gaius
tijd zou het bepaald onjuist zijn het onderscheid al te absoluut op te vatten. Het onderscheid vervaagt bij-voorbeeld wanneer men aan persoonlijke rechten werking tegenover derden (bijbij-voorbeeld rechtsopvolgers onder bijzondere titel) toekent, en de werking van rechten op goederen ten opzichte van derden beperkt.”. Zie ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/29: “In nr. 26 werd aangestipt dat in sommige gevallen afbreuk wordt gedaan aan de absolute werking van rechten op goederen. Anderzijds zijn gevallen aan te wijzen waarin een aan een overeenkomst ontleend gebruiksrecht op een goed ook aan een derde kan worden tegengeworpen. Daardoor vervaagt het onderscheid tussen rechten op goederen en persoonlijke rechten.”. 55 Waarom zou een persoon met een contractueel gebruiksrecht op de bedrijfsmachine van een
ander alleen goed worden beschermd indien zijn recht in een notariële akte is vastgelegd (en het recht daarmee kwalificeert als een vruchtgebruik)? Zie in dit verband ook HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (‘Nebula’) en het (relativerende) HR 11 juli 2014, NJ 2014, 407 (‘Berzona’). In het eerste arrest werd een obligatoir gebruiksrecht niet beschermd in faillissement (o.a. met een verwijzing naar de paritas creditorum); in het tweede arrest juist wel (o.a. met een verwijzing naar de regeling van wederkerige overeenkomsten). In het Berzona-arrest (r.o. 3.6.4), maakte de Hoge Raad duide-lijk dat – anders dan het Nebula-arrest tot dan toe leerde – de curator gehouden is een bestaande wederkerige overeenkomst te respecteren wanneer de gefailleerde slechts gehouden is gebruik te dulden. Indien een bestaande overeenkomst met zich brengt dat de gefailleerde enkel het gebruik door een huurder moet dulden, brengt het uitspreken van het faillissement niet met zich “dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt”. 56 Zie bijvoorbeeld Samuel 1999, p. 47-48, Wolterstorff 2008, p. 49 en Johns 2007, p. 13 (voetnoot 49),
die ervan uitgaan dat een “subjectief recht” als concept pas (veel) later zijn intrede deed, in de 13e of 14e eeuw. Zie ook Tellegen & Tellegen-Couperus 2013, p. 40.
57 Een res incorporalis, een ius, is volgens Tellegen en Tellegen-Couperus niet meer dan een ‘ding’ dat enkel ‘in rechte’ (voor de praetor) bestaat, enkel in iure; zie Tellegen & Tellegen-Couperus 2013, p. 40.
4,2)58. Een actio in rem werd toegekend aan de dominus (ter bescherming van zijn
domi-nium, de klassiek-Romeinsrechtelijke eigendom) en aan diegenen met een res incorporales (Gaius 2,14) die niet bestond uit een “ius obligationis”, waarbij kan worden gedacht aan een fructuarius (vruchtgebruiker).
In de middeleeuwen, onder meer onder invloed van de belangrijkste zogenaamde Commentator: Bartolus de Saxoferrato (1314 – 1357), werden individuele rechtsposities op den duur niet langer primair begrepen vanuit de aanwezigheid van een handhavend rechtsmiddel – een actio –, maar veeleer vanuit aan personen toekomende (subjectieve) rechten (iura)59. Rechtsposities die de houder een actio in rem gaven, werden iura in re genoemd: zakelijke rechten60, 61. Een persoon wiens rechtspositie met een actio in
perso-nam werd beschermd, had een ius in personam: een persoonlijk recht62.
Over tijd, zoals onder meer blijkt uit de structuur van het vermogensrecht die de Duitse jurist en humanist Johannes (of Joannes) Apel (1486-1536) voorstond, raakte het onder-scheid tussen iura in re en iura ad rem in zwang63. De term ius ad rem ontstond echter eerder en vindt zijn oorsprong – net als de term ius in re – in het canonieke recht rond
58 Een actio in personam is een bepaalde wijze van agere. Agere is het in rechte optreden van een per-soon: zie Van Oven 1948, p. 8. Zoals Van Oven aangeeft, is een actio in personam een actie, een pro-ces dat wordt aangespannen door iemand tegen een andere persoon om die andere persoon tot het verrichten van een daad te dwingen, zoals het geven van geld of een andere bepaalde zaak. Daarbij moest door de schuldeiser een formule, een vaste verklaring, worden uitgesproken: “te mihi dare oportere aio” (Van Oven 1948, nr. 27, p. 53). Een actio in rem refereert aan een proces dat iemand tegen een persoon aanspant om van die persoon ‘zijn’ zaak op te eisen. Daarbij werd de formule, de verklaring, “res meam esse aio” of – meer uitvoerig – “hanc ego rem ex iure Quiritium meam esse aio” gebezigd (Van Oven 1948 nr. 27, p. 53 respectievelijk p. 8).
59 Zie o.a. Zwalve 2006, p. 76-77.
60 De term ius in re werd voor het eerst geïntroduceerd in het canonieke recht rond het begin van de 13e eeuw. Zie in dit verband Tierney 1997, p. 218 (voetnoot 31), waar hij opmerkt dat de term ius in re ontwikkeld werd “by the canonists from ca. 1200 onward”. Zie in vergelijkbare zin ook Holland 2006, p. 122. Hoewel de Romeinen geen algemeen concept van een ius in re (er)kenden, werd door de romanisten niettemin enkele malen verwezen naar oude bronnen, zoals D. 39,2,19 (“in ea re ius”). Er bestaan overigens verschillende opvattingen over de tijd waarin de ‘iura in re’ en de ‘iura in personam’ zijn ontstaan. Zo is Tellegen van mening dat deze rechten pas in de 16e eeuw echt zijn ‘doorgebroken’: “Cest alors que l’on a commencé à faire une distinction entre les iura in re et les iura in personam et à considerer l’obligation comme un doirt subjectif.”; zie Tellegen 1994, p. 38.
61 Zie Bouckaert 2010, p. 19: “The Glossators related a ius in re (a property right in modern terms) to all cases where the Corpus Iuris Civilis speaks of an actio in rem. But in the Corpus Iuris Civilis itself the expression ius in re was unknown, because Roman law did not even know rights, it only knew actions.”. Bouckaert geeft verder aan dat de pupil van Barolus de Saxoferrato, Baldus de Ubaldis (1327-1400), voor het eerst de term iura realia introduceerde, onder vermelding van een aantal van die ‘zakelijke rechten’; zie Bouckaert 2010, p. 20. Zie ook Meijers 1948, p. 271.
62 Zie later ook Arnold Vinnius (1588-1657), die bij gelegenheid ook termen als ius reale en ius perso-nale bezigde, aldus Zwalve 2006, p. 77 en 79. De middeleeuwse Romanisten gebruikten de term ius reale ook wel: zie Feenstra 1994, (nr. 150), p. 82.
het begin van de 13e eeuw64. Een ius ad rem kan worden uitgelegd als een recht tot (het verkrijgen van) een zaak, terwijl een ius in re een recht is op een zaak65, 66. Een ius in re kan als besproken worden beschermd met een actio in rem, een ius ad rem ‘slechts’ met een
actio in personam. Een ius ad rem werd dan ook wel een ius personam genoemd67.
Later maakte de Hollandse humanist Hugo de Groot (1583-1645) in zijn ‘Inleidinge tot
de Hollandsche rechtsgeleerdheid’ (1631) een meer gedetailleerd en op punten afwijkend onderscheid. Hij maakte voor wat betreft “toebehoren” (I.1.8) een onderscheid tussen twee soorten van (rechten van) toebehoren: “beheering” (II.1.5868) en “inschuld” (II.1.5969). De ‘beheeringe’ worden vervolgens door De Groot onderverdeeld in “bezit-recht” en “eigendom” (II.1.60), waarna de categorie eigendom in twee subcategorieën wordt ver-deeld: volle eigendom en gebrekkelijke eigendom (II.3.9). De gebrekkelijke eigendom valt op zijn beurt weer uiteen in twee subcategorieën: die van de gerechtigheden, zoals erfdienst-baarheden, en die van de resterende (gebrekkelijke) eigendom (de ‘bloot-eigendom’) (II.3.11, II.33.1). Hoewel de meningen hierover verschillen, lijkt De Groot met deze systemati-sche indeling van het vermogensrecht duidelijk te hebben bijgedragen aan de (dubbele) dichotomie in het huidige vermogensrecht70, 71.
64 Zie Tierney 1997, p. 218 (voetnoot 31) en zie ook Berman 2003, p. 426, waar deze laatste de oor-sprong van de term zelfs nog vroeger inschat: “The term ius ad rem was coined in the twelfth century (…)”. Hij ziet de ontwikkeling van het concept ius ad rem als onderdeel van de bredere ontwikke-ling van het subjectieve recht. Zie verder voor wat betreft het ontstaan van het concept ‘ius ad rem’ nog Holland 2006, p. 122 (zie ook de hiervoor opgenomen voetnoot 60). Zie daarnaast Schwartz, 2012, § 8.2.1: “The iura ad rem constitute an innovation over Roman law by medieval lawyers such as Baldus and Maynus with roots in canon and Germanic law.”.
65 Zie onder meer Zwalve 2006, p. 246, 394 en p. 77, waar hij een verhelderende passage aanhaalt van de Leidse hoogleraar Arnold Vinnius (1588-1657). Vinnius geeft aan dat een ius ad rem – een recht tot een zaak – een persoonlijk recht is, een verbintenis ofwel een vorderingsrecht.
66 Het zijn aldus niet meer dan “persönliche (Sachen)rechte”: zie Seebo 2005, p. 94. 67 Zie onder meer Zwalve 2006, p. 77 en p. 416. Zie ook De Jong 2006, p. 46.
68 Een “beheering” bestaat uit “‘t recht van toe-behooren bestaende tussen den mensch ende de zaecke zon-der noodigh opzicht op een anzon-der mensch” (De Groot 1631, II.1.58).
69 Een “inschuld” bestaat uit “‘t recht van toe-behooren dat den eenen mensch heeft op den anderen om van hem eenige zake ofte daad te genieten” (De Groot 1631, II.1.59).
70 Hugo de Groot wordt door sommigen gezien als de grondlegger van de diepste dichotomie van ons vermogensrecht: die tussen het domein van het goederenrecht (“beheeringe”) en het domein van het verbintenissenrecht (“inschulden”). Zie in dit verband bijvoorbeeld Zwalve, volgens wie Hugo de Groot één van de eersten is die de indeling van het vermogensrecht in een zaken-rechtelijk en verbinteniszaken-rechtelijk deel tot uitgangspunt hebben genomen van een systematische behandeling van het privaatrecht; Zwalve 2006, p. 79. Zie ook Struycken 2007, p. 206: “De tweede-ling [RR: in het BW 1838], waarin zakenrecht en verbintenissenrecht naast elkaar worden geplaatst, paste in de Nederlandse rechtstraditie: het is Hugo de Groot geweest die in zijn Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid uit 1631 niet alleen het onderscheid tussen eigendom en beperkte rechten introdu-ceerde, maar ook zijn systematische beschrijving van het privaatrecht entte op de tweedeling tussen rechten op zaken (‘beheering’) en rechten jegens personen (‘inschulden’).”.
71 Zie Van Oven 1948, (nr. 28), p. 55 die aangeeft dat De Groot niet veel navolging heeft gevonden en dat “van grooter consequenties zijn geweest de systeemhervormingen der Duitsche Romanisten van
Veel later, na de Verlichting en de Franse Revolutie, heeft de wetgever van 1838 het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten in stand gehouden. Een “zakelijk
regt” werd gecodificeerd als een “regt op een zaak” (art. 584 OBW). En hoewel de wetgever niet met zoveel woorden van ‘persoonlijke rechten’ (rechten uit verbintenissen) spreekt, worden in het Derde Boek van het Burgerlijk Wetboek – “Van Verbindtenissen” (artt. 1269-1901) – niettemin alle ‘iura ad rem’ behandeld72, een andere term voor ‘iura in personam’, voor persoonlijke rechten.
In 1992 werd het BW ingrijpend gewijzigd. Maar hoewel Meijers een systeem voor ogen had waarbij het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke rechten (veel) meer gerela-tiveerd zou worden – een systeem waarbij rechten op lichamelijke zaken fundamenteel gelijkgeschakeld zouden worden met rechten op onstoffelijke goederen en vorderings-rechten (in de ogen van Meijers alle drie gelijkwaardige categorieën van de overkoepe-lende categorie subjectieve rechten)73, 74 –, geeft het BW van 1992 toch nog blijk van de dubbele dichotomie. Eigendom en beperkte rechten worden immers strikt van elkaar gescheiden (waarbij voor die beperkte rechten bovendien een gesloten stelsel geldt75), en ook het onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht is (nog steeds) aanwezig ondanks het feit dat deze dichotomie in het BW van 1992 uitdrukkelijk is verlaten76 onder de introductie van een algemeen vermogensrechtelijk deel. Het histo-rische onderscheid tussen zakelijke rechten en persoonlijke rechten is gaandeweg ove-rigens wel meer en meer vervangen door het onderscheid tussen absolute en relatieve
de negentiende eeuw.”. Zie echter ook Zwalve 2006, p. 30 die niettemin aangeeft dat de structuur van De Groot ten grondslag heeft gelegen aan de structuur van het BW 1838. Voor de goede orde zij opgemerkt dat de Code Civil uiteraard ook van grote invloed is geweest op het BW 1838. Zie Lokin & Zwalve 2006, p. 305: “Het nieuwe ‘Nederlandse’ wetboek stond ferm in de traditie van de Franse Code civil”. Het was anders gezegd “zeer sterk op de leest van de Code Civil geschoeid”: zie Lokin & Zwalve 2006, p. 207.
72 Zie bijvoorbeeld Asser 1838, p. 12: “De Nederlandsche wetgever (…), heeft in het derde boek het stuk der verbindtenissen en alzoo alle contracten behandeld, waaruit het jus ad rem geboren wordt; (…)”. 73 Zie De Jong 2006, p. 51. Zie ook Meijers 1910, p. 205-206, waarover De Jong 2006, p. 39-40. 74 Deze onderscheiding van rechten geschiedt al naarmate “het doel van het recht is om de
rechtheb-bende de macht over en het genot van een lichamelijke zaak, dan wel van een onstoffelijk goed – als een uitvinding, een in een werk van kunst of letterkunde belichaamde gedachte, enz. – te verschaffen of om de rechthebbende de verrichting van een handeling door een ander persoon te zijnen behoeve te verzekeren, (…)”; zie Meijers 1948, p. 268.
75 Zo gaat De Jong voor wat betreft de goederenrechtelijke rechten uit van een gesloten stelsel van goederenrechtelijk rechten; zie o.a. De Jong 2006, p. 174. De Jong gaat daarentegen wel uit van een open stelsel van goederenrechtelijke voorwerpen (zie §2.2.3). Ondanks de nodige nuanceringen, lijkt voor Struycken een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten het vertrekpunt te zijn; zie Struycken 2007, p. 118-119. Voor de goede zij opgemerkt dat Struycken hoe dan ook ruimte ziet voor de erkenning van niet in Boek 3 of 5 geregelde beperkte rechten; zie o.a. Struycken 2007, p. 113. Zie meer uitgebreid hierover §2.2.3.
76 Zie Struycken 2007, p. 209: “De dichotomie van zakenrecht en verbintenissenrecht is in het BW van 1992 uitdrukkelijk verlaten (…)”.
rechten77. Zoals hiervoor is aangegeven, wordt het onderscheid met de tijd bovendien relatiever.
Het vermogensrecht kent nog een tweede dichotomie: het onderscheid dat binnen het goederenrecht wordt gemaakt tussen eigendom enerzijds en de overige goe-derenrechtelijke (beperkte) rechten anderzijds78. Hoezeer beperkte rechten zich op bepaalde onderdelen ook kunnen meten met eigendom, zij kunnen als afgeleide van eigendom welbeschouwd uiteindelijk enkel in de schaduw staan van de supe-rieure en dominante figuur van de eigendom, die, hoe uitgekleed ook, “het meest omvattende recht” op een zaak blijft vertegenwoordigen en als zodanig geen ander recht duldt dat het naar de kroon steekt. Eigendom blijft robuust, fier en onver-woestbaar voortbestaan zolang de zaak bestaat waar hij betrekking op heeft. Obli-gatoire rechten met betrekking tot die zaak, beperkte rechten en zelfs een