Hoofdstuk 5: Knelpunten van het concernregime in Frankrijk
5.5 Huidige knelpunten in het Franse consolidatieregime
Waar in de zaak X Holding werd geoordeeld dat het voordeel van consolidatie van groepsresultaten mag worden voorbehouden aan de in het consolidatieregime opgenomen maatschappijen, werd in de zaak Groupe Steria duidelijk dit niet geldt voor alle voordelen die verband houden met het consolidatieregime. De per-elementbenadering van het consolidatieregime heeft tot gevolg dat belastingplichtigen zich in bepaalde situaties kunnen beroepen op de voordelen van het consolidatieregime, terwijl ze geen last hebben van de eventuele nadelen die aan dat regime zijn verbonden.
In dit hoofdstuk zijn reeds de regelingen met betrekking tot dividendontvangsten en winstuitdelingen die, in combinatie met het consolidatieregime, in strijd bleken te zijn met het Europees recht en/of de Franse grondwet. Het is echter aannemelijk dat er in de huidige Franse wet nog steeds regelingen bestaan, die in combinatie met het consolidatieregime strijdig zijn met de vrijheid van vestiging.
Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de thin capitalisationregeling.286 Artikel 212 lid II CGI ziet op een beperking van de aftrek van rente die wordt betaald aan gelieerde maatschappijen. Hierin is opgenomen dat deze rente niet aftrekbaar is voor het gedeelte dat, binnen een boekjaar, de volgende drie drempels overschrijdt: 1) de rente die verschuldigd is over een schuld gelijk aan anderhalf keer het eigen vermogen van de schuldenaar, 2) 25% van de gecorrigeerde EBITDA en 3) het bedrag aan rentebaten dat is ontvangen van gelieerde maatschappijen. Daarbij geldt dat de rente toch aftrekbaar is indien het bedrag aan niet-aftrekbare rente lager is dan € 150.000. Niet-aftrekbare rente wordt doorgeschoven naar volgende jaren. Hierbij kan in ieder doorgeschoven jaar 5% minder van de doorgeschoven rente in aftrek kan worden gebracht.
Indien er sprake is van een consolidatiegroep, dan zijn de thin capitalisationregels in eerste instantie op iedere groepsmaatschappij afzonderlijk van toepassing. Bovenmatige rente die niet aftrekbaar is van het afzonderlijke resultaat van een groepsmaatschappij, wordt echter niet (zoals normaal gesproken) doorgeschoven naar volgende jaren. In plaats daarvan wordt deze rente toegerekend aan het gezamenlijke resultaat van de consolidatiegroep en wordt daarop in aftrek gebracht, mits de verhouding eigen vermogen en vreemd vermogen op groepsniveau dit toelaat. Eventuele niet-aftrekbare bovenmatige rente wordt vervolgens (volgens de normale regels) doorgeschoven naar volgende jaren, maar blijft alleen verrekenbaar met het groepsresultaat.287
De regeling biedt dus de mogelijkheid om bovenmatige rente, die op individueel niveau van de groepsmaatschappij niet aftrekbaar is, toch in aftrek te brengen op het groepsresultaat indien er sprake is van een consolidatiegroep. Dit is mogelijk een voordeel die op basis van de per- elementbenadering in strijd is met de vrijheid van vestiging.
Het is duidelijk dat de door het Hof van Justitie onderkende per-elementbenadering van het consolidatieregime tot onzekerheid heeft geleid met betrekking tot de vraag welke voordelen uitsluitend aan het consolidatieregime voorbehouden mogen worden en welke niet. Naar verwachting zullen belastingplichtigen in de toekomst vaker een beroep doen op de vrijheid van vestiging in situaties waarin zij menen recht te hebben op bepaalde voordelen van het consolidatieregime. Het is dus zaak voor de Franse regering om alle regelingen die betrekking hebben op het consolidatieregime goed door te lichten en het regime bestendig te maken tegen de per- elementbenadering.
286
Weber 2015, p. 7
51
5.6 Subconclusie
Het Franse consolidatieregime is in het verleden meerdere malen strijdig gebleken met de vrijheid van vestiging. In de zaak Papillon vormde de weigering van het opnemen van een kleindochtervennootschap in de consolidatiegroep, omdat deze werd gehouden via een in een andere lidstaat gevestigde tussenmaatschappij, een belemmering van de vrijheid van vestiging. Hoewel het Hof van Justitie een beroep op het behoud van de samenhang van het belastingstelsel als rechtvaardigingsgrond accepteerde, oordeelde zij dat deze regeling verder ging dan noodzakelijk. De vorming van een Papillon-consolidatiegroep kon daardoor niet langer geweigerd worden.
In de zaak Groupe Steria ging het Hof van Justitie een stap verder en oordeelde zij dat voordelen, anders dan consolidatie van de resultaten, die verband houden met het consolidatieregime niet uitsluitend voorbehouden mogen worden aan maatschappijen die in de consolidatiegroep zijn opgenomen. Dat het voorbehouden van bepaalde voordelen niet alleen in strijd kan zijn met Europees recht, maar ook met het gelijkheidsbeginsel van de Franse grondwet is gebleken uit de zaak Société Layher SAS. Hierin werden winstuitkeringen binnen een consolidatiegroep vrijgesteld van een omstreden belasting.
Naar aanleiding van de zaak Groupe Steria heeft de Franse regering ervoor gekozen om slechts de in die zaak in geding zijnde regeling, namelijk het vrijstellen van dividenden binnen een consolidatiegroep, aan te passen conform Europees recht. De Franse regering heeft niet, zoals de Nederlandse regering, voor een breder pakket aan maatregelen gekozen. Het is aannemelijk dat er in de huidige wetgeving nog regelingen bestaan die in combinatie met het consolidatieregime in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Welke regelingen dat precies zijn, is op dit moment onduidelijk. Mogelijk vormt de huidige thin capitalisationregeling een inbreuk op de vrijheid van vestiging.
Aan de hand van bovenstaande kan de vijfde subvraag beantwoord worden: wat zijn de knelpunten in het huidige concernregime in Frankrijk? Het belangrijkste knelpunt in het huidige regime is dat het Franse consolidatieregime niet langer een alles-of-niets benadering is, maar dat belastingplichtigen in grensoverschrijdende situaties toch recht kunnen hebben op de voordelen van bepaalde elementen van het consolidatieregime. Van de nadelen van het groepsregime hebben zij daarentegen geen last. Op welke voordelige regelingen zij mogelijk aanspraak kunnen maken zal de toekomst moeten uitwijzen. Duidelijk is dat het Franse consolidatieregime, door de onderkenning van de per-elementbenadering, kwetsbaar is voor procedures met betrekking tot de belemmering van de vrijheid van vestiging.
Nu duidelijk is hoe zowel de Nederlandse fiscale eenheid als het Franse consolidatieregime werkt en wat de knelpunten zijn van beide regimes, kunnen de regimes met elkaar vergeleken worden. In het volgende hoofdstuk volgt een analyse van de overeenkomsten en de verschillen van de concernregimes van beide landen.
52