Concernregimes en de per-elementbenadering: een analyse van de Nederlandse fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en het Franse régime de l’intégration fiscale

(1)

1

Concernregimes en de per-elementbenadering: een analyse van de

Nederlandse fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en het

Franse régime de l’intégration fiscale

Masterscriptie Fiscale Economie

Tanja Bleyenberg

Studentnummer: 6060927

Begeleider: mr. drs. A. Spadaro

Tweede lezer: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis

(2)

2

Verklaring eigen werk

Hierbij verklaar ik, Tanja Bleyenberg, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan. Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd. De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

(3)

3

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 0: Inleiding………. 6

Hoofdstuk 1: Bedrijfseconomische idee achter concernregimes, belangrijkste kenmerken en de mogelijke voordelen 1.1 Inleiding………..………. 8

1.2 Bedrijfseconomische visie op concernregimes………. 8

1.3 Categorieën concernregimes………. 9

1.4 Kenmerken concernregimes……….. 10

1.4.1 Eigendomscriteria en ‘control’……….. 10

1.4.2 Rechtsvorm- en vestigingsplaatsvereisten……… 11

1.4.3 Overige vereisten……… 11

1.5 Mogelijke voordelen concernregimes………. 12

1.6 Subconclusie……….. 12

Hoofdstuk 2: Werking van de fiscale eenheid in Nederland 2.1 Inleiding………. 14

2.2 Ontstaansgeschiedenis……….. 14

2.3 Huidig wetsysteem……… 16

2.3.1 Voorwaarden vorming fiscale eenheid………. 16

2.3.2 Vaste inrichtingen ……… 17

2.3.3 Begin fiscale eenheid………. 18

2.3.4 Einde fiscale eenheid………. 18

2.3.5 Fiscale winstbepaling………. 19

2.4 Voordelen fiscale eenheid………. 20

2.5 Nadelen fiscale eenheid………. 21

Hoofdstuk 3: Knelpunten van de fiscale eenheid in Nederland 3.1 Inleiding………. 23

3.2 Europees recht………. 23

3.3 Europeesrechtelijke jurisprudentie over de Nederlandse fiscale eenheid 24 3.3.1 X Holding……… 24

3.3.2 SCA Group Holding………. 25

3.3.3 X BV en X NV……… 28

3.4 Spoedreparatiemaatregelen……….. 30

3.5 Huidige knelpunten in het Nederlandse fiscale-eenheidsregime………….. 31

Hoofdstuk 4: Werking van het concernregime in Frankrijk 4.1 Inleiding………. 34

4.2 Ontstaansgeschiedenis……….. 34

4.3 Huidig wetsysteem………. 36

4.3.1 Voorwaarden vorming consolidatiegroep………. 36

4.3.2 Vaste inrichtingen ……… 38

4.3.3 Begin consolidatiegroep………. 38

4.3.4 Einde consolidatiegroep………. 38

4.3.5 Fiscale winstbepaling……… 39

(4)

4

4.5 Nadelen consolidatieregime……… 42

Hoofdstuk 5: Knelpunten van het concernregime in Frankrijk 5.1 Inleiding………. 44

5.2 Europeesrechtelijke jurisprudentie over het Franse consolidatieregime.. 44

5.2.1 Papillon……….. 44

5.2.2 Groupe Steria………. 46

5.3 Nationale jurisprudentie over het Franse consolidatieregime……….. 48

5.3.1 Société Layher SAS………. 48

5.4 Maatregelen naar aanleiding van het arrest Groupe Steria………. 49

5.5 Huidige knelpunten in het Franse consolidatieregime………. 50

Hoofdstuk 6: Vergelijking van het Nederlandse en het Franse concernregime en de mogelijke alternatieven 6.1 Inleiding………. 52

6.2 Overeenkomsten concernregimes………..…. 52

6.3 Verschillen concernregimes ..……… 53

6.4 Beleid van de Nederlandse en Franse regering ten aanzien van de concernregimes in het kader van Europees recht………. 54

6.5 Alternatieven voor de huidige concernregimes……….. 56

6.5.1 Afschaffing huidige concernregimes en invoering van een group relief regeling………. 56

6.5.2 Grensoverschrijdende fiscale eenheid……… 58

6.6 Subconclusie………... 59

Hoofdstuk 7: Conclusie………. 60

(5)

5

Afkortingen

A-G Advocaat-Generaal

ATAD Anti Tax Avoidance Directive

AWR Algemene Wet inzake Rijksbelastingen BRK Belastingregeling voor het Koninkrijk BV Besloten vennootschap

CGI Code général des impôts – Algemene Franse belastingwetgeving EER Europese Economische Ruimte

EU Europese Unie

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie MKB Midden- en kleinbedrijf

NV Naamloze vennootschap

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling r.o. Rechtsoverweging

SARL Société à responsabilité limitée – Franse besloten vennootschap

SAS Société par Actions Simplifiée – vereenvoudigde Franse aandelenvennootschap VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie

Wet DB 1965 Wet op de Dividendbelasting 1965 Wet Vpb 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

(6)

6

0. Inleiding

Op 22 februari 2018 deed het Hof van Justitie in het arrest X BV uitspraak op de prejudiciële vraag inzake de per-elementbenadering van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.1 Het Hof van Justitie oordeelde dat een nationale regeling die het in binnenlandse situaties mogelijk maakt om renteaftrekbeperkingen te voorkomen, door een fiscale eenheid aan te gaan, in strijd is met Europees recht. Deze uitspraak zorgde voor veel beroering bij het bedrijfsleven, fiscalisten en de politiek.

Een aantal maanden eerder, op 25 oktober 2017 had de advocaat-generaal (A-G) namelijk al geconcludeerd dat de Nederlandse fiscale eenheid in strijd is met het Europees recht.2 Direct na het bekend worden van de conclusie van de A-G, kondigde de staatsecretaris van Financiën aan met een aantal spoedreparatiemaatregelen te komen voor zowel de vennootschapsbelasting (Wet Vpb 1969) als de dividendbelasting (Wet DB 1965).3 Bovendien werd daarbij vermeld dat deze maatregelen met terugwerkende kracht ingaan per 25 oktober 2017, om 11:00 uur. Dit was noodzakelijk om de grote budgettaire gevolgen voor de Nederlandse staatskas te beperken. Voor de jaren waarvoor op 25 oktober 2017 om 11:00 uur nog geen aanslag onherroepelijk vaststaat, wordt namelijk een eenmalige budgettaire derving van € 354 miljoen verwacht. Zonder de reparatiemaatregelen wordt een structurele budgettaire derving van honderden miljoenen per jaar verwacht.4 Inmiddels is de periode van de terugwerkende kracht beperkt tot en met 1 januari 2018.5

De prejudiciële vraag die in de zaak X BV bij het Hof van Justitie werd neergelegd stond niet op zichzelf. Deze was namelijk gesteld naar aanleiding van een eerdere uitspraak door het Hof van Justitie in de Franse zaak Groupe Steria, waarin de per-elementbenadering van het Franse concernregime was onderkend.6 Het Franse concernregime lijkt op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, maar heeft uiteraard haar eigen kenmerken en specifieke regels. Hierdoor zijn aan het Franse concernregime mogelijk andere voor- en nadelen verbonden dan aan het fiscale-eenheidsregime. Beide regimes staan op dit moment echter onder druk door de onderkenning van de per-elementbenadering.

Zowel de Nederlandse als de Franse regering heeft direct maatregelen moeten nemen om het concernregime in overeenstemming te brengen met het Europees recht. Daarnaast wordt in beide landen door de regering nagedacht over de toekomst van het concernregime. Een vergelijking van het Franse concernregime met het Nederlandse concernregime kan helpen bij het ontwerp van een vervangend concernregime. Daarnaast zullen de regeringen in beide landen hun eigen overwegingen hebben omtrent de vormgeving van het toekomstige concernregime. Een vergelijking van hoe de Franse regering omgaat met de druk van de Europese wet- en regelgeving met hoe de Nederlandse regering hiermee omgaat, kan mogelijk bijdragen aan de keuzes die gemaakt worde ten aanzien van de toekomst van de fiscale eenheid.

Bovenstaande leidt tot de volgende centrale vraag van deze scriptie: wat zijn de

overeenkomsten en verschillen tussen de concernregimes in Nederland en in Frankrijk, wat zijn de knelpunten van de huidige regimes en wat zijn de alternatieven? Deze centrale vraag wordt

beantwoord door middel van een kwalitatief literatuuronderzoek. Er wordt hierbij gebruik gemaakt van wetteksten, besluiten, kamerstukken, jurisprudentie, wetenschappelijke artikelen en andere relevante literatuur. De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van zes subvragen.

In hoofdstuk 1 wordt de volgende subvraag beantwoord: wat is het nut van concernregimes? Hierbij wordt ingegaan op het bedrijfseconomische idee achter concernregimes, worden de kenmerken van verschillende categorieën concernregimes uitgelicht en worden de voordelen van

1_{HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, ECLI:EU:C:2018:110}

2_{Conclusie A-G Campos Sánchez-Bordona, 25 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:807} 3

Kamerstukken II, 2017-2018, 34 959, nr. 2; Rijksoverheid, nieuwsbericht, 25-10-2017, 11:00

4

Kamerstukken II, 2017-2018, 34 959, nr.3

5

Kamerstukken II, 2017-2018, 34 959, nr. 6

(7)

7

concernregimes besproken. Vervolgens wordt in hoofdstuk 2 een overzicht gegeven van de ontstaansgeschiedenis van het huidige fiscale-eenheidsregime in Nederland, wordt de werking van het huidige wetsysteem uiteengezet en wordt een overzicht gegeven van de voor- en nadelen van het regime voor belastingplichtigen. Daarbij wordt de volgende subvraag beantwoord: hoe werkt de

fiscale eenheid in Nederland en wat zijn de voor- en nadelen hiervan voor belastingplichtigen?

Daarna wordt in hoofdstuk 3 een uitleg gegeven over de werking van het Europees recht, wordt een overzicht gegeven van de recente problemen die het fiscale-eenheidsregime in Nederland heeft gehad en wordt ook ingegaan op de huidige problemen van het fiscale-eenheidsregime. De subvraag die hierbij wordt beantwoord luidt: wat zijn de knelpunten in het huidige

fiscale-eenheidsregime in Nederland? In hoofdstuk 4 wordt een overzicht gegeven van de

ontstaans-geschiedenis van het concernregime in Frankrijk. Daarnaast wordt de werking van het huidige concernregime uitgelegd en worden de voor- en nadelen van dit regime voor belastingplichtigen uiteengezet. De subvraag die hierbij wordt beantwoord is: hoe werkt het concernregime in Frankrijk

en wat zijn de voor- en nadelen hiervan voor belastingplichtigen?

In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op de recente problemen van het concernregime in Frankrijk en wordt ingegaan op de huidige problemen van het Franse concernregime. De subvraag die hierbij wordt beantwoord luidt: wat zijn de knelpunten in het huidige concernregime in Frankrijk? Vervolgens worden in hoofdstuk 6 de verschillen en overeenkomsten tussen het Nederlandse en het Franse concernregime geanalyseerd, het beleid van beide regeringen vergeleken en alternatieven voor de huidige concernregimes gegeven. Hierbij wordt de volgende subvraag beantwoord: wat zijn

de overeenkomsten en verschillen tussen de concernregimes in Nederland en in Frankrijk en wat zijn de alternatieven? Ten slotte volgt in hoofdstuk 7 de conclusie en wordt de centrale vraag

(8)

8

1. Bedrijfseconomische idee achter concernregimes, belangrijkste

kenmerken en de mogelijke voordelen

1.1 Inleiding

De meeste Europese landen kennen een regeling met betrekking tot het heffen van vennootschapsbelasting van concerns. Er bestaan echter aanzienlijke verschillen tussen de concernregimes die per land worden gehanteerd. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de bedrijfseconomische visie op concerns, die ten grondslag ligt aan alle concernregimes. Ook wordt een overzicht gegeven van de verschillende categorieën van concernregimes die binnen Europa te vinden zijn. Daarna volgt een beschrijving van de belangrijkste gemeenschappelijke kenmerken van concernregimes en worden de mogelijke voordelen van concernregimes uiteengezet. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk de eerste subvraag beantwoord: wat is het nut van concernregimes?

1.2 Bedrijfseconomische visie op concernregimes

Het traditionele concept in de Westerse wereld van een onderneming is die van een afzonderlijke juridische entiteit, met eigen rechten en verantwoordelijkheden en onafhankelijkheid van de aandeelhouders. Dit begrip van een onderneming stamt uit de Romeinse tijd.7 Deze visie op een onderneming wordt ook wel de ‘entity approach’ genoemd.8_{In de huidige tijd van grote}

(multinationale) concerns is dit echter geen realistische weergave van de economische werkelijkheid. In werkelijkheid zijn die juridische entiteiten vaak met elkaar verweven en opereren als een gezamenlijke entiteit, een concern.

Volgens Harper Ho zijn de hoofdkarakteristieken van een concern gemeenschappelijk eigendom, bestuurlijke macht (ook wel ‘control’ genoemd) en dat de afzonderlijke entiteiten functioneren als één gezamenlijke entiteit.9 Kok definieert een concern als volgt: ‘een onder centrale

leiding van de moedermaatschappij staande economische eenheid van rechtspersonen en vennootschappen, welke met het oog op het voeren van een gemeenschappelijke strategie en het coördineren van het beleid van die rechtspersonen en vennootschappen, organisatorisch zijn verbonden.’10 Deze benadering van een onderneming wordt de ‘enterprise approach’ genoemd.11

Een concern ontstaat volgens Coase, indien het binnen een groep organiseren van de productie minder kost dan wanneer de afzonderlijke onderdelen van de productie worden ingekocht op de vrije markt.12 In zijn theorie draait het om transactiekosten, zoals de kosten voor het bepalen van de juiste prijs en het iedere keer opnieuw onderhandelen bij het afsluiten van een contract. Als de transactiekosten hoog zijn dan kan het binnen de groep organiseren van de productie leiden tot een efficiëntere allocatie van productiefactoren. Een ander bedrijfseconomisch motief om een concern te vormen is bijvoorbeeld dat door diversificatie een concern minder conjunctuurgevoelig gemaakt kan worden. Ook kan door horizontale concentratie meer marktmacht worden verkregen, wat resulteert in een betere onderhandelingspositie met leveranciers en afnemers. Verticale concentratie zorgt er juist voor dat een concern minder afhankelijk wordt van leveranciers en

7

Sugarman & Teubner 1990, p. 1011

8_{Farinha Aniceto da Silva 2016, p. 12} 9

Harper Ho 2012, pp. 886-890

10

Kok 2005, hfdst 2, p. 2

11

Farinha Aniceto da Silva 2016, p. 12

(9)

9

afnemers. Ten slotte kan er nog aan synergie- en schaalvoordelen worden gedacht.13 Naast bedrijfseconomische motieven kunnen ook organisatorische motieven en het spreiden van risico’s en aansprakelijkheid een rol spelen in de keuze om de onderneming onder te brengen in verschillende vennootschappen.14

Doordat de afzonderlijke entiteiten van een concern functioneren als één grote onder-neming, worden bezittingen, winsten en personeel daar geplaatst waar ze het meeste rendement opleveren voor het concern als geheel. Door een efficiënte allocatie van productiefactoren, worden de productiefactoren zodanig ingezet dat het concern zijn winst kan maximaliseren.15 Daarbij kan een concern uiteraard entiteiten in verschillende landen hebben en kunnen de productiefactoren worden verplaatst over de landsgrenzen heen.

Volgens de economische belastingtheorie dienen ondernemingen hun keuzes te maken op grond van bedrijfseconomische redenen en zouden hun keuzes niet moeten worden beïnvloed door de fiscaliteit.16 Dat wil zeggen dat hoe een onderneming ervoor kiest zich qua juridische structuur te organiseren of geografische te vestigen, niet afhankelijk zou moeten zijn van de fiscaliteit. Oftewel, volgens de economische belastingtheorie dient de belastingheffing van concerns te gebeuren op een fiscaal neutrale wijze. Om te voorkomen dat er allerlei fiscale obstakels worden gecreëerd die het functioneren van een concern belemmeren, hebben veel landen een fiscale regeling in hun wet opgenomen die ziet op het heffen van belastingen van de afzonderlijke entiteiten van concerns alsof er sprake is van één gezamenlijke entiteit. Binnen Europa kunnen verschillende fiscale concernregimes worden onderscheiden, die worden toegelicht in de volgende paragraaf.

1.3 Categorieën concernregimes

Binnen de EU worden drie categorieën van concernregimes onderscheiden.17,18_{De eerste categorie}

betreft de groepsbijdrage. In een dergelijk stelsel mogen winsten geheel of gedeeltelijk overgedragen worden aan groepsmaatschappijen. Verliezen mogen daarentegen niet overgedragen worden en blijven zitten in de betreffende entiteit. Daarnaast wordt iedere entiteit gezien als een aparte groepsmaatschappij en dient voor iedere entiteit een eigen fiscale jaarrekening opgesteld te worden en op zelfstandige basis de fiscale winst te worden bepaald. Landen die een dergelijk systeem hanteren zijn bijvoorbeeld Finland en Zweden.

De tweede categorie is de groepsaftrek. In tegenstelling tot de groepsbijdrage mogen hier de winsten niet worden overgedragen, maar mogen juist de verliezen geheel of gedeeltelijk worden overgedragen aan groepsmaatschappijen. Ook hier wordt iedere groepsmaatschappij als aparte entiteit gezien en dient voor iedere entiteit op zelfstandige basis de fiscale jaarrekening te worden opgemaakt. Landen die dit systeem toepassen zijn onder andere het Verenigd Koninkrijk en Ierland.

Ten slotte is de derde categorie gebaseerd op consolidatie. Hierbij dient er nog onderscheid gemaakt te worden tussen gehele en gedeeltelijke consolidatie. Bij gehele consolidatie gaan de dochtermaatschappijen op in de moedermaatschappij. Hierdoor zijn voor fiscale doeleinden de dochtermaatschappijen niet zichtbaar en worden deze fiscaal genegeerd. Bij gedeeltelijk consolidatie worden de dochtermaatschappijen daarentegen niet fiscaal genegeerd, maar vindt er slechts overdracht van zowel winsten als verliezen plaats. Landen die gedeeltelijke consolidatie toepassen zijn onder andere Frankrijk en Italië. Nederland is het enige land in Europa dat gehele consolidatie toepast. 13 Kok 2005, hfdst 2, p. 2 14_{Kok 2005, hfdst 2, pp. 2-3} 15

Farinha Aniceto da Silva 2016, pp. 11-12

16

Weisbach 1998-1999, pp. 1651-1652

17

Offermans 2016, p. 2

(10)

10

Hoewel er verschillende categorieën concernregimes bestaan, zijn er een aantal gemeen-schappelijke kenmerken te onderscheiden met betrekking tot de vereisten die worden gesteld aan een fiscale eenheid. Deze kenmerken zullen uiteengezet worden in de volgende paragraaf.

1.4 Kenmerken concernregimes

Zoals in paragraaf 1.2 besproken, heeft een concernregime tot doel om bij een onderneming, die bestaat uit verschillende juridische entiteiten, belasting te heffen alsof er sprake is van één gezamenlijke entiteit. Het bedrijfseconomische begrip van een concern speelt hierbij een belangrijke rol. De drie hoofdkenmerken van een concern zijn gemeenschappelijk eigendom, ‘control’ en het functioneren als één gemeenschappelijke entiteit. Het bedrijfseconomische begrip dient voor fiscale doeleinden te worden vertaald in concrete vereisten waaraan voldaan moet worden om als een concern, voor de toepassing van een concernregime, te kwalificeren. Er kunnen een aantal hoofdkenmerken worden onderscheiden die in de verschillende concernregimes voor komen. Hierbij zijn niet alleen bedrijfseconomische kenmerken van belang, maar spelen ook juridische vereisten een belangrijke rol.

1.4.1 Eigendomscriteria en ‘control’

De bedrijfseconomische vereisten ‘control’ en gemeenschappelijk eigendom, om te kwalificeren als een concern, komen ook terug als de hoofdvereisten in de verschillende concernregimes. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden tussen een juridische en een economische benadering. Bij de juridische benadering gaat om de civielrechtelijke macht om beslissingen te nemen. Bij de economische benadering gaat het daarentegen om gerechtigdheid tot de economische voordelen van een entiteit, dus tot het vermogen en de winsten.19

Het juridische eigendomscriterium ziet op het direct of indirect gehouden belang in het aandelenkapitaal of de stemrechten. In sommige concernregimes, zoals in Spanje en Polen, wordt alleen gekeken naar het belang in het aandelenkapitaal.20 Het voordeel hiervan is dat het makkelijk vast te stellen is, maar het nadeel is dat dit geen goede indicatie is van de daadwerkelijke controle over de entiteit. Aangezien er verschillende soorten aandelen kunnen worden uitgegeven, zouden de aandelen bijvoorbeeld geen stemrecht kunnen hebben. In andere landen, zoals in Denemarken, wordt er alleen aan het juridisch eigendomsvereiste voldaan als de aandeelhouder in het bezit is van de meerderheid van de stemrechten.21 Ook is het mogelijk dat er pas voldaan wordt aan het juridisch eigendomscriterium als de moedermaatschappij zowel in het bezit is van het vereiste aandelenkapitaal als in de meerderheid van de stemrechten. Voorbeelden hiervan zijn de concernregimes in Oostenrijk en Frankrijk.22

In sommige concernregimes worden het juridische eigendomscriterium en het economische eigendomscriterium gecombineerd. Dit is bijvoorbeeld het geval in Nederland en in Frankrijk.23 De deelnemingscriteria die voor concernregimes worden gehanteerd in landen binnen de EU variëren tussen meer dan 50% en 95% eigendom.24 Het derde bedrijfseconomische criterium voor een concern, het functioneren als één gemeenschappelijke entiteit, lijkt niet terug te komen als kenmerk van concernregimes. Indien er voldaan wordt aan de eigendomscriteria wordt blijkbaar aangenomen dat ook aan dit laatste criterium wordt voldaan.

19

Van den Dool et al. 2016, p. 338

20_{Vanistendael 2008, pp. 15-18} 21

22

Vanistendael 2008, pp. 15-18

23

(11)

11 1.4.2 Rechtsvorm- en vestigingsplaatsvereisten

In de meeste Europese concernregimes dient de moedermaatschappij niet alleen inwoner van het betreffende land te zijn, maar moet zij ook daadwerkelijk in dat land gevestigd zijn. In sommige landen mag de moedermaatschappij ook in het buitenland gevestigd zijn, maar in dat geval wordt de moedermaatschappij zelf niet in het concernregime opgenomen. Daarnaast moet de moedermaatschappij veelal onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting van het betreffende land en een equivalent van een besloten vennootschap, naamloze vennootschap of coöperatie als rechtsvorm hebben. Een uitzondering hierop bestaat in Duitsland, daar mag ook een natuurlijk persoon als hoofd van de fiscale eenheid optreden, mits die persoon substantiële bedrijfsactiviteiten verricht.25

Voor dochtermaatschappijen zijn de rechtsvormvereisten om opgenomen te kunnen worden in het concernregime meestal minder streng dan voor de moedermaatschappij. Net zoals dit vereist is voor moedermaatschappijen dienen dochtermaatschappijen meestal niet alleen inwoner zijn van het land, maar daar ook gevestigd zijn. Uitzonderingen hierop zijn echter te vinden in Denemarken, Oostenrijk en Italië. Deze landen kennen een grensoverschrijdend concernregime, waarin ook (onder voorwaarden) buitenlandse entiteiten kunnen worden opgenomen.26 Daarnaast mogen in de meeste Europese landen op basis van Europees recht ook concernregimes toegepast worden op moeder- en kleindochtermaatschappijen en op zustermaatschappijen.27,28 Ten slotte kennen de meeste landen een regeling met betrekking tot het opnemen van een binnenlandse vaste inrichting van een buitenlandse entiteit.29

1.4.3 Overige vereisten

In de meeste landen is het toepassen van een concernregime optioneel, maar bijvoorbeeld in Denemarken is het verplicht om het concernregime toe te passen als wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden. Daarnaast kennen sommige landen, zoals opnieuw Denemarken, een systeem waarbij indien gekozen wordt voor de toepassing een concernregime, alle kwalificerende entiteiten hierin opgenomen moeten worden.30 In de meeste landen (onder andere Oostenrijk, Frankrijk, Duitsland en Nederland) mag er gekozen worden welke entiteiten wel en welke entiteiten niet in het concernregime opgenomen worden.31 Daarnaast verschillen per land de vereisten met betrekking tot de duur van een concernregime, het moment waarop een concernregime kan worden toegepast32 en welke entiteiten verantwoordelijk zijn voor de afdracht van de belasting en aansprakelijkheid voor de niet afgedragen belasting.33, 34 Ten slotte dienen voor de meeste concernregimes de boekjaren van de te voegen lichamen gelijk te lopen.35

25_{Offermans 2016, p. 2} 26 Offermans 2016, p. 2 27 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659 28_{HvJ EU 12 juni 2014, nrs. C-39/13, C-40/13 en C-41/13, ECLI:EU:C:2014:1758} 29

30

31_{Vanistendael 2008, pp. 17-18} 32

Vanistendael 2008, pp. 15-18

33

Princen & Gérard 2008, pp. 179-182

34

Vanistendael 2008, p. 20

(12)

12

1.5 Mogelijke voordelen concernregimes

De voordelen die een concernregime biedt, zijn afhankelijk van het type concernregime en kunnen verschillen per land. Het belangrijkste voordeel, dat alle concernregimes kennen is dat het netto resultaat van de gehele groep wordt belast. Dit wordt bewerkstelligd door de winsten en verliezen van de verschillende entiteiten met elkaar te salderen. Het betreft echter meestal het netto resultaat binnen een land, aangezien de meeste landen geen import van verliezen uit het buitenland accepteren.36

Een ander belangrijk voordeel dat een concernregime kan bieden, is het beperken van belastingheffing bij het overdragen van activa en passiva binnen de groep. Dit kan door alle activa en passiva aan de moedermaatschappij toe te rekenen, waardoor alle onderlinge transacties fiscaal irrelevant zijn. Dit is het geval in Nederland.37 Een andere mogelijkheid is het bieden van belastinguitstel op resultaten die worden behaald door het overdragen van vermogensbestanddelen binnen de in het concernregime opgenomen entiteiten. Transactiewinsten worden dan pas belast op het moment dat de vermogensbestanddelen de groep verlaten. Vaak zijn er ook regels opgenomen die de belastingheffing bepalen op het moment dat een entiteit het concernregime verlaat.38

Daarnaast bieden veel concernregimes het voordeel dat er geen bronbelasting hoeft te worden ingehouden bij transacties binnen de fiscale eenheid en dat onderling verleende diensten of betalingen van rente, dividend en royalty’s onbelast blijven.39 Ook worden vaak transfer pricing regels niet of minder strikt gehandhaafd, omdat de focus ligt op het gezamenlijke resultaat van de groep.40 Ten slotte biedt een fiscale eenheid vaak nog een administratieve lastenverlichting als voordeel.41

1.6 Subconclusie

De benadering van een onderneming per afzonderlijke juridische entiteit, is in de huidige tijd geen realistische weergave van de economische werkelijkheid. Vaak staan de afzonderlijke entiteiten onder een centrale leiding van een moedermaatschappij en vormen zij een economische eenheid die organisatorisch verbonden is; oftewel zij vormen een concern. Doordat de afzonderlijke entiteiten gezamenlijk functioneren als één gezamenlijke onderneming en volgens de economische belastingtheorie belastingheffing van concerns dient te worden geheven op fiscaal neutrale wijze, kennen veel landen een regeling met betrekking tot de belastingheffing van concerns.

Er zijn drie categorieën concernregimes te onderscheiden: een stelsel waarin winsten worden overgedragen, een stelsel waarin verliezen worden overgedragen en een stelsel waarin consolidatie van de groepsmaatschappijen plaatsvindt. De verschillende categorieën van concernregimes hebben wel een aantal gemeenschappelijke kenmerken. Hierbij is onderscheid te maken tussen bedrijfseconomische en juridische vereisten.

Het voordeel van dergelijke concernregimes is dat het netto resultaat van de gehele groep wordt belast, in plaats van de afzonderlijke resultaten. Ook biedt het voordelen met betrekking tot het belasten van overdracht van vermogensbestanddelen binnen de groep en onderlinge transacties. Deze voordelen zijn echter meestal beperkt tot de groepsentiteiten binnen een land, aangezien de meeste landen geen verliezen uit het buitenland accepteren.

Aan de hand van bovenstaande kan de eerste subvraag worden beantwoord: wat is het nut van concernregimes? Het nut van concernregimes is dat de belastingheffing van ondernemingen aansluit bij de economische werkelijkheid, in plaats van bij de juridische werkelijkheid - wat het geval

36

Princen & Gérard 2008, p. 183

37_{Van den Dool et al. 2016, p. 333} 38

39

40

Vanistendael 2008, p. 23

(13)

13

is wanneer iedere entiteit afzonderlijk wordt belast. Het heffen van belasting op groepsniveau voorkomt dat er allerlei fiscale obstakels worden opgeworpen die een concern belemmeren om zich op een bedrijfseconomisch optimale manier te structureren.

Hoewel er drie categorieën concernregimes zijn te onderscheiden, heeft elk regime van ieder land ook weer haar eigen specifieke regels en bijbehorende voor- en nadelen. Daarbij kent Neder-land een bijzonder fiscale-eenheidsregime, dat zich onderscheidt van alle andere concernregimes binnen Europa. In het volgende hoofdstuk wordt in gegaan op de ontstaansgeschiedenis, de werking en de voor- en nadelen van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime.

(14)

14

2. Werking van de fiscale eenheid in Nederland

2.1 Inleiding

Nederland is het enige land in Europa dat een concernregime heeft dat gebaseerd is op volledige consolidatie. Door middel van fiscale toerekening wordt het vermogen van de dochtermaatschappijen bij fictie toegerekend aan het vermogen van de moedermaatschappij. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de ontstaansgeschiedenis van de fiscale eenheid in Nederland. Vervolgens wordt een overzicht gegeven van het huidige wetsysteem en worden de voor- en nadelen van de fiscale eenheid voor belastingplichtigen besproken. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk de tweede subvraag beantwoord: hoe werkt de fiscale eenheid in Nederland en wat zijn de voor- en nadelen hiervan voor belastingplichtigen?

2.2 Ontstaansgeschiedenis

In 1940 werd door een aantal leden van de Tweede Kamer bepleit dat het wenselijk is dat resultaten van dochtermaatschappijen kunnen worden gecompenseerd op het niveau van een moedermaatschappij. De regering ging hiermee akkoord en zegde in het memorie van antwoord toe dat er een nieuwe regeling zou komen die het voor concerns mogelijk maakt om te worden belast als één lichaam. Op dat moment was de bedrijfseconomische definitie van een concern nog niet ontwikkeld en de regering gaf hier ook geen definitie van, maar in het wetsvoorstel was opgenomen dat er sprake moest zijn van een 100% aandelenbelang en dat er moest worden voldaan aan nadere door de Minister van Financiën te stellen voorwaarden.42 De in het wetsontwerp opgenomen regeling dat belasting wordt geheven alsof er sprake is van één lichaam, vormt nog steeds de basis van het huidige fiscale-eenheidsregime.

Voordat het wetsontwerp kon worden doorgevoerd, brak echter de oorlog uit in Nederland. Door de Duitse bezetter werd vervolgens een gelijkluidende wet doorgevoerd in het Besluit op de winstbelasting 1940. Twee jaar later werd het fiscale-eenheidsregime ongewijzigd overgenomen in het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942. Er is door de Minister van Financiën gebruik gemaakt van de bevoegdheid om een fiscale eenheid te weigeren in situaties dat de activiteiten van de dochtermaatschappij niet in het verlengde van de activiteiten van de moedermaatschappij lagen, de verwachting was dat de fiscale eenheid geen duurzaam karakter had of als de aankoop van de dochtermaatschappij met te veel vreemd vermogen was gefinancierd.43

In 1969 werd het fiscale-eenheidsregime vrijwel gelijkluidend opgenomen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De gestelde eis dat er bij het aangaan van een fiscale eenheid moest worden voldaan aan nadere door de Minister van Financiën te stellen voorwaarden, werd bijgesteld naar dat deze voorwaarden slechts strekken tot de verzekering van de heffing en invordering van belasting. Daarnaast werd door de Staatssecretaris van Financiën toegezegd dat de bezitseis versoepeld zou worden geïnterpreteerd, zodat een bezit van 99% van de aandelen nodig was in plaats van 100%.44 In latere jaren volgden nog een aantal wijzigingen in de fiscale-eenheidsregeling.

Door een wetswijziging van 30 september 1987 werden per 1 januari 1985 ook coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen kwalificerende rechtsvormen voor een moedermaatschappij. Voordien was een fiscale eenheid vormen alleen mogelijk tussen naamloze en besloten vennootschappen.45 Per 1 januari 1997 werd de voorganger van het huidige artikel 15ad Wet Vpb 1969 ingevoerd.46 Deze rentetemporiseringsmaatregel beperkt de renteaftrek van overnameholdings 42_{Kok 2005, hfdst 3, p. 2} 43 Kok 2005, hfdst 3, p. 3 44 Kok 2005, hfdst 3, p. 4 45

Wet van 30 september 1987, Stb. 457, V-N 1987/2272, 22

(15)

15

op leningen van verbonden lichamen, die verband houden met de verwerving van een deelneming die gaat behoren tot de fiscale eenheid. In datzelfde jaar werd ingevoerd dat de beslissing van de inspecteur op het verzoek om een fiscale eenheid aan te gaan, een voor bezwaar vatbare beschikking vormt.47 Voor deze wetswijzing kon alleen indirect bezwaar tegen de beslissing gemaakt worden door bezwaar te maken tegen de aanslagen vennootschapsbelasting van alle betrokken lichamen.48

In 2003 werd het fiscale-eenheidsregime herzien. Voor de herziening in 2003 werden de dochtermaatschappijen fiscaal als niet-bestaand beschouwd en werden ze geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij (zie figuur 1a).49 Dit bleek echter tot onduidelijkheid te leiden in verdrags-situaties, omdat de dochtermaatschappijen dan in feite niet meer subjectief belastingplichtig zijn. 50 Om een beroep te kunnen doen op belastingverdragen moet het lichaam inwoner zijn van een van beide verdragslanden. Hierin speelt de subjectieve belastingplicht weer een belangrijke rol. Deze onduidelijkheid in verdragssituaties werd als onwenselijk ervaren en de wetgever zag zich genoodzaakt om de subjectieve belastingplicht van dochtermaatschappijen aan te passen.

In eerste instantie was het de bedoeling dat het fiscale-eenheidsregime zou veranderen van ‘opgaan in’ naar volledige consolidatie. Hiermee zou de dochtermaatschappij zowel objectief als subjectief belastingplichtig worden (figuur 1b). Het grote voordeel van het fiscaal niet zichtbaar zijn van transactiewinsten binnen de fiscale eenheid zou daarmee behouden blijven, maar nu door volledige consolidatie achteraf.51 Er was echter veel kritiek op dit voorstel, omdat het als moeilijk uitvoerbaar werd ervaren en ongewenste gevolgen met zich mee bracht. Een voorbeeld hiervan is dat indien een moeder- en een dochtermaatschappij 3% aandelen in een lichaam hebben, bij het fiscale eenheidsregime voor 2003 deze aandelen opgingen in het vermogen van de moeder. Hierdoor bezit de moedermaatschappij 6% van de aandelen en is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Bij volledige consolidatie worden de aandelen in beginsel niet samengeteld en is de deelnemings-vrijstelling dus niet van toepassing.52 Hiervoor werd dan weer een uitzondering opgenomen in de wet, maar er werden zodanig veel uitzonderingen opgenomen dat er bijna geen hoofdregel meer te onderscheiden was.53

Door de kritiek is er uiteindelijk voor een ander systeem gekozen, namelijk voor de fiscale toerekening. In dit systeem blijven de dochtermaatschappijen subjectief belastingplichtig, maar zijn zij objectief vrijgesteld doordat de vermogensbestanddelen en de werkzaamheden aan de moedermaatschappij worden toegerekend (figuur 1c).54 Een andere belangrijke wijziging was dat de bezitseis werd verlaagd van 99% naar 95%. Hiermee werd tegemoet gekomen aan de wens om werknemersoptieregelingen te kunnen invoeren, zonder dat de fiscale eenheid wordt verbroken omdat er niet langer aan de 99%-bezitseis wordt voldaan.55 Ook werd de vestigingsplaatsfictie van artikel 2 lid 4 Wet Vpb buiten werking gesteld.56

Hoewel er in het huidige fiscale eenheidsregime dus technisch gezien geen sprake is van consolidatie, maar van fiscale toerekening, wordt in het algemeen de term ‘consolidatie’ wel gehanteerd bij verwijzing naar de Nederlandse fiscale eenheid. In deze scriptie wordt bij gebruik van de term ‘consolidatie’ bij verwijzing naar de Nederlandse fiscale eenheid dan ook gedoeld op ‘fiscale toerekening’. In de volgende paragraaf wordt in meer detail ingegaan op het huidige wetsysteem van de fiscale eenheid in Nederland.

47_{Wet van 20 december 1996, Stb. 659} 48

Kok 2005, hfdst 3, p. 4

49

De Roos et al. 2014, par. 1.2

50_{Kok 2005, hfdst 3, p. 5} 51 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, p.5 52 Kok 2005, hfdst 3, p. 6 53 De Vries 2000, p. 5

54_{De Roos et al. 2014, par. 1.2} 55

Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, p. 3

56

(16)

16

a. Fiscale eenheid voor 2003 b. Fiscale eenheid op basis van

volledige consolidatie

c. Fiscale eenheid na 2003

Figuur 1: Overzicht van de verschillende systemen van de Nederlandse fiscale eenheid.57

2.3 Huidig wetsysteem

2.3.1 Voorwaarden vorming fiscale eenheid

De eerste vereiste die wordt gesteld aan het vormen van een fiscale eenheid is dat de moedermaatschappij zowel de juridische als de economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij.58 Dit bezit mag ook middellijk gehouden worden via een andere maatschappij die ook in de fiscale eenheid is gevoegd.59 Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak SCA Group Holding mogen sinds 2014 ook in Nederland gevestigde zustermaatschappijen, die worden gehouden door een topmaatschappij gevestigd in een andere EU lidstaat, samen een fiscale eenheid vormen.60 Hetzelfde geldt voor een in Nederland gevestigde moedermaatschappij die een in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij houdt middels een in een andere EU lidstaat gevestigde tussenmaatschappij.61 Op deze jurisprudentie wordt nader ingegaan in paragraaf 3.3.2. Er is geen limiet aan het aantal maatschappijen dat in de fiscale eenheid kan worden gevoegd.

De tweede vereiste is dat de boekjaren van de moeder- en dochtermaatschappij samen moeten vallen.62 Dit vereiste is nodig, omdat het anders heel moeilijk zou worden om de resultaten

57

De Roos et al. 2014, par. 1.2

58_{Art. 15 lid 1 Wet Vpb 1969} 59

Art. 15 lid 3 sub a Wet Vpb 1969

60

Art. 15 lid 2 Wet Vpb 1969

61

Art. 15 lid 3 sub b juncto lid 5 Wet Vpb 1969

(17)

17

van de verschillende groepsmaatschappijen te consolideren.63 Overigens is in het Besluit fiscale eenheid opgenomen dat nieuw opgerichte maatschappijen toch in de fiscale eenheid kunnen worden opgenomen als hun eerste boekjaar niet samenvalt met de andere maatschappijen, door het hebben van een kort of lang eerste boekjaar.64

De derde vereiste is dat de moeder- en dochtermaatschappijen dezelfde winstbepalingen hanteren.65 Het gaat hierbij nadrukkelijk niet om de gehanteerde jaarwinstbepalingstelsels, maar om het vennootschapsbelastingregime.66 Dit houdt in dat normaal belastingplichtige lichamen niet in dezelfde fiscale eenheid mogen als vrijgestelde lichamen67 of lichamen die onder een bijzonder regime68 vallen.

De vierde vereiste waaraan voldaan moet zijn is dat zowel de moeder- als de te voegen dochtermaatschappijen feitelijk69 in Nederland zijn gevestigd. Dit betekent dat de lichamen niet alleen op basis van de Nederlandse wet in Nederland gevestigd moeten zijn, maar ook op basis van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) en belastingverdragen.70 Hierbij is de vestigingsplaatsfictie van artikel 2 lid 4 Wet Vpb niet van toepassing. Deze laatste bepaling is buiten werking gesteld bij de herziening van de fiscale eenheid in 2003, waarschijnlijk omdat gevreesd werd dat deze bepaling in strijd zou zijn met het EU recht of non-discriminatiebepalingen in verdragen.71

De vijfde vereiste ziet op de kwalificerende rechtsvorm. Voor de moedermaatschappij zijn kwalificerende rechtsvormen een naamloze vennootschap (nv), een besloten vennootschap (bv), een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij of een woningcorporatie.72 Voor dochter-maatschappijen zijn kwalificerende rechtsvormen slechts een nv en bv.73 Om discriminatie te voorkomen, is het niet verplicht dat de lichamen zijn opgericht naar Nederlands recht. Indien een lichaam naar het recht van de BES eilanden, naar het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een EU-lidstaat of een land waarmee Nederland een belastingverdrag mee heeft gesloten en een non-discriminatiebepaling is opgenomen, dan geldt dit ook als een kwalificerend lichaam. Het is dan nog wel vereist dat het lichaam naar aard en inrichting vergelijkbaar is met de kwalificerende Nederlandse lichamen.74

2.3.2 Vaste inrichtingen

Zoals hierboven beschreven dienen moeder- en dochtermaatschappijen feitelijk in Nederland zijn gevestigd om tot een fiscale eenheid toegelaten te worden. Een uitzondering hierop wordt gemaakt wanneer een in het buitenland gevestigd lichaam in Nederland een onderneming drijft door middel van een vaste inrichting. In dat geval kan het gedeelte van de onderneming dat aan de vaste inrichting is toe te wijzen toch in de fiscale eenheid worden gevoegd75, mits aan aanvullende voorwaarden is voldaan. Zo moet de feitelijke leiding van de onderneming gelegen zijn op de BES eilanden, Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een Europees land of een land waarmee Nederland een belastingverdrag mee heeft gesloten en in dit verdrag een non-discriminatiebepaling met betrekking

63

64

V-N 2003/8.2, Besluit fiscale eenheid 2003, art. 5 lid 1-3

65_{Art. 15 lid 4 sub b Wet Vpb 1969} 66

67

Bijvoorbeeld fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet Vpb 1969

68_{Zoals verzekeringsondernemingen ex art. 29 Wet Vpb 1969} 69

Art. 4 lid 1 AWR

70

Art. 15 lid 4 sub c Wet Vpb 1969

71_{Kok 2005, hfdst 3, p. 5} 72

Art. 15 lid 4 sub d Wet Vpb 1969

73

Art. 15 lid 4 sub e Wet Vpb 1969

74

Art. 15 lid 4 sub d juncto sub e Wet Vpb 1969

(18)

18

tot vaste inrichtingen is opgenomen. Daarnaast moet het belastingplichtige lichaam een nv of bv zijn, of een daarmee vergelijkbaar buitenlands lichaam.76

Hierdoor worden transacties tussen de Nederlandse vaste inrichting en andere binnen fiscale eenheid gevoegde lichamen fiscaal onzichtbaar. Transacties tussen de Nederlandse vaste inrichting en het buitenlandse hoofdhuis, of transacties tussen andere gevoegde lichamen en het buitenlandse hoofdhuis blijven wel gewoon fiscaal zichtbaar.

Ook een fiscale eenheid met een buitenlandse moedermaatschappij is bij uitzondering mogelijk. Een aanvullende eis, naast de hierboven beschreven eisen voor het voegen van een buitenlandse dochtermaatschappij, is dat het aandelenbezit in de dochtermaatschappij moet behoren tot de Nederlandse vaste inrichting.77 Ook in het geval van een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlands lichaam als moeder van de fiscale eenheid, zijn alleen de transacties binnen de fiscale eenheid met de vaste inrichting fiscaal onzichtbaar. Transacties tussen de vaste inrichting of gevoegde maatschappijen en het buitenlandse hoofdhuis zijn fiscaal gewoon zichtbaar.78

2.3.3 Begin fiscale eenheid

Om een fiscale eenheid te vormen dienen de lichamen gezamenlijk een verzoek hiervoor in te dienen bij de inspecteur. Het verzoek kan maximaal drie maanden na het gewenste voegingstijdstip ingediend worden.79 De inspecteur beslist vervolgens of er een fiscale eenheid gevormd mag worden.80 Een fiscale eenheid ontstaat dus niet van rechtswege zodra aan alle vereisten is voldaan en belastingplichtigen hebben de keuze om al dan niet een fiscale eenheid aan te gaan. Ook kunnen belastingplichtigen kiezen welke lichamen wel en welke lichamen niet in de fiscale eenheid worden gevoegd. Voorwaarde hierbij is wel dat er een ononderbroken keten van gevoegde lichamen moet zijn, uitgezonderd de situaties beschreven in paragraaf 3.3.2 naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitie.81 Een moedermaatschappij mag dus niet een fiscale eenheid vormen met een kleindochter, terwijl de in Nederland gevestigde dochter niet gevoegd is in de fiscale eenheid. 2.3.4 Einde fiscale eenheid

De fiscale eenheid eindigt als niet langer aan de in paragraaf 2.3.1 beschreven voorwaarden wordt voldaan. Ook verbreekt de fiscale eenheid als de feitelijke leiding van de moeder- of dochtermaatschappij, waarvan een Nederlandse vaste inrichting is opgenomen in een fiscale eenheid, wordt verplaatst van het buitenland naar Nederland. Hetzelfde geldt voor de verplaatsing van de feitelijke leiding van een in Nederland gevestigd lichaam naar het buitenland, met achterlating van een vaste inrichting in Nederland.82 Indien een fiscale eenheid meerdere dochtermaatschappijen bevat, dan verbreekt de fiscale eenheid alleen ten opzichte van die ene dochtermaatschappij waarbij niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan. De fiscale eenheid blijft dan wel in stand voor de overige gevoegde lichamen. Ten slotte kan de fiscale eenheid ook op gezamenlijk verzoek van de gevoegde lichamen worden beëindigd.83 Indien voeging en ontvoeging van een lichaam in de fiscale eenheid overigens binnen hetzelfde boekjaar plaatsvindt, wordt er geacht geen fiscale eenheid tot stand te zijn gekomen.84 Verder zijn er geen minima of maxima verbonden aan de tijdsduur van een fiscale eenheid.

76

77_{Art. 15 lid 8 Wet Vpb 1969} 78

V-N 2003/8.2, Besluit fiscale eenheid 2003, art. 33

79

80_{Art. 15 lid 12 Wet Vpb 1969} 81

Art. 15 lid 3 sub a Wet Vpb 1969

82

83

Art. 15 lid 10 sub h Wet Vpb 1969

(19)

19 2.3.5 Fiscale winstbepaling

Zoals in paragraaf 1.3 besproken, is Nederland het enige Europese land dat een concernregime heeft dat is gebaseerd op gehele consolidatie. Dit betekent dat op het moment van voeging alle vermogensbestanddelen van de dochtermaatschappij tegen de fiscale boekwaarde bij de moeder op de balans worden gezet. Bij de moedermaatschappij verdwijnt de post deelneming van de fiscale balans. De dochtermaatschappij wordt hierdoor fiscaal onzichtbaar. Daarnaast moeten onderlinge schulden en vorderingen worden geëlimineerd, waarvoor ze voorafgaand daaraan op dezelfde waarde dienen te worden gesteld.85 Civielrechtelijk verandert er echter niets.86

Aan het vormen van een fiscale eenheid zijn drie belangrijke gevolgen te onderscheiden.87 Ten eerste wordt er fiscaal maar één resultaat gezien, namelijk het gezamenlijke resultaat van de fiscale eenheid. Ten tweede zijn transacties tussen lichamen binnen de fiscale eenheid fiscaal niet zichtbaar. Dit betekent dat er geen transactiewinsten of –verliezen worden gerealiseerd bij overdracht van vermogensbestanddelen of bij onderlinge overeenkomsten. Ten derde zijn alle omstandigheden die voor voeging van belang waren voor het bepalen van het fiscale resultaat van de dochtermaatschappij, na voeging mede bepalend voor het fiscale resultaat van de moeder.88

Aangezien de fiscale eenheid bij fictie wordt gezien als één belastingplichtige en de belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij, worden winsten en verliezen van de gevoegde lichamen met elkaar gesaldeerd. Dit wordt ook wel horizontale verliescompensatie genoemd.89 Om te voorkomen dat verliezen die door gevoegde lichamen zijn geleden in de jaren voorafgaande aan de voeging kunnen worden verrekend met het resultaat van de gehele fiscale eenheid, zijn daarvoor winstsplitsingsregels in de wet opgenomen.90 Deze regels zorgen ervoor dat voorvoegingsresultaten van lichamen alleen verrekenbaar zijn met de resultaten binnen de fiscale eenheid die aan het betreffende lichaam zijn toe te rekenen. Daarnaast zijn er antimisbruikbepalingen opgenomen die voorkomen dat het vormen van een fiscale eenheid kan worden gebruikt om gemakkelijk vermogensbestanddelen met stille reserves over te dragen aan een ander lichaam en het lichaam daarna weer te ontvoegen.91

Voorbeeld verrekening voorvoegingsresultaten:

In jaar 2 worden M, D1 en D2 in een fiscale eenheid gevoegd. Hieronder staan de afzonderlijke resultaten van M, D1 en D2 in jaar 1 en jaar 2 weergegeven. Daarnaast is het resultaat van de fiscale eenheid in jaar 2 opgenomen.

M D1 D2 Fiscale eenheid

Jaar 1 +50.000 +35.000 -/- 24.000

Jaar 2 +100.000 -/- 120.000 +80.000 +60.000

Eerst moeten de winsten en verliezen van de groepsmaatschappijen horizontaal (in jaar 2) worden verrekend. Deze horizontale verrekening mag zo gunstig mogelijk worden toegepast. Dit houdt in dat verliezen eerst zo veel mogelijk worden toegerekend aan de groepsmaatschappijen die niet beschikken over voorvoegingsverliezen.92 In dit voorbeeld beschikken M en D1 niet over

85_{Art. 15ab lid 6 Wet Vpb 1969} 86

87

88

HR 22 februari 1956, nr. 12 518, BNB 1956/132

89

90

Art. 15ae t/m 15ag Wet Vpb 1969

91

Art. 15ai Wet Vpb 1969

(20)

20

voorvoegingsverliezen. Het zelfstandige resultaat van D1 in jaar 2 van -/- 120.000 wordt zo veel mogelijk verrekend met het zelfstandige resultaat van M van 100.000. Het resterende verlies van -/- 20.000 wordt vervolgens verrekend met de zelfstandige winst van D2 in jaar 2 van 80.000. Dit tot de volgende toerekening van de resultaten van de fiscale eenheid in jaar 2:

Jaar 1 +50.000 +35.000 -/- 24.000

Jaar 2 nihil nihil +60.000 +60.000

Vervolgens kan D2 de toerekende winst van 60.000 gebruiken voor de verrekening van haar

voorvoegingsverlies uit jaar 1 van -/- 24.000. Dit leidt tot een belastbare winst voor de fiscale eenheid in jaar 2 van +36.000.93

Jaar 1 +50.000 +35.000 nihil

Jaar 2 nihil nihil +36.000 +36.000

2.4 Voordelen fiscale eenheid

Het eerste belangrijke voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid is dat transacties binnen de fiscale eenheid fiscaal niet zichtbaar zijn. Dit betekent dat er geen transactieresultaten worden gerealiseerd bij bijvoorbeeld leveringen van goederen, overdracht van een pand of leveren van diensten van de ene maatschappij aan de andere. Hoewel in principe alle leveringen wel tegen een zakelijke vergoeding (‘at arm’s length’) dienen plaats te vinden, is het vaststellen van deze zakelijke prijs niet nodig omdat de transacties fiscaal niet zichtbaar zijn.94 Dit verandert echter op het moment dat de fiscale eenheid wordt verbroken. In dat geval treden de sanctiebepalingen van art. 15ai Wet Vpb 1969 in werking en wordt er alsnog belasting geheven over de transactiewinsten die hebben plaatsgevonden in een bepaalde periode (afhankelijk van de reden van overdracht) voorafgaande aan de verbreking.

Het tweede belangrijke voordeel is dat, als gevolg van het niet zichtbaar zijn van transacties binnen een fiscale eenheid, reorganisaties fiscaal geruisloos kunnen worden uitgevoerd. Redenen om reorganisaties uit te voeren kunnen liggen in het verspreiden van vermogen over verschillende entiteiten met het oog op beperking van aansprakelijkheid, organisatorische of administratieve redenen of het oprichten van een holdingstructuur om zo bijvoorbeeld verkoop of bedrijfsopvolging te vergemakkelijken.95 Hoewel er verschillende fusie- en splitsingsfaciliteiten in de wet zijn opgenomen die ook de mogelijkheid bieden tot fiscaal geruisloos reorganiseren, blijken deze faciliteiten in de praktijk lastiger uitvoerbaar te zijn. Dit wordt veroorzaakt door de hogere administratieve lasten, betrokkenheid van notarissen en de noodzakelijke tijdsplanning.

Het derde belangrijke voordeel van de fiscale eenheid is dat, door consolidatie van de gevoegde maatschappijen, de afzonderlijke resultaten automatisch gesaldeerd worden. Dit biedt een liquiditeitsvoordeel op, omdat verliezen nu direct in hetzelfde jaar waarin ze zijn geleden worden verrekend met winsten van andere maatschappijen. Zonder fiscale eenheid zouden verliezen pas weer kunnen worden verrekend met winsten van dezelfde maatschappij die in de toekomst mogelijk worden behaald (of met winst van één jaar terug).96 Overigens is het voordeel van horizontale verliesverrekening geen voordeel dat de Nederlandse fiscale eenheid onderscheidt van andere

93

Van den Dool 2016, pp. 371-372

94

Strik 2018, par. 2.9.1.B.c2

95

Strik 2018, par. 2.9.1.B.c3

(21)

21

concernregimes. In feite bieden alle concernregimes binnen Europa de mogelijkheid tot horizontale verliescompensatie.97

Het vierde belangrijke voordeel is dat het aangaan van een fiscale eenheid ruimere mogelijkheden kan bieden om in het buitenland ingehouden bronbelasting te verrekenen. Voor passief inkomen verleent Nederland in sommige gevallen namelijk verrekening van de in het buitenland ingehouden bronbelasting.98 De verrekening is gebonden aan verschillende limieten. Een entiteit kan niet meer bronbelasting verrekenen dan het in Nederland aan vennootschapsbelasting is verschuldigd.99 Dit is bijvoorbeeld het geval als een entiteit fungeert als doorgeefluik van rente of royalty’s, hier een kleine marge als vergoeding voor ontvangt en verder geen of weinig (winstgevende) activiteiten heeft. Deze vennootschap komt dan niet toe aan volledige verrekening van de in het buitenland ingehouden bronbelasting. Indien deze entiteit in een fiscale eenheid wordt gevoegd dan wordt door fiscale toerekening het vermogen van alle gevoegde maatschappijen aan de moedermaatschappij toegerekend. Hierdoor kan de in het buitenland ingehouden bronbelasting toch worden verrekend door de moedermaatschappij in het geval dat andere groepsmaatschappijen (grotere) winsten in Nederland behalen.

Het vijfde belangrijke voordeel dat de Nederlandse fiscale eenheid biedt is dat het aangaan van een fiscale eenheid laagdrempelig is. Weliswaar geldt er een hoge bezitseis als criterium, maar een fiscale eenheid kan direct aangegaan worden zodra aan de voorwaarden is voldaan. Er geldt dus geen minimum periode waarin aan alle voorwaarden voldaan moet zijn, alvorens een fiscale eenheid aangegaan mag worden. Daarnaast kan de fiscale eenheid op ieder gewenst moment verbroken worden.

Daarnaast biedt een fiscale eenheid het voordeel dat een herinvesteringsreserve gevormd door de ene groepsmaatschappij kan worden aangewend bij de investering door een andere groepsmaatschappij. Bovendien is er het administratieve voordeel dat er slechts één aangifte vennootschapsbelasting hoeft worden ingediend. Ten slotte bood tot voor kort het gevoegd zijn in een fiscale eenheid het voordeel, door het wegvallen van onderlinge vorderingen en schulden, dat renteaftrekbeperkingen niet van toepassing waren binnen de fiscale eenheid. Hier is echter verandering in gekomen door de uitspraak van het Hof van Justitie in het arrest X BV. Dit zal nader uitgelicht worden in het volgende hoofdstuk.

2.5 Nadelen fiscale eenheid

Als nadeel van een fiscale eenheid is te noemen dat er slechts eenmaal van het verlaagde MKB-opstaptarief over de eerste € 200.000 winst gebruik gemaakt kan worden. Daarnaast wordt het verrekenen van voorvoegingsverliezen moeilijker door regels omtrent verliesverrekening. Een ander nadeel is dat wanneer een deelneming in de fiscale eenheid wordt gevoegd, het opgeofferd bedrag voor deze deelneming wordt gesteld op het fiscaal eigen vermogen van de dochter, waardoor de goodwill en stille reserves die aanwezig zijn bij de dochter niet worden meegenomen.100 Dit betekent dat indien de dochtermaatschappij later geliquideerd wordt, het aftrekbare liquidatieverlies lager is dan wanneer de dochtermaatschappij niet gevoegd zou zijn.

Ook kan als nadeel worden genoemd dat bepaalde regelingen een maximum kennen die per belastingplichtige gelden. Dit zijn bijvoorbeeld de investeringsaftrek101 en de commissarissen-beloning.102 Doordat deze regelingen begrenzingen kennen die per belastingplichtige gelden, is hierdoor het aftrekbare bedrag met fiscale eenheid lager dan zonder fiscale eenheid. Daarnaast kan

97

Offermans 2016, p. 2

98_{Van Raad 2015, p.162} 99

Art. 36 lid 6 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001

100

Artikel 13d lid 8 Wet Vpb 1969

101

Artikel 3.40 Wet IB 2001

(22)

22

de hoofdelijke aansprakelijkheid van alle gevoegde dochtermaatschappijen, voor de door de moedermaatschappij verschuldigde vennootschapsbelasting, ook als nadeel gezien worden.103 Ten slotte kan nog genoemd worden dat bij voeging van een dochtermaatschappij waarbij een kort boekjaar ontstaat, de termijnen voor het aanwenden van een HIR of voor verliesverrekening daardoor verkort worden.104 Dit komt doordat de termijnen voor het aanwenden van een HIR of voor verliesverrekening in boekjaren zijn vastgesteld.

2.6 Subconclusie

De fiscale eenheid werd in 1940 in Nederland ingevoerd. Deze regeling bood de mogelijkheid dat er belasting geheven kon worden van concerns alsof er sprake was van één lichaam, doordat de dochtermaatschappij werd geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij. In de decennia daarna hebben er relatief kleine aanpassingen plaatsgevonden, totdat in 2003 een grote herziening van het fiscale-eenheidsregime plaatsvond. Er werd daarbij overgestapt van een systeem waarin de dochter werd geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij, naar een systeem van fiscale toerekening. Bij het systeem van fiscale toerekening blijft de dochtermaatschappij subjectief belastingplichtig, maar is objectief vrijgesteld doordat de vermogensbestanddelen aan de moeder worden toegerekend.

Om een fiscale eenheid te mogen vormen, moet er voldaan worden aan een aantal vereisten. Deze vereisten zijn: 1) de moedermaatschappij dient (middellijk) zowel de juridische als de economische eigendom te bezitten van ten minste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij, 2) boekjaren van moeder en dochter moeten samenvallen, 3) moeder en dochter dienen dezelfde winstbepalingen te hanteren, 4) de te voegen lichamen dienen feitelijk in Nederland te zijn gevestigd en 5) de lichamen dienen een kwalificerende rechtsvorm te hebben. Zodra aan deze voorwaarden is voldaan kunnen de belastingplichtigen een verzoek tot voeging in een fiscale eenheid indienen bij de inspecteur. De fiscale eenheid eindigt zodra niet meer aan bovenstaande vereisten wordt voldaan of op verzoek van belastingplichtigen.

Doordat de vermogensbestanddelen van de dochtermaatschappij worden toegerekend aan de moedermaatschappij, wordt er fiscaal slechts één gezamenlijk resultaat gezien. Dit is het resultaat van de moedermaatschappij, van wie de belasting wordt geheven. De belangrijkste voordelen hiervan zijn dat er geen transactieresultaten worden gerealiseerd bij de overdracht van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid, reorganisaties fiscaal geruisloos kunnen worden uitgevoerd, winsten en verliezen van de gevoegde lichamen automatisch gesaldeerd worden en het ruimere mogelijkheden biedt voor het verrekenen van buitenlandse bronbelasting. Daarbij zijn, afgezien van de bezitseis, de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid laagdrempelig.

Dit maakt de fiscale eenheid een faciliteit die belastingplichtigen in staat stelt om hun onderneming op de bedrijfseconomisch en organisatorisch gewenste manier vorm te geven en wordt voorkomen dat allerlei fiscale obstakels het functioneren van een concern belemmeren. Als nadelen kunnen genoemd worden dat slechts eenmaal gebruik gemaakt kan worden van het verlaagde MKB-opstaptarief, het door allerlei regels moeilijker wordt om voorvoegingsverliezen te verrekenen, een mogelijk lager liquidatieverlies en mogelijk lager aftrekbaar bedrag bij regelingen als de investeringsaftrek. Aan de hand van bovenstaande is de tweede subvraag beantwoord: hoe werkt de fiscale eenheid in Nederland en wat zijn de voor- en nadelen hiervan voor belastingplichtigen?

Ondanks dat de fiscale eenheid al bijna 80 jaar in Nederland bestaat, zijn er toch nog problemen te onderkennen in het huidige regime. Dit wordt niet zozeer veroorzaakt door de Nederlandse wet- en regelgeving, maar door de wet- en regelgeving van een hogere instelling: de Europese Unie. In het volgende hoofdstuk wordt nader ingegaan op de recente en huidige knelpunten van het fiscale-eenheidsregime.

103

Artikel 39 Invorderingswet 1990

(23)

23

3. Knelpunten van de fiscale eenheid in Nederland

3.1 Inleiding

Voor het Nederlandse belastingstelsel is niet alleen het Nederlandse belastingrecht van belang, maar ook het Europees recht speelt een belangrijke rol hierin. In artikel 94 van de Grondwet is opgenomen dat internationale verdragen voorrang hebben op de nationale wet. Echter, doordat het Europees recht directe doorwerking heeft, is het niet nodig dat de lidstaten zelf de toepasselijkheid van het Europees recht in hun wetsysteem hebben opgenomen.105 Hoewel ieder lidstaat zelf de exclusieve bevoegdheid heeft over de heffing van directe belastingen, dient deze heffing te worden uitgeoefend in overeenstemming met het Europees recht.106

Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime heeft de afgelopen jaren meerdere keren ter discussie gestaan met betrekking tot de vraag of deze strijdig is met de vrijheid van vestiging. In dit hoofdstuk wordt een uitleg gegeven van het doel van de Europese Unie en de werking van het Europees recht. Vervolgens wordt de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot de Nederlandse fiscale eenheid uiteengezet. Daarna volgt een beschrijving van de spoed-reparatiemaatregelen en huidige knelpunten in het fiscale-eenheidsregime, naar aanleiding van de recente uitspraak van het Hof van Justitie. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk de derde subvraag beantwoord: wat zijn de knelpunten in het huidige fiscale-eenheidsregime in Nederland?

3.2 Europees recht

Het doel van de Europese Unie is om een interne markt tot stand te brengen,107 waarbij er geen belemmeringen zijn van het intracommunautaire handelsverkeer en de markten van de lidstaten worden verenigd tot één markt.108 In het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn zes fundamentele verdragsvrijheden opgenomen die van toepassing zijn op het belastingrecht. Deze verdragsvrijheden zijn: 1) vrijheid van reis- en verblijfsrechten van EU burgers, 2) vrij verkeer van goederen, 3) vrij verkeer van werknemers, 4) vrijheid van vestiging, 5) vrij verkeer van diensten en 6) vrij verkeer van kapitaal.109 Daarnaast is er in het verdrag een algemene non-discriminatiebepaling naar nationaliteit opgenomen.110

Indien een nationale rechtbank twijfelt of een nationale wet verenigbaar is met het Europees recht, dan kan deze het Hof van Justitie verzoeken om uitleg te geven middels het stellen van een prejudiciële vraag. Het Hof kijkt vervolgens of er sprake is van een dispariteit, discriminatie of een belemmering. Een dispariteit ontstaat wanneer de belastingstelsels van twee of meer landen niet goed op elkaar aansluiten. Van discriminatie is sprake als er bij gelijke gevallen toch onderscheid gemaakt wordt op basis van bijvoorbeeld nationaliteit. Een belemmering maakt het minder aantrekkelijk om activiteiten buiten de landsgrenzen te ondernemen.111 Een dispariteit valt niet onder de werkingssfeer van de verdragsvrijheden en lidstaten dienen dit onderling op te lossen.112 Discriminatie of belemmering wordt daarentegen veroorzaakt door de wetgeving van één lidstaat en valt daarmee wel onder de werkingssfeer van de verdragsvrijheden.

105_{HvJ EU 5 februari 1963, nr. C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1} 106

HvJ EU 28 januari 1986, nr. 270/83, ECLI:EU:C:1986:37

107

Art. 3 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie

108_{HvJ EU 5 mei 1982, nr. 15/81, ECLI:EU:C:1982:135} 109 Lang et al. 2015, p. 101 110 Art. 18 VWEU 111 Lang et al. 2015, p. 115 112_{Weber (2017), EBR.5.0.6.B}

(24)

24

Vervolgens beoordeelt het Hof of de discriminatie of belemmering gerechtvaardigd is doordat de twee situaties niet objectief vergelijkbaar zijn of doordat er een dwingende reden van algemeen belang hiervoor bestaat.113, 114 Er zijn een aantal rechtvaardigingsgronden die door het Hof van Justitie zijn geaccepteerd voor inbreuk op de verdragsvrijheden. Deze zijn de bestrijding van belastingontwijking, doeltreffendheid van de fiscale controle, behoud van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en voorkoming van verbreking van de samenhang van het belastingstelsel.115

In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de bestaande jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot het Nederlandse fiscale-eenheidsregime en de mogelijke strijdigheden daarvan met het Europees recht.

3.3 Europeesrechtelijke jurisprudentie over de Nederlandse fiscale eenheid

3.3.1 X Holding

Moedermaatschappij X Holding is in Nederland gevestigd en is enig aandeelhouder van een naar Belgisch recht opgerichte en in België gevestigde dochtermaatschappij. De Belgische dochtermaatschappij heeft geen vaste inrichting in Nederland en is niet aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen. Beide vennootschappen hebben een verzoek gedaan om een fiscale eenheid aan te gaan. De inspecteur heeft dit verzoek afgewezen, omdat de Belgische dochtermaatschappij niet gevestigd is in Nederland, zoals vereist in artikel 15 lid 3 sub c Wet Vpb 1969. De rechtbank heeft het beroep van de belastingplichtige afgewezen met verwijzing naar het Marks & Spencer II arrest.116

In deze zaak wilde Marks & Spencer plc de verliezen van in andere lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen in aftrek brengen van haar belastbare winst in het Verenigd Koninkrijk, op basis van een group relief regeling die dat in binnenlandse situaties mogelijk maakte. Het Hof van Justitie achtte de weigering hiervan een belemmering van de vrijheid van vestiging, maar dit werd gerechtvaardigd door twee rechtvaardigingsgronden. Deze waren het waarborgen van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten117 en het bestrijden van belastingontwijking door te voorkomen dat belastingplichtigen verliezen naar wens kunnen overhevelen naar het lidstaat met het hoogste belastingtarief.118 Het Hof van Justitie oordeelde daarentegen wel, dat indien de dochtermaatschappijen de verliezen in haar eigen vestigingsstaat niet meer kunnen verrekenen en dit ook niet meer in de toekomst kunnen doen, dat deze verliezen dan toch overgedragen moeten kunnen worden.119

In de zaak X Holding heeft de Hoge Raad bij het beroep in cassatie aan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag voorgelegd. De vraag was of een wettelijke regeling die een moedermaatschappij de mogelijkheid biedt om een fiscale eenheid te vormen met haar ingezeten dochtermaatschappij, maar dit niet toestaat bij een niet-ingezeten dochtermaatschappij - omdat deze niet onderworpen is aan de winstbelasting in diezelfde lidstaat – in strijd is het recht van vrijheid van vestiging (thans art. 49 en 54 VWEU).120

Het Hof van Justitie oordeelde dat er sprake is van een belemmering, omdat het voor de moedermaatschappij minder aantrekkelijk wordt gemaakt om de vrijheid van vestiging uit te oefenen 113_{Lang et al. 2015, p. 130} 114 Weber (2017), EBR.5.0.6.B 115 Lang et al. 2015, pp. 131-141

116_{HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, alinea 8} 117

HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2011:604, r.o. 45-46

118

HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2011:604, r.o. 49

119

HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2011:604, r.o. 55-56