Hoofdstuk 5: Knelpunten van het concernregime in Frankrijk
5.2 Europeesrechtelijke jurisprudentie over het Franse consolidatieregime
5.2.1 Papillon
De in Frankrijk gevestigde moedervennootschap Papillon was in het bezit van 100% van het aandelenkapitaal van de in Nederland gevestigde vennootschap Artist Performance and Communication. Deze laatste vennootschap was op haar beurt weer in het bezit van 99,99% van de aandelen van de in Frankrijk gevestigde Kiron SARL. Papillon wenste het groepsconsolidatieregime toe te passen op haar en haar in Frankrijk gevestigde kleindochter Kiron SARL, omdat zij indirect meer dan 95% van het aandelenkapitaal in deze laatste bezat.237 De Franse belastingautoriteiten wezen dit verzoek af, omdat de tussenliggende dochtermaatschappij niet in het consolidatieregime zou worden opgenomen. Dit was namelijk niet mogelijk, aangezien de dochtermaatschappij in Nederland was gevestigd, geen vaste inrichting in Frankrijk had en dus niet aan de Franse vennootschapsbelasting was onderworpen.238
Aan het Hof van Justitie werd vervolgens de vraag voorgelegd of een nationale regeling die niet toestaat dat een kleindochtermaatschappij wordt opgenomen in een consolidatiegroep, omdat deze wordt gehouden via een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij, in strijd is met de vrijheid van vestiging. In deze situatie wordt de moedermaatschappij immers belemmerd om een dochtermaatschappij te houden in een andere lidstaat, omdat ze hierdoor geen aanspraak kan maken op de verrekening van de resultaten met haar ingezeten kleindochtermaatschappij en de transacties tussen de kleindochtermaatschappij en de rest van de groep niet fiscaal neutraal zijn.239
Het Hof van Justitie stelde dat het Franse consolidatieregime ten doel heeft om ten behoeve van de belastingheffing van een groep, die bestaat uit verschillende juridische entiteiten, deze groep zoveel mogelijk gelijk te stellen aan een vennootschap met meerdere vaste inrichtingen. Dit wordt bereikt door de resultaten van de groepsmaatschappijen te consolideren.240 Het Hof van Justitie oordeelt dat dit doel zowel kan worden bereikt in de situatie dat een ingezeten moedervennootschap een ingezeten kleindochtervennootschap houdt via een ingezeten dochtervennootschap, als in de situatie dat de ingezeten kleindochtervennootschap wordt gehouden
237
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, alinea 7
238
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, alinea 8
239
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, alinea 11
45
via een niet-ingezeten dochtervennootschap.241 Deze twee situaties zijn objectief vergelijkbaar, dus is er in deze zaak sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging.242
Een beroep op het behoud van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten werd door het Hof van Justitie niet geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond. Het ging hier immers om twee vennootschappen die beiden ingezetenen zijn van dezelfde lidstaat, waardoor er geen gevaar bestaat voor belastingontwijking zoals in de zaak Mark & Spencer II.243 Het beroep op het behoud van de samenhang van het belastingstelsel werd daarentegen wel geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond. Een beroep op deze rechtvaardigingsgrond kan alleen slagen indien er een rechtstreeks verband is tussen de toekenning van een belastingvoordeel en de bijbehorende compensatie van dat voordeel door diezelfde belastingregeling.244
De Franse regering had betoogd dat in de situatie dat een kleindochtermaatschappij wordt gehouden via een ingezeten dochtermaatschappij, een verlies bij de kleindochtermaatschappij door consolidatie eenmalig tot uitdrukking komt. Indien de kleindochtermaatschappij echter wordt gehouden via een niet-ingezeten dochtermaatschappij, dan kan ditzelfde verlies tweemaal verrekend worden. De eerste keer komt dit verlies namelijk direct bij de moedermaatschappij tot uitdrukking door consolidatie van het resultaat van de dochtermaatschappij. Doordat dit verlies van de kleindochtermaatschappij leidt tot een lagere waardering van de participatie in de dochtermaatschappij, wordt dit verlies voor een tweede maal in aanmerking genomen door de moedermaatschappij (door de vorming van een voorziening). Dit wordt veroorzaakt door het feit dat de niet-ingezeten dochtermaatschappij niet is opgenomen in de consolidatiegroep, waardoor deze dubbele verliesneming niet geneutraliseerd kan worden.245
Dit betekent dat consolidatie van de moedermaatschappij met de ingezeten kleindochtermaatschappij ertoe leidt dat zij wel aanspraak maken op de voordelen van consolidatie van de groepsresultaten en horizontale verliesverrekening, terwijl zij geen last hebben van de daarmee samenhangende neutralisatie van de verliezen van de kleindochtermaatschappij met de door de moedermaatschappij daarvoor gevormde voorziening.246 Daarmee is aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het toekennen van een belastingvoordeel en de bijbehorende compensatie van dat voordeel door dezelfde belastingregeling. Het Hof van Justitie accepteerde daarom het beroep op het behoud van de samenhang van het belastingstelsel als rechtvaardigingsgrond.247
Een nationale regeling mag echter niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken. De Franse regering had beargumenteerd dat het in de praktijk heel moeilijk is voor de belastingautoriteiten om te controleren op dubbele verliesverrekening.248 Het Hof van Justitie oordeelde dat deze praktische moeilijkheid geen rechtvaardiging is voor de schending van de vrijheid van vestiging. Op grond van de Europese richtlijn 77/799/EEG van 19 december 1977 hebben lidstaten de mogelijkheid om bij andere lidstaten alle informatie op te vragen die nodig is om het juiste belastingbedrag vast te kunnen stellen.249 Tevens zouden de belastingautoriteiten kunnen eisen dat de belastingplichtige de benodigde gegevens aanlevert, alvorens toe te staan dat de moedermaatschappij een voorziening kan vormen ten behoeve van de waardering van haar dochtermaatschappij.250 Het Hof van Justitie oordeelde dan ook dat deze nationale regeling verder
241
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 29
242
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 30
243 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 39-40 244
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 44
245
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 47-48
246 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 49 247
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 51
248
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 53
249
HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 55
46
gaat dan noodzakelijk om de samenhang van het belastingstelsel te behouden en dat deze regeling derhalve in strijd is met de vrijheid van vestiging.251
Naar aanleiding van deze uitspraak van het Hof van Justitie mogen vanaf 31 december 2009 in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappijen, gehouden via een in een andere lidstaat gevestigde tussenmaatschappij, in de consolidatiegroep worden opgenomen.252
5.2.2 Groupe Steria
Frankrijk kent een regeling die inkomsten uit deelnemingen (bij een belang van tenminste 5% in het aandelenkapitaal) voor 95% vrijstelt. Het ontvangen dividend mag namelijk in mindering worden gebracht op de nettowinst van de moeder, maar de kosten en lasten van het houden van deelnemingen zijn niet aftrekbaar. Deze kosten en lasten worden forfaitair gesteld op 5% van de totale opbrengst van deelnemingen. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse of buitenlandse deelnemingen. Indien het belang in een binnenlandse deelneming echter minimaal 95% bedraagt, dan kan deze worden opgenomen in de consolidatiegroep. Uitgekeerde dividenden zijn in dat geval voor 100% vrijgesteld.253
In de zaak Groupe Steria is de vennootschap Steria opgenomen in een fiscaal geïntegreerde consolidatiegroep. Steria bezit meerdere deelnemingen van meer dan 95% in dochtermaatschappijen. Deze dochtermaatschappijen zijn zowel in Frankrijk als in andere lidstaten gevestigd.254 Dividenden die werden ontvangen van de in andere lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen waren voor 95% aftrekbaar van de nettowinst van de moedermaatschappij. Dividenden die werden ontvangen van de in het Franse consolidatieregime opgenomen dochtermaatschappijen waren daarentegen voor 100% aftrekbaar. De moedervennootschap van de Steria groep had een verzoek ingediend tot teruggaaf van de afgedragen belasting die verband houdt met de forfaitaire kosten en lasten op de buitenlandse deelnemingen.
In dit verzoek werd gesteld dat de ongelijke behandeling van dividenden afkomstig van ingezeten dochtermaatschappijen en dividenden afkomstig van in andere lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen, die door de moedermaatschappij van een consolidatiegroep worden ontvangen, in strijd is met de vrijheid van vestiging.255 De Franse belastingautoriteiten hadden dit verzoek afgewezen. In het hoger beroep werd aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of een wettelijke regeling waarbij alle voordelen worden voorbehouden aan een fiscaal geïntegreerde groep, die alleen toegankelijk is voor ingezeten vennootschappen, in strijd is met de vrijheid van vestiging.256
In deze zaak zijn er twee wettelijke regelingen gecombineerd van toepassing. De eerste regeling ziet op het in mindering brengen van ontvangen dividenden op de nettowinst van de moedervennootschap, waarbij een forfaitair gedeelte aan kosten en lasten niet aftrekbaar is. In deze regeling wordt geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. Het is juist de tweede regeling, het consolidatieregime, die zorgt voor een fiscaal gunstigere behandeling van dividenden in binnenlandse situaties. Dat komt doordat dit regime alleen toegankelijk is voor ingezeten dochtermaatschappijen.257 Het Hof van Justitie stelde vast dat dit verschil in behandeling het voor een moedermaatschappij minder aantrekkelijk maakt om activiteiten in andere lidstaten te hebben en dat dit een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt.258
251 HvJ EU 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, r.o. 62-63 252
Burg 2018, par. 8.1.1
253
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, alinea’s 5-8
254 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, alinea 9 255
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, alinea 10
256
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, alinea’s 12-13
257
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 16-19
47
Het Hof van Justitie oordeelde dat de situatie waarbij de moedermaatschappij dividend ontvangt van een in het consolidatieregime opgenomen dochtermaatschappij objectief vergelijkbaar is met de situatie dat zij dividend ontvangt van een dochtermaatschappij die niet in de consolidatiegroep is opgenomen. Immers, in beide situaties draagt de moedermaatschappij de kosten en lasten van de deelneming in haar dochtermaatschappij en daarnaast kunnen de uitgekeerde dividenden in beide situaties in beginsel economisch dubbel worden belast.259 Vervolgens werd beoordeeld of er mogelijk een dwingende reden van algemeen belang aanwezig was, die deze belemmering kon rechtvaardigen.
In de zaak X Holding werd het behoud van de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten geaccepteerd als rechtvaardigingsgrond voor de wettelijke regeling dat de fiscale eenheid alleen toegankelijk is voor ingezeten dochtervennootschappen.260 Dat betekent echter niet dat hieruit afgeleid kan worden dat ieder verschil in behandeling van vennootschappen die zijn opgenomen in een fiscaal geïntegreerde groep, ten opzichte van vennootschappen die niet in een groep zijn opgenomen, verenigbaar is met de vrijheid van vestiging. In de zaak X Holding werd namelijk alleen de voorwaarde van ingezetenschap beoordeeld als toegangsvoorwaarde voor de fiscale-eenheidsregeling. De voorwaarde werd als gerechtvaardigd beoordeeld vanwege de mogelijkheid om verliezen te verrekenen binnen de geïntegreerde groep.261 Andere aan een consolidatiegroep voorbehouden belastingvoordelen dienen echter afzonderlijk te worden beoordeeld op de vraag of zij uitsluitend aan binnenlandse situaties voorbehouden mogen worden.262
In de huidige casus kan het behoud van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten niet als rechtvaardigingsgrond worden geaccepteerd. Het verschil in behandeling ziet namelijk alleen op ontvangen dividenden door een ingezeten moedervennootschap. Hierdoor is, net als in het Papillon arrest, de heffingsbevoegdheid van slechts één lidstaat aan de orde.263 Tevens kan het behoud van de samenhang van het belastingstelsel niet als rechtvaardigingsgrond geaccepteerd worden. Het doel van het consolidatieregime is om een groep vennootschappen zoveel mogelijk te belasten alsof er sprake is van één onderneming.264 Waar er in de zaak Papillon een rechtstreeks verband bestond tussen het toekennen van een belastingvoordeel en de bijbehorende compensatie van dat voordeel door dezelfde belastingregeling, zag het Hof van Justitie in de huidige zaak geen enkel rechtstreeks verband tussen het in het geding zijnde voordeel en enig daaraan verbonden nadeel.265 Er is namelijk geen nadeel verbonden aan de neutralisatie van de kosten en lasten van een deelneming door opname van deze deelneming in de consolidatiegroep.266
Daarmee concludeerde het Hof van Justitie dat de betreffende regeling, die een fiscaal voordeel voorbehoudt voor binnenlandse situaties, in strijd is met de vrijheid van vestiging.267 In paragraaf 5.4 wordt nader ingegaan op de maatregelen die door de Franse regering zijn genomen naar aanleiding van dit arrest.
259
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 22
260 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 25-26 261
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 27
262
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 28
263 HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 29 264
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 32
265
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 33-34
266
HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, r.o. 35
48