Wat schrijft de Mobiliteitsrichtlijn voor met betrekking tot de implementatie van een uittreedrecht?
5.1 Inleiding
In het kader van het bereiken van een balans tussen het stimuleren van GOH’s en het waarborgen van de bescherming van belangen van minderheidsaandeelhouders daarbij, voorziet de Mobiliteitsrichtlijn in een uittreedrecht. Om een minimumniveau van minderheidsaandeelhoudersbescherming bij GOH’s te garanderen, verplicht zij lidstaten tot het invoeren van een uittreedrecht voor aandeelhouders die tegen een outbound GOH hebben gestemd en enkele procedurele aspecten met betrekking tot het uittreedrecht.
In dit hoofdstuk wordt de inhoud van deze verplichtingen en andere implementatiemogelijkheden met betrekking tot het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn besproken, waarna in hoofdstuk 6 in het licht van artikel 2:333h BW aanbevelingen voor de implementatie van het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn worden gedaan.
5.2 Het toepassingsbereik van de uittreedregeling onder de Mobiliteitsrichtlijn
Op grond van de Mobiliteitsrichtlijn moeten lidstaten zorgen dat ten minste aandeelhouders die tegen een outbound GOH hebben gestemd, gebruik kunnen maken van een uittreedrecht.125 De
Mobiliteitsrichtlijn verplicht dus tot de invoering van een uittreedrecht voor stemgerechtigde aandeelhouders, maar biedt de mogelijkheid om het toepassingsbereik uit te breiden naar andere aandeelhouders. De considerans noemt als voorbeeld stemrechtloze aandeelhouders, aandeelhouders die als gevolg van een GOS aandelen in een verkrijgende vennootschap zouden verwerven in een andere verhouding dan die van voor die herstructurering of aandeelhouders voor wie niet het toepasselijk recht maar bepaalde rechten wijzigen ten gevolge van een GOH.126 Daaruit lijkt te volgen dat de Mobiliteitsrichtlijn een uittreedrecht bij outbound GOH’s
weliswaar verplicht stelt, maar ruimte laat om ook voor inbound GOH’s een uittreedrecht in te voeren. Bij een inbound GOH zal immers niet het toepasselijk recht wijzigen, maar kan wel
125 Art. 86 decies lid 1 (GOO), art. 126 bis lid 1 (GOF) en art. 160 decies lid 1 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 126 Ov. 18 Richtlijn (EU) 2019/2121.
een verandering van “bepaalde rechten” zich voordoen. De richtlijn geeft geen nadere invulling aan “bepaalde rechten”.
Lidstaten zijn verplicht het recht om de ruilverhouding van aandelen in het kader van een GOF of GOS aan te vechten te verschaffen aan aandeelhouders die niet beschikten over het uittreedrecht – bijvoorbeeld omdat zij geen stemrecht hebben en voor het uittreedrecht een tegenstem is vereist – of aandeelhouders die wel beschikten over het uittreedrecht, maar daar geen gebruik van hebben gemaakt.127
5.3 De uittreedprocedure onder de Mobiliteitsrichtlijn 5.3.1 De aanmeldtermijn en documentatieperiode
Lidstaten mogen op grond van de Mobiliteitsrichtlijn zelf een termijn stellen waarin aandeelhouders hun uittreedverzoek aan de vennootschap kenbaar moeten maken, mits deze termijn uiterlijk één maand na de besluitvormende AVA verstrijkt. Voor het verstrijken van deze termijn kan de bevoegde nationale autoriteit geen uitreisattest geven, omdat de procedures en formaliteiten in de lidstaat van vertrek daarvoor moeten zijn afgerond.128
Daarnaast biedt de Mobiliteitsrichtlijn de mogelijkheid te eisen dat uitdrukkelijk verzet tegen het GOH-voorstel, het voornemen om van het uittreedrecht gebruik te maken of een combinatie van beiden uiterlijk op de besluitvormende AVA wordt gedocumenteerd.129 Lidstaten zijn
bevoegd toe te staan dat de registratie van verzet voorafgaand aan de besluitvormende AVA als passende documentatie van een tegenstem wordt beschouwd.130
5.3.2 De waardering van de uittreedvergoeding
In het verslag bij het GOH-voorstel moet een onafhankelijk deskundige131 advies geven of de
voorgestelde uittreedvergoeding adequaat is. Bij de beoordeling daarvan moet de deskundige
127 Ov. 21 Richtlijn (EU) 2019/2121. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht merkte hierover in haar
reactie op het richtlijnvoorstel op dat dit een onevenredig zware en tijdrovende last met zich meebrengt gezien de aan een dergelijke procedure al voorafgaande beoordeling van een onafhankelijk deskundige (Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht advies inzake de consultatie over het EU-richtlijnvoorstel grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing (COM (2018) 241) van 29 juni 2018, p. 9-10). Niettemin heeft deze verplichting de definitieve versie van de Mobiliteitsrichtlijn gehaald.
128 Art. 86 quaterdecies lid 7 sub a (GOO), art. 127 lid 7 sub a (GOF) en art. 160 quaterdecies lid 7 sub a (GOS)
Richtlijn (EU) 2019/2121.
129 Art. 86 decies lid 1 (GOO), art. 126 bis lid 1 (GOF) en art. 160 decies lid 1 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 130 Art. 86 decies lid 1 (GOO), art. 126 bis lid 1 (GOF) en art. 160 decies lid 1 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 131 Ov. 14 Richtlijn (EU) 2019/2121.
abstraheren van de GOH door rekening te houden met de marktprijs van aandelen vóór aankondiging van het GOH-voorstel of met de waarde van de vennootschap exclusief de gevolgen van de voorgestelde GOH.132 Een en ander dient te geschieden overeenkomstig
algemeen aanvaarde waarderingsmethoden.133
In dit verslag moet de deskundige tevens aangeven volgens welke methodes(s) de vergoeding is vastgesteld, of die methode(s) passend zijn voor de beoordeling van de vergoeding en tot welke waarde die methode(s) leiden, adviseren over het betrekkelijke gewicht van die methode(s) en aangeven welke bijzondere moeilijkheden zich bij de waardering hebben voorgedaan.134
Verdere voorschriften omtrent de waardering worden door de richtlijn niet gegeven.
5.3.2.1 Gerechtelijke mogelijkheden met betrekking tot de waarderingsprocedure
Als een aandeelhouder de uittreedvergoeding niet adequaat vindt vastgesteld, moeten lidstaten op grond van de Mobiliteitsrichtlijn voorzien in een mogelijkheid voor die aandeelhouder om een aanvullende geldelijke vergoeding te verzoeken bij een gerechtelijke instantie.135 De
exclusieve bevoegdheid voor beslechting van dergelijke geschillen moet liggen bij gerechten van de lidstaat van vertrek.136 Lidstaten mogen bepalen dat een definitieve rechterlijke uitspraak
over zo’n aanvullende vergoeding geldt ten aanzien van alle minderheidsaandeelhouders die hun besluit om uit te treden kenbaar hebben gemaakt.137 Lidstaten kunnen tevens de
mogelijkheid bieden aan andere uittreders om zich te voegen in een dergelijke procedure.138
Verder moeten lidstaten een termijn vaststellen waarbinnen de vordering voor een aanvullende geldelijke vergoeding aanhangig wordt gemaakt.139
5.3.3 De betaling van de uittreedvergoeding
Voorts moeten de lidstaten een termijn vaststellen waarbinnen de uittreedvergoeding betaald moet worden. Deze termijn mag niet later eindigen dan twee maanden na het van kracht worden
132 Art. 86 septies lid 2 (GOO), art. 125 lid 3 (GOF) en art. 160 septies lid 2 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 133 Ov. 20 Richtlijn (EU) 2019/2121.
134 Art. 86 septies lid 2 (GOO), art. 125 lid 3 (GOF), art. 160 septies lid 2 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 135 Art. 86 decies lid 4 (GOO), art. 126 bis lid 4 (GOF) en art. 160 decies lid 4 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 136 Art. 86 decies lid 5 (GOO), art. 26 bis lid 5 (GOF) en art. 160 decies lid 5 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 137 Art. 86 decies lid 4 (GOO), art. 26 bis lid 4 (GOF) en art. 160 decies lid 4 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 138 Ov. 20 Richtlijn (EU) 2019/2121.
van een GOH.140 De termijn zelf wordt bepaald door het recht van de lidstaat van vertrek,141
terwijl het recht van de lidstaat van bestemming bepaalt wanneer een GOH van kracht wordt.142
Daardoor blijft het recht van de lidstaat van vertrek van toepassing op de betaaltermijn ook na het van kracht worden van een GOH, ten gevolge waarvan een vennootschap voor het overige onder het recht van de lidstaat van vertrek ressorteert. Een uittredende aandeelhouder ziet zich daardoor niet geconfronteerd met een ander rechtstelsel voor wat betreft de betaaltermijn waarbinnen de vennootschap zijn uittreedvergoeding moet voldoen.
Het achterwege blijven van betaling van een uittreedvergoeding houdt een GOH niet op, omdat voor het afgeven van het uitreisattest niet gecontroleerd hoeft te worden of de uittreedvergoeding is betaald of een verkrijgende vennootschap bij GOF’s of GOS’s deze verplichting heeft overgenomen. Wel kan de betaalverplichting bij een GOF of GOS onder algemene titel – voor zover onder het toepasselijk rechtstelsel bekend – overgaan op de verkrijgende vennootschap en verblijft zij in geval van een GOO bij de omgezette vennootschap.
5.4 De gevolgen van het uittreden
Uit de Mobiliteitsrichtlijn volgt niet duidelijk welk lot de aandelen treft waarop het uittreedverzoek betrekking heeft. In de considerans wordt gesproken over het “recht om uit de vennootschap te stappen”,143 maar ook “het recht op vervreemding van aandelen”.144 De laatste
formulering komt ook voor in de voor het uittreedrecht relevante artikelen.145
5.5 Tussenconclusie
De Mobiliteitsrichtlijn verplicht tot de invoering van een uittreedrecht voor aandeelhouders die tegen een outbound GOH hebben gestemd en enkele procedurele aspecten met betrekking tot het uittreedrecht. Wat betreft die procedurele aspecten worden lidstaten verplicht om bepalingen inzake een aanmeldtermijn, de waardering van de uittreedvergoeding en een betaaltermijn op te nemen in nationale wetgeving. Daarnaast wordt met betrekking tot de waardering een deskundigenverslag en een procedure om op te komen tegen de wijze van
140 Art. 86 decies (GOO), art. 126 bis (GOF)en art. 160 decies (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121.
141 Art. 86 decies lid 3 (GOO), art. 126 bis lid 2 (GOF) en art. 160 decies lid 3 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 142 Art. 86 octodecies (GOO), art. 120 (GOF) en art. 160 octodecies (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121.
143 Ov. 18 Richtlijn (EU) 2019/2121. 144 Ov. 19 Richtlijn (EU) 2019/2121.
waardering voorgeschreven. Voorts hebben lidstaten de mogelijkheid om een documentatieperiode in te voeren, waarin uitdrukkelijk verzet tegen een GOH-voorstel, een uittreedvoornemen of een combinatie van beide kenbaar moet worden gemaakt. Het verzet in die periode kan met een tegenstem gelijk worden gesteld.
De Mobiliteitsrichtlijn biedt aan lidstaten de mogelijkheid om het toepassingsbereik van een uittreedregeling naar eigen inzicht uit te breiden naar andere categorieën aandeelhouders, waaronder aandeelhouders die zich geconfronteerd zien met een wijziging van bepaalde rechten in plaats van het toepasselijk rechtstelsel. De Mobiliteitsrichtlijn bepaalt verder niet expliciet het gevolg van het uittreden voor de aandelen waarop het uittreedverzoek betrekking heeft.
Hoofdstuk 6: Aanbevelingen voor de implementatie van het uittreedrecht onder de