De implementatie van het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn in de
Nederlandse wetgeving
Een onderzoek naar de implementatie van het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn in het licht van de doelstellingen van Richtlijn (EU) 2019/2121 en het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader
Naam: Marloes van der Werf
E-mailadres: marloeswerf@gmail.com
Studentnummer: 12818844
Mastertrack: Privaatrecht – Commerciële rechtspraktijk Begeleid door: mr. M.J. van Uchelen-Schipper
Tweede lezer: prof. mr. J. Roest
Abstract
Richtlijn (EU) 2019/2121 introduceert een wettelijk kader voor grensoverschrijdende omzettingen en grensoverschrijdende splitsingen en verbetert het bestaande kader voor grensoverschrijdende fusies. De richtlijn beoogt een einde te maken aan de naar aanleiding van jurisprudentie van het HvJEU en Richtlijn 2005/56/EG inzake grensoverschrijdende fusies ontstane onzekerheid over de mogelijkheid tot en de te volgen procedures voor grensoverschrijdende herstructureringen. De Mobiliteitsrichtlijn beoogt te voorzien in een wettelijk kader waarin het recht van vennootschappen op grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing hand in hand gaat met en naar behoren wordt afgewogen tegen de bescherming van werknemers, schuldeisers en aandeelhouders.
Ten behoeve van de bescherming van minderheidsaandeelhouders voorziet zij in een uittreedrecht. De Mobiliteitsrichtlijn verplicht tot invoering van een uittreedrecht bij outbound grensoverschrijdende herstructureringen voor tegenstemmende aandeelhouders en een aantal procedurele aspecten van het uittreedrecht, maar laat daarnaast ruimte bestaan om de implementatie van het uittreedrecht naar inzicht van de lidstaten verdere invulling te geven. Daardoor kan met de implementatie worden aangesloten bij het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader, waaronder het uittreedrecht bij grensoverschrijdende fusies in artikel 2:333h BW. Bovendien biedt de implementatie de mogelijkheid aan de wetgever om bestaande onduidelijkheden in dat kader weg te nemen.
In het licht van de doelstellingen van de Mobiliteitsrichtlijn, het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader en de onduidelijkheden ten aanzien daarvan doe ik in deze scriptie aanbevelingen aan de Nederlandse wetgever voor de implementatie van het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn in de Nederlandse wetgeving.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding 5
Hoofdstuk 2: Methodologie 8
Hoofdstuk 3: Historie van grensoverschrijdende herstructureringen en de 10 totstandkoming van de Mobiliteitsrichtlijn
3.1 Inleiding 10
3.2 Historie van grensoverschrijdende mobiliteit 11
3.2.1 Een wettelijk kader voor grensoverschrijdende fusies waaraan 11 kapitaalvennootschappen deelnemen
3.2.2 Geen wettelijk kader voor grensoverschrijdende omzettingen en 14 grensoverschrijdende splitsingen
3.2.2.1 Ontwikkelingen met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen 14 3.2.2.2 Ontwikkelingen met betrekking tot grensoverschrijdende splitsingen 17
3.3 De Mobiliteitsrichtlijn 20
3.4 Tussenconclusie 22
Hoofdstuk 4: Het uittreedrecht op grond van artikel 2:333h BW 24
4.1 Inleiding 24
4.2 De achtergrond en het toepassingsbereik van artikel 2:333h BW 24
4.2.1 De grondslag van artikel 2:333h BW 24
4.2.2 Een uittreedrecht bij outbound grensoverschrijdende fusies 25
4.2.3 Uittreedgerechtigden onder artikel 2:333h BW 26
4.3 De uittreedprocedure van artikel 2:333h BW 27
4.3.1 De aanmeldtermijn 27
4.3.2 De waardering van de schadeloosstelling 27
4.3.3 De betaling van de schadeloosstelling 28
4.4 De gevolgen van het uittreden onder artikel 2:333h BW 28
4.5 Tussenconclusie 29
Hoofdstuk 5: Het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn 30
5.2 Het toepassingsbereik van de uittreedregeling onder de Mobiliteitsrichtlijn 30
5.3 De uittreedprocedure onder de Mobiliteitsrichtlijn 31
5.3.1 De aanmeldtermijn en documentatieperiode 31
5.3.2 De waardering van de uittreedvergoeding 31
5.3.2.1 Gerechtelijke mogelijkheden met betrekking tot de waarderingsprocedure 32
5.3.3 De betaling van de uittreedvergoeding 32
5.4 De gevolgen van het uittreden 33
5.5 Tussenconclusie 33
Hoofdstuk 6: Aanbevelingen voor de implementatie van het uittreedrecht onder 35 de Mobiliteitsrichtlijn in Nederlandse wetgeving
6.1 Inleiding 35
6.2 Het toepassingsbereik van de te implementeren uittreedregeling 36 6.2.1 Outbound grensoverschrijdende herstructureringen en 36
grensoverschrijdende herstructureringen waarbij “bepaalde rechten” wijzigen 6.2.1.1 Het toepassingsbereik van een uittreedregeling in het licht van de vrijheid van 37
vestiging
6.2.2 Uittreedgerechtigden onder de te implementeren uittreedregeling 41
6.2.2.1 Bescherming van de minderheidsaandeelhouder 41
6.2.2.2 Onduidelijkheid over het aantal uittreedgerechtigden voor de vennootschap 44
6.2.2.3 De (on)deelbaarheid van het uittreedrecht 46
6.3 Procedurele aspecten van de te implementeren uittreedregeling 50
6.3.1 Aanvang van de aanmeldtermijn 50
6.3.2 De waardering van de uittreedvergoeding op grond van een 51 waarderingscriterium en het deskundigenverslag
6.3.2.1 Gerechtelijke mogelijkheden met betrekking tot de waarderingsprocedure 53 6.3.3 Uitreisattest na afronding van (bijna) alle procedures en formaliteiten 55 6.4 Gevolgen van het uittreden onder de te implementeren uittreedregeling 56
6.5 Tussenconclusie 57
Hoofdstuk 7: Conclusie en aanbevelingen 60
7.1 Conclusie 60
Dankwoord 66
Geraadpleegde bronnen 67
Hoofdstuk 1: Inleiding
Op 27 november 2019 ondertekenden de voorzitter van het Europees Parlement en van de Europese Raad Richtlijn (EU) 2019/2121 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, kort gezegd de “Mobiliteitsrichtlijn”.1 Dit gebeurde na jaren
van succesvolle en minder succesvolle pogingen tot wetgeving op het gebied van grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen. Met deze richtlijn wordt voor kapitaalvennootschappen en hun aandeelhouders, werknemers en schuldeisers een einde gemaakt aan een lange periode van onzekerheid over de mogelijkheid tot en de te volgen procedures voor grensoverschrijdende herstructureringen (GOH’s). Dit moet de vrijheid van vestiging2 bevorderen en de Europese markt ook voor kapitaalvennootschappen een
eengemaakte maken. Ook voor lidstaten brengt de Mobiliteitsrichtlijn duidelijkheid met zich mee: de opdracht om de Mobiliteitsrichtlijn voor 31 januari 2023 in nationale wetgeving te implementeren vervangt de veel bediscussieerde vraag of de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU)3 een verplichting aan lidstaten oplegt om GOH’s toe te
staan, ook als die lidstaten daarvoor geen wettelijke grondslag kennen. In dat verband is de bescherming van minderheidsaandeelhouders, werknemers en schuldeisers een belangrijke drijfveer geweest voor het tot stand brengen van de Mobiliteitsrichtlijn. Als voornoemde vraag namelijk positief beantwoord wordt, zouden GOH’s bij gebreke van een wettelijk kader kunnen plaatsvinden zonder dat de belangen van deze betrokken partijen overeenkomstig algemene Europese doelstellingen4 worden gewaarborgd. Daarnaast bleek het reeds bestaande wettelijk
kader voor grensoverschrijdende fusies (GOF’s) tekort te schieten in materieelrechtelijke voorwaarden voor onder andere minderheidsaandeelhoudersbescherming. De Mobiliteitsrichtlijn beoogt in passende bescherming van minderheidsaandeelhouders,
1 Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van
Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, PB L 321 p. 1-44.
2 Art. 49 jo. 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PB C 326 p. 47-390 en Trb. 2010/43
(VWEU)
3 HvJ EG 9 maart 1999, NJ 2000/48 (m.nt. Vlas), JOR 1999/117 (m.nt. Van Solinge) (Centros); HvJ EG 5
november 2002, NJ 2003/58 (m.nt. Vlas), JOR 2003/4 (m.nt. Van Solinge) (Überseering); HvJ EG 30 september 2003, NJ 2004/394 (m.nt. Vlas), JOR 2003/249 (m.nt. Vossestein) (Inspire Art); HvJ EG 13 december 2005, NJ 2009/201 (m.nt. Vlas onder NJ 2009, 202), JOR 2006/33 (m.nt. Vossestein) (Sevic); HvJ EG 16 december 2008,
NJ 2009/202 (m.nt. Vlas), JOR 2009/35 (m.nt. Vossestein) (Cartesio); HvJ EU 12 juli 2012, NJ 2012/285 (m.nt.
Vossestein) (Vale); HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), waarover in dit hoofdstuk meer.
4 Zoals neergelegd in het Verdrag betreffende de Europese Unie (PB C 216, p. 13-390 en Trb. 2010/43) en het
werknemers en schuldeisers te voorzien en GOH’s naast de jurisprudentie van het HvJEU ook wettelijk te stimuleren.
Deze scriptie onderzoekt de implementatie van een onderdeel van de Mobiliteitsrichtlijn dat aan de passende bescherming van minderheidsaandeelhouders moet bijdragen: het uittreedrecht. Ter bevordering van de uniformiteit van minderheidsaandeelhoudersbescherming verplicht de Mobiliteitsrichtlijn tot het invoeren van een uittreedrecht voor tegenstemmende aandeelhouders bij een outbound GOH en een aantal procedurele aspecten van het uittreedrecht, maar daarnaast laat zij ruimte bestaan om de te implementeren uittreedregeling bij het bestaande nationale vennootschapsrechtelijke kader te doen aansluiten en onduidelijkheden daarin te verhelderen. Gelet daarop heb ik de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:
“Op welke wijze zou het uittreedrecht zoals opgenomen in Richtlijn (EU) 2019/2121 geïmplementeerd moeten worden in de Nederlandse wetgeving om aan de doelstellingen van de Richtlijn te voldoen, terwijl bij het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader wordt aangesloten en onduidelijkheden in dat kader worden verhelderd?”
Aan de hand van onderstaande deelvragen kom ik tot een beantwoording van deze onderzoeksvraag:
à Waarom bestond noodzaak tot de invoering van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen? à Hoe is het uittreedrecht in de huidige Nederlandse wetgeving geregeld?
à Wat schrijft de Mobiliteitsrichtlijn voor met betrekking tot de implementatie van een uittreedrecht?
à Hoe moet het uittreedrecht zoals voorgeschreven door de Mobiliteitsrichtlijn in de Nederlandse wetgeving worden geïmplementeerd opdat de doelstellingen van de Mobiliteitsrichtlijn ten aanzien van bescherming van minderheidsaandeelhouders worden behaald, terwijl ook aangesloten wordt bij het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader en onduidelijkheden in dat kader worden verhelderd?
Die beantwoording resulteert in aanbevelingen aan de Nederlandse wetgever voor implementatiewetgeving waarmee passende bescherming van minderheidsaandeelhouders wordt bereikt, terwijl de aantrekkelijkheid van GOH’s wordt gewaarborgd. Het is namelijk van belang dat de Nederlandse implementatie van het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn het algemene doel van de Europese wetgever om grensoverschrijdende mobiliteit te stimuleren niet ondermijnt. Dat vereist een weloverwogen afweging van de belangen van minderheidsaandeelhouders en andere betrokken partijen bij elke stap in het implementatieproces. Een overzicht van aanbevelingen daarvoor is opgenomen in de conclusie. Een ontwerp voor een wetsvoorstel gebaseerd op die aanbevelingen is als bijlage bij deze scriptie gevoegd.
Hoofdstuk 2: Methodologie
Deze scriptie onderzoekt de implementatie in de Nederlandse wetgeving van het uittreedrecht zoals verplicht gesteld en mogelijk gemaakt door de Europese wetgever middels de Mobiliteitsrichtlijn. Daarbij licht focus op het doen aansluiten van de implementatie bij het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader, waaronder artikel 2:333h BW, en het verhelderen van onduidelijkheden in dat kader. Daartoe doe ik aanbevelingen, welke tot stand zijn gekomen op grond van een toetsingskader dat bestaat uit de doelstellingen van de Mobiliteitsrichtlijn en het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader. De doelstellingen van de Mobiliteitsrichtlijn blijken uit de voorbereiding van de totstandkoming en de considerans van de richtlijn, zoals vastgesteld in documentatie van de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Europese Raad. Onder het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader versta ik in het bijzonder artikel 2:333h van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin reeds een uittreedrecht voor tegenstemmende en stemrechtloze aandeelhouders bij outbound GOF’s is opgenomen, maar schaar ik ook het gehele Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en relevante Nederlandse jurisprudentie en wetsgeschiedenis als achtergrond en uitleg daarvan.
Ten behoeve van dit onderzoek behandel ik de historie van GOH’s, het uittreedrecht onder artikel 2:333h BW en het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn door beantwoording van drie afzonderlijke descriptieve deelvragen. Deze vormen de basis voor een analyse van de implementatie van het uittreedrecht onder de Mobiliteitsrichtlijn in het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijk kader vanuit een gematigd extern perspectief op grond van een kritische moraal. Die kritische moraal wordt in het bijzonder ingevuld door de belangrijkste norm in deze scriptie, inhoudend dat het recht van vennootschappen op grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing hand in hand moet gaan met en naar behoren afgewogen moet worden tegen de bescherming van (minderheids)aandeelhouders. Deze norm is geformuleerd door de Europese wetgever als doel van de Mobiliteitsrichtlijn en normeert in deze scriptie ook het onderzoek naar aansluiting bij het bestaande Nederlandse vennootschapsrechtelijke kader en het verhelderen van onduidelijkheden in dat kader. Voornoemde analyse vormt de beantwoording van de laatste, normatieve deelvraag. Die beantwoording is evaluerend en tegelijkertijd adviserend van aard, en leidt tot een prescriptief advies aan de Nederlandse
wetgever voor de implementatie van het uittreedrecht op grond van de Mobiliteitsrichtlijn in de Nederlandse wetgeving.
Ten behoeve van mijn onderzoek raadpleeg en beschrijf ik Europese en Nederlandse wetgeving en wetsgeschiedenis, Europese en Nederlandse jurisprudentie en literatuur over Europese en Nederlandse ontwikkelingen op het gebied van grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen. Dit betreft een rechtshistorisch onderzoek naar Europees en Nederlands recht, waarnaast enkele rechtsvergelijkende elementen binnen Europese context terugkomen. Onder recht versta ik wetgeving, voorbereidingsdocumenten voor wetgeving en jurisprudentie. Het onderzoek beperkt zich vanwege het toepassingsbereik van de Mobiliteitsrichtlijn en de Nederlandse wet tot GOH’s binnen Europese lidstaten waaraan kapitaalvennootschappen deelnemen. Daarnaast gaat het onderzoek uit van een juridische fusie en splitsing, waarbij aandeelhouders zonder gebruik te maken van een uittreedrecht in de fuserende of splitsende vennootschap aandelen verkrijgen.
Hoofdstuk 3: Historie van grensoverschrijdende herstructureringen en de totstandkoming van de Mobiliteitsrichtlijn
Waarom bestond noodzaak tot de invoering van Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen?
3.1 Inleiding
Het HvJEU heeft de afgelopen jaren verschillende varianten van GOH’s toelaatbaar geacht5 op
grond van de vrijheid van vestiging,6 maar een wettelijk kader voor grensoverschrijdende
omzettingen (GOO’s) en grensoverschrijdende splitsingen (GOS’s) ontbrak tot de Mobiliteitsrichtlijn. De Tiende Richtlijn7 (GOF-richtlijn) bood weliswaar al voor de
Mobiliteitsrichtlijn een wettelijke basis voor GOF’s, maar deze regelgeving schoot in materieelrechtelijke voorschriften tekort. Het ontbreken van een (volledig) rechtskader heeft geleid tot rechtsonzekerheid en versnippering, waardoor de vrijheid van vestiging is belemmerd en de belangen van werknemers, schuldeisers en minderheidsaandeelhouders onvoldoende zijn gewaarborgd.8
De bescherming van onder andere minderheidsaandeelhouders is naast de algemene wens tot harmonisatie dan ook een belangrijke drijfveer geweest voor het tot stand brengen van de Mobiliteitsrichtlijn. In dit hoofdstuk bespreek ik daarom de historie van grensoverschrijdende mobiliteit binnen de Europese Unie en de wijze waarop zij in de Mobiliteitsrichtlijn heeft geresulteerd, waarbij de focus vanwege het onderwerp van deze scriptie ligt op de rol die het ontbreken van deugdelijke bescherming van minderheidsaandeelhouders daarbij heeft gespeeld.
5 HvJ EG 9 maart 1999, NJ 2000/48 (m.nt. Vlas), JOR 1999/117 (m.nt. Van Solinge) (Centros); HvJ EG 5
november 2002, NJ 2003/58 (m.nt. Vlas), JOR 2003/4 (m.nt. Van Solinge) (Überseering); HvJ EG 30 september 2003, NJ 2004/394 (m.nt. Vlas), JOR 2003/249 (m.nt. Vossestein) (Inspire Art); HvJ EG 13 december 2005, NJ 2009/201 (m.nt. Vlas onder NJ 2009, 202), JOR 2006/33 (m.nt. Vossestein) (Sevic); HvJ EG 16 december 2008,
NJ 2009/202 (m.nt. Vlas), JOR 2009/35 (m.nt. Vossestein) (Cartesio); HvJ EU 12 juli 2012, NJ 2012/285 (m.nt.
Vossestein) (Vale); HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), waarover in dit hoofdstuk meer.
6 Art. 49 jo. 54 VWEU.
7 Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende
grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, PB L 310 p. 1-9.
3.2 Historie van grensoverschrijdende mobiliteit
3.2.1 Een wettelijk kader voor grensoverschrijdende fusies waaraan kapitaalvennootschappen deelnemen
Op 15 december 2005 werd een geharmoniseerd wettelijk kader voor GOF’s op Europees niveau geïntroduceerd met het van kracht worden de GOF-richtlijn. De GOF-richtlijn is in Nederland geïmplementeerd middels de Wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van de GOF-richtlijn (Wet GOF),9 waarmee
Afdeling 3A van Titel 7 van Boek 2 van het BW werd ingevoerd. De GOF-richtlijn ziet enkel op GOF’s waaraan kapitaalvennootschappen deelnemen.
Al in 1965 werd getracht tot regelgeving op dit gebied te komen,10 maar deze poging strandde
op een gebrek aan harmonisatie van regels inzake nationale fusies. De latere harmonisatie daarvan middels de Derde Richtlijn11 en het tot stand komen van de SE-verordening12 hebben
bijgedragen aan het slagen van de totstandkoming van GOF-richtlijn. De SE-verordening behandelt de GOF namelijk als ontstaanswijze van een SE,13 waardoor zij als eerste
Europeesrechtelijke instrument een grondslag voor GOF’s bood. De SE-fusie verschilt weliswaar in een aantal opzichten van een “normale” GOF,14 maar in de onderhandelingen over
de GOF-richtlijn bleek het nuttig dat in de voorbereiding van de SE-verordening over een aantal lastige onderwerpen zoals fiscaliteit en medezeggenschap reeds overeenstemming tussen de lidstaten was bereikt.
Voorafgaand aan de GOF-richtlijn had de Europese Commissie zich op vennootschapsrechtelijk gebied ten doel gesteld om de rechten van aandeelhouders te
9 Wet van 27 juni 2008 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van
richtlijn nr. 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, Stb. 2008, 260.
10 Zie Draft Convention on the international merger of sociétés anonymes uit 1973. De poging werd ingehaald
door een eerste voorstel van de GOF-richtlijn in 1985. Volgens Van Solinge is daar de nog steeds geldende relevantie van het conceptverdrag in gelegen, omdat het een belangrijke rol zou spelen bij de interpretatie van de GOF-richtlijn. Zie Van Solinge 1994, p. 31.
11 Derde Richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3 sub g, van
het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen, PB L 295 p. 36-43.
12 Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese
vennootschap (SE), PB L 294 p. 1-21.
13 Art. 2 lid 1 jo. art. 17 lid 1 Verordening (EG) nr. 2157/2001.
14 Voor de oprichting van een SE via fusie moet de SE de verkrijgende vennootschap zijn (art. 17 Verordening
(EG) nr. 2157/2001), slechts NV’s kunnen deelnemen (art. 2 Verordening (EG) nr. 2157/2001), het hoofdbestuur en zetel van een SE moeten in dezelfde lidstaat zijn gevestigd (art. 7 Verordening (EG) nr. 2157/2001) en de SE wordt (vanzelfsprekend) door het toepasselijke nationale recht én de direct werkende SE-verordening geregeerd (art. 9 Verordening (EG) nr. 2157/2001).
versterken, bij een vennootschap betrokken derden beter te beschermen en de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven te bevorderen. Zij concludeerde daarover dat deze doelen mogelijk enkel door maatregelen op Europees niveau bereikt konden worden.15 Volgens
het Europees Parlement en de Raad heeft de GOF-richtlijn inderdaad aan deze doelen bijgedragen door in de periode van 2008 tot 2012 het aantal GOF’s met 173 procent te doen stijgen.16
Op 20 juli 2017 werd de GOF-richtlijn vervangen door Richtlijn (EU) 2017/1132,17 waarmee
een aantal richtlijnen18 werden gecodificeerd in één richtlijn teneinde een duidelijke, rationele
ordening van Europese vennootschapsrechtelijke regelgeving te bewerkstelligen.19 De
Nederlandse regelgeving inzake GOF’s is naar aanleiding hiervan niet aangepast.20
Na evaluatie is gebleken dat de GOF-richtlijn in volledige doeltreffendheid en efficiëntie tekortschoot.21 De Europese Commissie kwam in 2015 tot de conclusie dat onzekerheid over
GOF’s ook na invoering van de GOF-richtlijn nog een obstakel op de eengemaakte markt vormde, hetgeen met name voortvloeide uit het ontbreken van harmonisatie van materiële
15 Mededeling van de Commissie aan de Raad en het EP, Modernisering van het vennootschapsrecht en
verbetering van de corporate governance in de Europese Unie – Een actieplan, COM(2003) 284 definitief, p. 10.
16 Zie de toelichting bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van
Richtlijn 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, COM(2018) 241, 25 april 2018, p. 6.
17 Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten
van het vennootschapsrecht, PB L 169 p. 46-127.
18 Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de grondslag van artikel 54, lid 3 onder g
van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen, PB L 378 p. 47-54; Elfde Richtlijn 89/666/EEG van de Raad van 21 december 1989 betreffende de openbaarmakingsplicht voor in een lidstaat opgerichte bijkantoren van vennootschappen die onder het recht van een andere Staat vallen, PB L 395 p. 36-39; Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, PB L 310 p. 1-6; Richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken, PB L 258 p. 11-19; Richtlijn 2011/35/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van naamloze vennootschappen, PB L 110 p. 1-11; Richtlijn 2012/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 54, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken, PB L 315 p. 74-97.
19 Ov Richtlijn (EU) 2017/1132.
20 Zie het wijzigingenoverzicht bij Afdeling 3A van Titel 7 van Boek 2 van het BW, te raadplegen via
wetten.overheid.nl.
21 Zie de toelichting bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van
Richtlijn 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, COM(2018) 241, 25 april 2018, p. 6-7.
voorwaarden met betrekking tot bijvoorbeeld de bescherming van minderheidsaandeelhouders.22 De GOF-richtlijn schrijft op dit gebied slechts procedurele
minimumregels voor en ook anderszins is de bescherming van minderheidsaandeelhouders niet geharmoniseerd. Nederland heeft op grond van de GOF-richtlijn23 weliswaar een uittreedrecht
bij outbound GOF’s ingevoerd waar ook Duitsland en Italië mee bekend zijn, maar niet alle lidstaten zijn daartoe overgegaan.24 Ook wordt een minderheidsaandeelhouder onder
Nederlands recht bijvoorbeeld beschermd door besluitvormingsvoorschriften,25 de
mogelijkheid besluiten te vernietigen26 en het enquêterecht,27 terwijl Engeland geen
enquêterecht doch een (in tegenstelling tot Nederland)28 goedwerkende geschillenregeling
kent.29 Harmonisatie van de bescherming van minderheidsaandeelhouders is aan bod gekomen
in het SPE-verordeningsvoorstel,30 maar later in het wetgevingsproces werd regelgeving op dat
gebied bij wijze van compromis weer in belangrijke mate overgelaten aan het nationale recht.31
De Mobiliteitsrichtlijn moet het gebrek aan harmonisatie van materieelrechtelijke regels verhelpen en zo de na invoering van de GOF-richtlijn nog resterende obstakels op de Europese markt wegnemen.32 Daarbij past dat de Mobiliteitsrichtlijn niet alleen een vrijblijvende
grondslag biedt voor de invulling van een uittreedregeling, maar tot het invoeren van een
22 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal
Comité en het Comité van de regio’s, De eengemaakte markt verbeteren: meer mogelijkheden voor mensen en
ondernemingen, COM (2015) 550 definitief. Zie ook de toelichting bij het Voorstel voor een Richtlijn van het
Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, COM(2018) 241, 25 april 2018, p. 6-7.
23 Art. 4 lid 2 Richtlijn 2005/56/EG.
24 Zie voor een overzicht van de bescherming van minderheidsaandeelhouders in overige lidstaten Wyckaert en
Geens, 2008.
25 Zo is op grond van bepaalde artikelen instemming van alle aandeelhouders nodig of van de aandeelhouders die
geconfronteerd worden met gewijzigde rechten, zie bijvoorbeeld art 2:208 lid 3 BW voor wat betreft vermindering van het nominale bedrag van aandelen zonder terugbetaling en zonder ontheffing van de verplichting tot storting, art 2:192 lid 1 BW voor het verbinden van verplichtingen, eisen of aanbiedings- of overdrachtsbepalingen aan het aandeelhouderschap, art 2:228 lid 4 BW voor het statutair besluit tot het variëren met stemrecht per aandeel en art 2:231 lid 4 BW voor een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van aandeelhouders van bepaalde soort of duiding.
26 Art. 2:15 BW. 27 Art. 2:354 BW.
28 Zie De Mol en Van Rest 2019, p. 183. Inmiddels is een voorontwerp van de Wet aanpassing geschillenregeling
en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure ter consultatie voorgelegd, waarmee o.a. beoogd wordt de geschillenregelingprocedure effectiever te maken. Consultatie en voorontwerp te raadplegen via:
https://www.internetconsultatie.nl/geschillenregelingenenquete.
29 De Vries 2010, p. 81-82 en 137.
30 Het Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten
vennootschap, COM(2008 )396.
31 De Vries 2010, p. 55.
32 Zie de toelichting bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van
Richtlijn 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, COM(2018) 241, 25 april 2018, p. 7.
uittreedrecht voor tegen een outbound GOH stemmende aandeelhouders en enkele procedurele aspecten met betrekking tot het uittreedrecht ook verplicht.
3.2.2 Geen wettelijk kader voor grensoverschrijdende omzettingen en grensoverschrijdende splitsingen
Voor de Mobiliteitsrichtlijn bestond geen wettelijk kader voor GOO’s en GOS’s. Niettemin achtte het HvJEU verschillende vormen van deze GOH’s toelaatbaar op grond van de vrijheid van vestiging.33 In 2005 oordeelde het HvJEU in Sevic namelijk dat
“Grensoverschrijdende fusies (…), evenals overige omzettingen van vennootschappen (…) bijzondere
wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging [vormen], die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt, en [dus] behoren (…) tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de (…) vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen.” 34
Over de interpretatie van Sevic bestaat discussie: in een ruime lezing acht het HvJEU grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen op grond van de vrijheid van vestiging in het algemeen toelaatbaar,35 terwijl een restrictievere lezing leidt tot de conclusie dat het
HvJEU slechts de verplichting oplegt aan lidstaten om een inbound GOF te erkennen als de lidstaat van vertrek dat ook doet.36 De Adviescommissie vennootschapsrecht oordeelde
daarover dat gevallen die buiten de GOF-richtlijn vallen na Sevic door betrokken autoriteiten in de sleutel van wederzijdse erkenning dienen te worden benaderd.37
3.2.2.1 Ontwikkelingen met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen
In 2008 oordeelde het HvJEU in Cartesio dat outbound GOO’s mogelijk moeten zijn op grond van de vrijheid van vestiging, mits de lidstaat van ontvangst dat toelaat.38 Een lidstaat van
33 HvJ EG 9 maart 1999, NJ 2000/48 (m.nt. Vlas), JOR 1999/117 (m.nt. Van Solinge) (Centros); HvJ EG 5
november 2002, NJ 2003/58 (m.nt. Vlas), JOR 2003/4 (m.nt. Van Solinge) (Überseering); HvJ EG 30 september 2003, NJ 2004/394 (m.nt. Vlas), JOR 2003/249 (m.nt. Vossestein) (Inspire Art); HvJ EG 13 december 2005, NJ 2009/201 (m.nt. Vlas onder NJ 2009, 202), JOR 2006/33 (m.nt. Vossestein) (Sevic); HvJ EG 16 december 2008,
NJ 2009/202 (m.nt. Vlas), JOR 2009/35 (m.nt. Vossestein) (Cartesio); HvJ EU 12 juli 2012, NJ 2012/285 (m.nt.
Vossestein) (Vale); HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud).
34 HvJ EG 13 december 2005, NJ 2009/201 (m.nt. Vlas onder NJ 2009, 202), JOR 2006/33 (m.nt. Vossestein)
(Sevic), r.o. 18.
35 In deze zin: Van Veen en Bongard 2015, p. 185-187; Portengen en Kelkensberg 2006, p. 44; Van Veen 2006, p.
184; Schutte-Veenstra 2006, par. 5; Vossestein 2006-I, par. 7-11; Raaijmakers 2006, p. 632-633; Van der Sangen 2006, p. 181; Vossestein 2006-II, p. 178-179.
36 In deze zin: Storm 2009, p. 335; Van Boxel 2011, p. 69; Van Boxel en Rensen 2012, par. 3.4. 37 Kamerstukken II, 2006-2007, 30929, nr. 3 b2.
vertrek mag dan ook niet in algemeenheid eisen dat voor een GOO vereist is dat een naar zijn recht geldig opgezette vennootschap zich ontbindt en liquideert.39 Onlangs werd in Polbud
bevestigd dat een nationale regel die ontbinding als voorwaarde stelt aan een GOO, onrechtmatig is wegens strijdigheid met de vrijheid van vestiging.40
Schutte-Veenstra leidt uit Cartesio af dat het HvJEU zowel een uitreis- als inreisvisum aan vennootschappen met Europese zetels heeft willen verstrekken, omdat een uitreisvisum zinloos zou zijn zonder de mogelijkheid om in te reizen.41 Het HvJEU bevestigde in Vale dat
vennootschappen met een zetel in de Europese Unie op grond van de vrijheid van vestiging een inreisvisum toekomt als de nationale wet de gewenste omzetmogelijkheid voor vennootschappen naar binnenlands recht kent.42
Voor Cartesio werden meerdere pogingen ondernomen om tot een wettelijk kader te komen voor GOO’s. Zo kwam in 1968 tussen de EEG-lidstaten een ontwerp voor een nooit in werking getreden verdrag inzake de onderlinge erkenning van vennootschappen en rechtspersonen tot stand43 en ontwierp de Europese Commissie in 1997 een concept voor een voorstel voor een
Veertiende Richtlijn betreffende GOO’s.44 De Commissie hervatte haar werkzaamheden met
betrekking tot de Veertiende Richtlijn weliswaar in 2007, maar dit concept is nooit tot een officiële publicatie gekomen. De Commissie besloot namelijk het oordeel in de destijds reeds bij het HvJEU aanhangige Cartesio-zaak af te wachten.45
Als men aanneemt dat een direct beroep op de vrijheid van vestiging zoals uitgelegd door het HvJEU mogelijk is, kan de discrepantie tussen Europese wetgeving en rechtspraak ertoe leiden dat een private partij overgaat tot een door het HvJEU toelaatbaar geachte GOH (en daarvoor medewerking van de relevante autoriteiten verkrijgt) zonder dat daarvoor een wettelijke basis
39 HvJ EG 16 december 2008, NJ 2009/202 (m.nt. Vlas), JOR 2009/35 (m.nt. Vossestein) (Cartesio), r.o. 113. 40 HvJ EU 25 oktober 2017, C-106/16 (Polbud), r.o. 56-65.
41 Schutte-Veenstra 2009-II, par. 14.
42 HvJ EU 12 juli 2012, NJ 2012/285 (m.nt. Vossestein) (Vale), r.o. 33, 40, 41 en 46; zie ook Van den Broek en
Rensen 2018, p. 10-13.
43 Verdrag betreffende de onderlinge erkenning van vennootschappen en rechtspersonen, Brussel, 29 februari 1968,
Trc. 1968, 113, te raadplegen via https://zoek.officielebekendmakingen.nl/sysnr/25/1968.
44 Proposal for a fourteenth European Parliament and Council Directive on the transfer of the registered office of
a company from one member state to another with a change of applicable law, XV/D2/6002/97-EN REV. 2, zie bijlage B.
45 SPEECH/07/441 van Commissaris voor de Interne Markt en Diensten C. McGreevy tijdens de 5th European
Corporate Governance and Company Law Conference, Company law and corporate governance today, gehouden te Berlijn op 28 juni 2007; Schutte-Veenstra 2008, p. 120-123; Vossestein 2008, p. 57-58.
bestaat. De bescherming van belangen van betrokkenen is dan niet wettelijk gewaarborgd. Timmerman waarschuwt voor dit gevolg,46 terwijl Schmieman stelt dat het oordeel van het
HvJEU dat het ontbreken van een wettelijke grondslag voor GOH’s in nationaal recht in strijd is met de vrijheid van vestiging niet zonder meer tot gevolg heeft dat die GOH’s op grond van die jurisprudentie ook mogelijk zijn.47
Vanwege deze onduidelijkheid geven de praktijk en wetenschap al enige tijd blijk van een breed draagvlak voor regulering van GOO’s, zoals ook naar voren kwam in een door de Europese Commissie al voor Cartesio geïnitieerde consultatieronde inzake de Veertiende Richtlijn. Daarbij gaf 80% van de respondenten aan specifiek noodzaak te zien voor regulering van de bescherming van minderheidsaandeelhouders.48 Ook Nederlandse juristen hebben meermaals
aangegeven wetgeving inzake GOO’s noodzakelijk te achten om de belangen van minderheidsaandeelhouders daarbij voldoende te beschermen.49 Niettemin liet een Europese
regeling lang op zich wachten. Eurocommissaris McGreevy verklaarde daarover in 2007 dat aan de behoefte aan regulering van GOO’s al langs de wegen van de SE-verordening en de GOF-richtlijn zou zijn voldaan.50 Rammeloo bekritiseert dat standpunt, onder meer omdat de
SE als sui generis kapitaalvennootschap geen bruikbaar gereedschap is voor de op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap (zoals vereist op grond van Cartesio)51 die
binnen de EER wil emigreren. Daarnaast kan de SE als genus van de NV grensoverschrijdend verkeer van BV’s sowieso niet kan faciliteren.52
46 Timmerman 2009. In gelijke zin: Vossestein 2009, par. 13; Schutte-Veenstra 2006, par. 5. Zie hierover ook
Drijber 2019, par. 3 en 4.
47 Schmieman 2012, p. 95-98. In gelijke zin Van Boxel en Rensen 2012, par. 3.4; Storm 2009, p. 333; Van Veen
2009, p. 25. Anders: Hijink 2010, par. 3.1; Schutte-Veenstra en Verbrugh 2020, par. 1.1.
48 COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, Impact assessment on the Directive on the cross-border
transfer of registered office, SEC(2007) 1707, p. 6. Zie ook Feedback Statement of the European Commission, Summary of the responses to the public consultation on the future of European company law, 17 July 2012, te
raadplegen via
https://www.cmvm.pt/pt/Legislacao/ConsultasPublicas/ComissaoEuropeia/Documents/Plano%20de%20A%C3 %A7%C3%A3o%20de%202012%20sobre%20o%20Direito%20das%20Sociedades%20e%20o%20Governo%2 0das%20Sociedades%20na%20Europa.pdf, p. 10 en Wyckaert en Geens 2008, p. 43.
49 Schutte-Veenstra 2009-II, par. 14; Hijink 2010, par. 4; L. Timmerman 2009; Vossestein 2011, par. 2.4;
Schmieman 2012, p. 90; Vossestein 2009, par. 13 en 14; Vossestein 2008, p. 58-65; Dorresteijn en Verkerk 2009, p. 68; Roest 2012, p. 785.
50 SPEECH/07/592 van Commissaris voor de Interne Markt en Diensten C. McGreevy voor de Juridische Zaken
Commissie van het Europees Parlement, gehouden te Brussel op 3 oktober 2007, te raadplegen via
https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/SPEECH_07_592.
51 HvJ EG 16 december 2008, NJ 2009/202 (m.nt. Vlas), JOR 2009/35 (m.nt. Vossestein) (Cartesio), r.o. 109. 52 Rammeloo 2012, p. 74. Ook suggereert hij om de omslachtige tijd- en geldrovende procedures zoals geldend in
de SE-verordening en de GOF-richtlijn aan te pakken, als dan toch een instrument voor GOO’s wordt vormgegeven.
Wel nam het Europees Parlement in 200953 en 201254 resoluties aan omtrent de regulering van
GOO’s. In laatstgenoemde resolutie beval zij als minderheidaandeelhoudersbescherming een “recht zich uit een vennootschap terug te trekken” aan.55
De Commissie Vennootschapsrecht adviseerde in 2012, net als Timmerman in 2009,56 om in
afwachting van Europese wetgeving de GOO in de Nederlandse wet op te nemen om zo de belangen van de betrokkenen in ieder geval alvast te beschermen.57 Daartoe deed de Commissie
een conceptvoorstel, waarin zij onder andere een uittreedrecht voor minderheidsaandeelhouders bij GOO’s opnam.58 In 2014 verscheen een voorontwerp van een Nederlandse wettelijke
regeling voor GOO’s,59 waarover belanghebbenden zijn geconsulteerd. Ook in dit voorontwerp
was een uittreedrecht opgenomen,60 maar uit het consultatieverslag volgt enkel informatie over
medezeggenschap bij een GOO.61 Na de consultatie is de procedure om onbekende redenen niet
voortgezet.62
In de tussentijd is het aantal GOO’s toegenomen,63 terwijl de bescherming van belangen van
minderheidsaandeelhouders niet wettelijk gewaarborgd is. Inmiddels brengt niet een nationale wet of de Veertiende Richtlijn, maar de Mobiliteitsrichtlijn daar verandering in.
3.2.2.2 Ontwikkelingen met betrekking tot grensoverschrijdende splitsingen
De reikwijdte van Sevic wordt in de literatuur wel opgerekt tot GOS’s, hoewel de toelaatbaarheid van GOS’s niet expliciet wordt benoemd in het arrest.64 Zo stelt
53 Resolutie van het Europees Parlement van 10 maart 2009 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende
grensoverschrijdende overplaatsingen van zetels van vennootschappen (2008/2196(INI)), PB C 87 E p. 5-9.
54 Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 met aanbevelingen aan de Commissie betreffende
een 14e richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van zetels van
vennootschappen (2011/2046(INI)), P 239 E p. 18-20.
55 Aanbeveling 4 van Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 met aanbevelingen aan de
Commissie betreffende een 14e richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende de grensoverschrijdende
verplaatsing van zetels van vennootschappen (2011/2046(INI)), P 239 E p. 18-20.
56 Timmerman 2009.
57Brief van de Commissie Vennootschapsrecht aan de Minister van Veiligheid en Justitie, 12 februari 2012,
gepubliceerd op 7 september 2012 op www.rijksoverheid.nl. Zie hierover Roelofs en van Eck 2013, p. 296-319.
58 Art. 2:334vv BW (concept Commissie Vennootschapsrecht). Zie hierover Roelofs en van Eck 2013, p. 296-319. 59 Voorontwerp Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling
voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen, 31 januari 2014, te raadplegen via https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting/detail.
60 Art. 2:334uu BW (concept), te raadplegen via
https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting/details.
61 Te raadplegen via https://www.internetconsultatie.nl/grensoverschrijdende_omzetting/details. 62 In Kamerstukken II, 2016-2017, 29752, nr. 9 werd laatstelijk verwezen naar het voorontwerp. 63 Rensen en Bakker 2018, p. 147-148.
Veenstra dat op grond van Sevic lidstaten verplicht zijn de splitsingsmogelijkheid te bieden aan vennootschappen met een zetel in de Europese Unie als zij dat ook voor binnenlandse vennootschappen doen.65 Ook Van Veen meent dat het HvJEU haar oordeel heeft bedoeld voor
fusies, splitsingen, omzettingen en ook overgang van vermogen.66 Voor die opvatting las hij
later steun in de verwijzing naar Sevic in Vale67 - daarmee lijkt in ieder geval vast te staan dat
Sevic niet alléén op fusies ziet. De Minister van Justitie verklaarde echter bij de implementatie van de GOF-richtlijn dat Sevic in zijn visie geen recht geeft op grensoverschrijdende splitsing, zonder dit standpunt nader te motiveren.68
Hoewel de toelaatbaarheid van GOS’s op grond van de vrijheid van vestiging zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat in die zin nog onzekerder is dan die van andere GOH’s en GOS’s waar Nederlandse vennootschappen bij betrokken zijn ten opzichte daarvan minder lijken voor te komen,69 staat vast dat de bescherming van minderheidsaandeelhouders
tot de Mobiliteitsrichtlijn niet wettelijk gewaarborgd werd.
Bij de implementatie van de GOF-richtlijn in Nederlandse wetgeving werd weliswaar stilgestaan bij een eventuele noodzaak tot het invoeren van regelgeving voor GOS’s, maar daartoe werd wegens de pan-Europese onduidelijkheid over het herstructureringsinstrument niet overgegaan. Als verantwoording daarvoor voerde de minister aan dat een te groot risico bestond dat een ingewikkelde en tijdrovende regeling zou worden opgesteld die in de praktijk
65 Schutte-Veenstra 2006, par. 7. In gelijke zin: Raaijmakers 2006, p. 632-633; Van der Sangen 2006, p. 181;
Koppert-Van Beek 2006, p. 16; Van den Braak 2007, p. 688-693; Koster 2011, p. 166-168.
66 Deze opsomming is terug te vinden in het Duitse wetsartikel dat onderwerp van geschil was in Sevic, zie HvJ
EG 13 december 2005, nr. C-411/03, NJ 2009/201 (Sevic), r.o. 3. Zie ook Van Veen 2006, p. 184. Met Van Veen is Roelofs, zie Roelofs 2009, p. 274-275.
67 Zie Van Veen 2013-I, p. 523 en Van Veen 2013-II, p. 44. Van Veen richt zich hierbij volgens mij op de
formulering “evenals overige omzettingen van vennootschappen” in r.o. 18 van Sevic, omdat het relevante Duitse wetsartikel (zie r.o. 3 van Sevic) onder omzettingen ook splitsingen schaart. Als het HvJEU in haar formulering inderdaad aansluiting heeft gezocht bij de Duitse wettekst, zal zij haar oordeel in r.o. 18 ook voor splitsingen hebben bedoeld.
68 Kamerstukken II, 2006-2007, 30929, nr. 7, p. 12. Uit de informatie op de website van het Ministerie van
Buitenlandse Zaken lijkt overigens te volgen dat dat ministerie tegenwoordig wel degelijk erkent dat de jurisprudentie van het HvJ EU een recht geeft op de daarin besproken vormen van GOH’s: “Bij gebrek aan
wetgevend optreden heeft het EU-Hof deze grensoverschrijdende herstructureringen mogelijk gemaakt.”, zie
https://ecer.minbuza.nl/ecer/dossiers/vestiging-vrij-verkeer/rechtspersonen-ondernemingen/grensoverschrijdende-herstructureringen, gecontroleerd op 4 oktober 2020.
69 Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht advies inzake de consultatie over het EU-richtlijnvoorstel
grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing (COM (2018) 241) van 29 juni 2018, p. 2. Dit komt onder andere doordat notarissen niet altijd de vereiste medewerking wensen te verlenen aan GOS’s, aangezien geen wettelijk kader voorhanden is, waarover Koster 2019, p. 7-8. Roelofs ziet daar geen problemen in; hij neemt zelfs een ambtshalve ministerieplicht aan, voortvloeiend uit het beginsel van vrijheid van vestiging zoals neergelegd in art. 49 jo. 54 VWEU, zie Roelofs 2014, p. 471-476.
niet de beoogde duidelijkheid zou bewerkstelligen, omdat in andere landen geen vergelijkbare voorschriften waren ingevoerd.70 De minister hield daarmee vast aan zijn eerdere standpunt dat
hij “bij gebreke van een Europese regeling van de internationale splitsing, (…) het evenzeer onmogelijk [acht] dat via splitsing een buitenlandse vennootschap wordt opgericht.”71 In de
literatuur bleef men daarover verdeeld.72
Roelofs drong in 2014 na het uitblijven van een Europeesrechtelijk kader toch aan op nationale wetgeving inzake GOS’s, waarvoor hij geen belemmering zag in het ontbreken van een juridisch kader op Europees niveau. Wel erkende hij het nut van een Europese regeling, in welk kader hij pleitte voor een afzonderlijke richtlijn voor GOS’s. Deze richtlijn zou moeten aansluiten bij de (inmiddels vervallen) Zesde Richtlijn,73 zoals de GOF-richtlijn communiceert
met de Derde Richtlijn.74
Roest en Lennarts adviseerden in 2016 om regulering van GOH’s op Europees niveau weer op te pakken, waarbij zij voorstelden om voor GOO’s de Veertiende Richtlijn nieuw leven in te blazen en voor GOS’s een kader op te nemen in de GOF-richtlijn. Zo zou kunnen worden aangesloten bij het wettelijk kader voor GOF’s voor onder andere de bescherming van minderheidsaandeelhouders.75 Ook Van Solinge stelde al in 1994 dat GOS’s in de toekomst
naar analogie van de Tiende Richtlijn zouden kunnen worden geregeld.76 Roest merkte daarover
op het zinvol te achten dat de Europese wetgever vóór uitbreiding van de GOF-richtlijn naar GOS’s onderzoek zou doen naar de mogelijkheid om daarbij tot harmonisatie van de regels inzake minderheidsaandeelhoudersbescherming te komen.77
70 Kamerstukken II, 2006-2007, 30929, nr. 3, p. 2. 71 Kamerstukken II, 24702, 1996-1997, nr. 6, p. 44.
72 Van Solinge, Buijn, Nieuwdorp, Simonis en Dorresteijn stonden positief tegenover de toelaatbaarheid van een
grensoverschrijdende splitsing onder de destijds (en nog steeds) geldende nationale wetgeving (zie resp. Van Solinge 1994, p. 17; Buijn, Nieuwdorp en Simonis 1996, p. 12 en Dorresteijn 1998, p. 26). Zaman, Kirpensteijn, Donkers en Anker achtten dat niet mogelijk (zie resp. Zaman 2004, p. 86; Kirpensteijn, Donkers en Anker 2001, p. 31).
73 Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 betreffende splitsingen van naamloze
vennootschappen, PB L 378 p. 47-54. Deze richtlijn is vervallen met het van kracht worden van de Richtlijn (EU) 2017/1132, net als de GOF-richtlijn. Zie voetnoot 13.
74 Roelofs 2014, par. 4.6.
75 Lennarts en Roest 2016, p. 36-37. Zie ook Roest 2012, p. 786. 76 Van Solinge 1994, p. 17.
Het is nooit tot een nationale regeling, afzonderlijke richtlijn of aangepaste GOF-richtlijn gekomen, maar op Europees niveau introduceert de Mobiliteitsrichtlijn inmiddels een wettelijk kader voor GOS’s.
3.3 De Mobiliteitsrichtlijn
De Mobiliteitsrichtlijn is op 27 november 2019 aangenomen door het Europees Parlement en de Europese Raad. Op 1 januari 2020 trad zij in werking en uiterlijk op 31 januari 2023 moet de Mobiliteitsrichtlijn zijn geïmplementeerd. Om aan deze verplichting te voldoen, zal de Nederlandse wetgever de huidige GOF-regels in Afdeling 3A van Titel 7 van Boek 2 van het BW waar nodig moeten aanpassen en nieuwe regels voor de GOO en GOS moeten invoeren. Daarvoor is momenteel78 nog geen (concept)wetsvoorstel gepubliceerd. De invloed van de
Mobiliteitsrichtlijn op Boek 2 van het BW beperkt zich overigens niet tot alleen de (toekomstige) GOH-regels. Zo zal bijvoorbeeld ook een bepaling als artikel 2:226 BW, op grond waarvan de plaats van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) in het buitenland aangewezen kan worden als daartoe een besluit is genomen met algemene stemmen, in lijn moeten worden gebracht met de besluitvorming over GOH’s. De vergaderplaats zal immers (doorgaans) wijzigen ten gevolge van een GOH, terwijl de Mobiliteitsrichtlijn het verbiedt om voor een besluit van de AVA tot een GOO (GOO-besluit) of GOS (GOS-besluit) unanimiteit te eisen.79
De Mobiliteitsrichtlijn introduceert harmonisatie van regels inzake GOO’s en GOS’s en voorziet in een verbetering van de regels inzake GOF’s. Het toepassingsbereik van de Mobiliteitsrichtlijn is beperkt tot GOH’s waaraan kapitaalvennootschappen deelnemen.80
Daarbij verstaat de Mobiliteitsrichtlijn onder een GOO de verrichting waarbij een vennootschap zonder te worden ontbonden of in vereffening te gaan de rechtsvorm waaronder zij in een lidstaat van vertrek is geregistreerd omzet in een rechtsvorm van de lidstaat van bestemming en met behoud van haar rechtspersoonlijkheid ten minste haar statutaire zetel overbrengt naar de lidstaat van bestemming.81 Daarnaast vallen enkel GOS’s waarbij de verkrijgende
vennootschap(pen) nieuw word(t)(en) opgericht onder de Mobiliteitsrichtlijn.82 De
Mobiliteitsrichtlijn voert geen wettelijk kader in voor GOH’s waaraan andere rechtspersonen
78 Op 4 oktober 2020.
79 Art. 86 nonies lid 3 en art. 160 nonies lid 3 Richtlijn (EU) 2019/2121.
80 Richtlijn (EU) 2019/2121 ov. 1, art. 86 bis Richtlijn (EU) 2019/2121 en art. 160 bis Richtlijn (EU) 2019/2121. 81 Art. 86 ter Richtlijn (EU) 2019/2121.
dan kapitaalvennootschappen deelnemen. Deze rechtspersonen zijn voor grensoverschrijdend herstructureren aangewezen op Sevic, waarin het HvJEU een GOF als een bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging beoordeelde.83
Hoewel de rechtspraak van het HvJEU op het gebied van grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen weliswaar ten behoeve van de vrijheid van vestiging heeft geleid tot nieuwe kansen om economische groei, daadwerkelijke concurrentie en productiviteit te bevorderen,84
heeft het ontbreken van een (volledig) rechtskader voor GOH’s tot nu toe niettemin geleid tot versnippering en rechtsonzekerheid. Daardoor werd de uitoefening van de vrijheid van vestiging belemmerd en werden werknemers, schuldeisers en minderheidsaandeelhouders nog niet optimaal beschermd.85 Introductie van een wettelijk kader voor GOO’s en GOS’s en de
verbetering van een wettelijk kader voor GOF’s moet leiden tot het opheffen van beperkingen op de vrijheid van vestiging en andere obstakels voor GOH’s, terwijl belangen van betrokkenen passend worden beschermd.86 Het recht van vennootschappen op grensoverschrijdende
omzetting, fusie en splitsing moet volgens de Europese wetgever namelijk hand in hand gaan met en naar behoren worden afgewogen tegen de bescherming van werknemers, schuldeisers en aandeelhouders.87
In het kader van dit evenwicht voorziet de Mobiliteitsrichtlijn lidstaten in een uittreedrecht ten behoeve van minderheidsaandeelhouders. Ter harmonisatie van bescherming van deze groep betrokkenen, stelt de richtlijn daarbij de invoering van een uittreedrecht verplicht voor aandeelhouders die tegen een outbound GOH-voorstel hebben gestemd.88 Ook harmoniseert de
Mobiliteitsrichtlijn procedurele aspecten met betrekking tot de praktische uitoefening van het uittreedrecht. Het gebrek aan harmonisatie op dit gebied leidt momenteel namelijk tot een breed scala aan verschillende vormen van bescherming, wat complexiteit en rechtsonzekerheid tot gevolg heeft.89 Volgens de considerans van de richtlijn vormt dit een obstakel voor GOH’s. Een
83 HvJEG 13 december 2005, NJ 2009/201 (Sevic), r.o. 19. 84 Ov. 4 Richtlijn (EU) 2019/2121.
85 Ov. 5 en 17 Richtlijn (EU) 2019/2121. 86 Ov. 6 en 7 Richtlijn (EU) 2019/2121.
87 Ov. 4 Richtlijn (EU) 2019/2121. Ook uit de toelichting bij het richtlijnvoorstel blijkt dat een evenwicht wordt
beoogd tussen de stimulering van groei, de aanpassing aan een vergaand geglobaliseerde en digitale wereld en andere doelstellingen van openbaar belang, zoals de bescherming van onder meer minderheidsaandeelhouders. Zie Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, COM(2018) 241, 25 april 2018.
88 Art. 86 decies lid 1 (GOO), art. 126 bis lid 1 (GOF) en art. 160 decies lid 1 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 89 Ov. 17 Richtlijn (EU) 2019/2121.
minimumniveau van bescherming van minderheidsaandeelhouders moet GOH’s aantrekkelijker maken.90
Dit minimumniveau wordt niet enkel ingevuld door de verplichting aan lidstaten op te leggen om te voorzien in een uittreedrecht, maar ook door
i. regels inzake informatieverschaffing in het GOH-voorstel91 en het verslag92 daarbij;
ii. aanscherping van de besluitvormingsregels93 (hetgeen wel nauw samenhangt met het
kwalificeren als uittreedgerechtigde, zie paragraaf 6.2.2.1); en
iii. de mogelijkheid om een ruilverhouding in het kader van een GOF94 of GOS95 in een
gerechtelijke procedure aan te vechten en daarbij om een aanvullende geldelijke vergoeding te verzoeken.
Lidstaten zijn daarnaast bevoegd aanvullende beschermingsmaatregelen te treffen.96
3.4 Tussenconclusie
Hoewel de rechtspraak van het HvJEU op het gebied van grensoverschrijdende mobiliteit aan de uitoefening van de vrijheid van vestiging heeft bijgedragen, heeft het ontbreken van een (volledig) wettelijk kader niettemin geleid tot versnippering en rechtsonzekerheid. Daardoor is de uitoefening van de vrijheid van vestiging belemmerd en zijn de belangen van werknemers, schuldeisers en minderheidsaandeelhouders nog niet optimaal beschermd. Dat moet de Mobiliteitsrichtlijn ondervangen. De Mobiliteitsrichtlijn tracht beperkingen op de vrijheid van vestiging en andere obstakels voor GOH’s weg te nemen, terwijl de belangen van werknemers, schuldeisers en aandeelhouders passend worden beschermd. Daartoe introduceert zij een wettelijk kader voor GOO’s en GOS’s en verbetert zij dat kader voor GOF’s.
Ten behoeve van de bescherming van minderheidsaandeelhouders voorziet de Mobiliteitsrichtlijn in een minimumniveau van bescherming door te verplichten tot de
90 Ov. 17 Richtlijn (EU) 2019/2121.
91 Zie voor invulling van deze informatieverplichting ov. 12 en 15 Richtlijn (EU) 2019/2121.
92 Het verslag moet onder andere informatie verschaffen over het uittreedrecht. Zie Art. 86 septies (GOO), art. 125
(GOF) en art. 160 sexies (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121 en voor concrete vereisten aan de inhoud van dit verslag ov. 13 Richtlijn (EU) 2019/2121.
93 Art. 86 nonies lid 3 (GOO) en art. 160 nonies lid 3 (GOS) Richtlijn (EU) 2019/2121. 94 Art. 126 bis lid 6 Richtlijn (EU) 2019/2121.
95 Art. 160 nonies lid 4 Richtlijn (EU) 2019/2121. 96 Ov. 17 Richtlijn (EU) 2019/2121.
invoering van een uittreedrecht voor aandeelhouders die tegen een outbound GOH hebben gestemd en enkele procedurele aspecten met betrekking tot het uittreedrecht.
Hoofdstuk 4: Het uittreedrecht op grond van artikel 2:333h BW
Hoe is het uittreedrecht in de huidige Nederlandse wetgeving geregeld?
4.1 Inleiding
Nederland kent in haar huidige Burgerlijke Wetboek een uittreedregeling in artikel 2:333h BW, op grond waarvan stemgerechtigde aandeelhouders die tegen een GOF-voorstel hebben gestemd en stemrechtloze aandeelhouders in geval van een outbound GOF kunnen uittreden. In dit hoofdstuk wordt achtergrond bij de huidige uittreedregeling gegeven, opdat in hoofdstuk 6 onderzocht kan worden in hoeverre met de implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn kan worden aangesloten bij artikel 2:333h BW en bestaande onduidelijkheden ten aanzien daarvan kunnen worden verholpen.
4.2 De achtergrond en het toepassingsbereik van artikel 2:333h BW 4.2.1 De grondslag van artikel 2:333h BW
Bij de implementatie van de GOF-richtlijn middels de Wet GOF heeft de Nederlandse wetgever gebruikgemaakt van de mogelijkheid in artikel 4 lid 2 GOF-richtlijn om bepalingen met het oog op een passende bescherming van aandeelhouders die zich als minderheid tegen een GOF hebben verzet, door een uittreedrecht op te nemen in artikel 2:333h BW:
“1. Indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte is, kan de aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap die tegen het fusievoorstel heeft gestemd, alsmede iedere houder van aandelen zonder stemrecht, binnen een maand na de datum van het besluit bij de verdwijnende vennootschap een verzoek indienen tot schadeloosstelling. Artikel 330a blijft buiten toepassing.
2. Het bedrag van de schadeloosstelling als bedoeld in het eerste lid, wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, waarop artikel 314 lid 2 van toepassing is. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld.
3. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment dat de fusie van kracht wordt.
4. Voor de toepassing van dit artikel worden met aandeelhouders gelijkgesteld de houders van certificaten van aandelen als bedoeld in artikel 118a.”
4.2.2 Een uittreedrecht bij outbound grensoverschrijdende fusies
Artikel 2:333h BW voorziet enkel in een uittreedrecht bij outbound GOF’s, omdat haar toepassing vereist dat een Nederlandse vennootschap als verdwijnende vennootschap deelneemt aan een GOF waarbij de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat is.
Het uittreedrecht vormt een uitzondering op het eerdere standpunt van de Minister van Justitie dat “minderheidsaandeelhouders [zich] dienen … neer te leggen bij het meerderheidsbesluit van de algemene vergadering”.97 In lijn daarmee verklaarde de wetgever in de parlementaire geschiedenis van artikel 2:333h BW dat een aandeelhouder geen garantie kan doen gelden op ongestoorde voortzetting van zijn aandeelhouderschap, omdat een vennootschap nu eenmaal op velerlei wijze een gedaantewisseling kan ondergaan.98 Met betrekking tot een GOF is dit standpunt dus gedeeltelijk losgelaten, omdat de wetgever daarbij bijzondere bescherming van minderheidsaandeelhouders noodzakelijk acht in verband met de waardeverandering van de gehouden aandelen ten gevolge van een wijziging van het op de vennootschap en haar aandeelhouders toepasselijke nationale recht. Deze waardeverandering wordt volgens de wetgever namelijk niet alleen monetair bepaald, maar in het bijzonder door de eigenschappen die het toepasselijke rechtstelsel aan een aandeel verbindt. Daarmee wordt gedoeld op rechten en plichten die de zeggenschap van een aandeelhouder en de efficiëntie en effectiviteit waarmee die zeggenschap te gelde kan worden gemaakt, bepalen.99 Het is dus de wijziging van het toepasselijke rechtstelsel, die het uittreedrecht bij outbound GOF’s als bescherming van
97 Kamerstukken II 2003/04, 29309, nr. 3, p. 9. Zie ook HR 17 mei 1991, NJ 1991/645. Bij implementatie van de
SE-Verordening bestond tevens de mogelijkheid maatregelen zoals een uittreedrecht te introduceren, maar de minister hield toen vast aan dit standpunt, zie Kamerstukken II, 2005-2006, 30382, nr. 3, p. 3.
98 Kamerstukken II 2006/2007, 30929, nr. 3, p. 16. Vgl. jurisprudentie inzake de uitkoopprocedure zoals
opgenomen in art. 2:92a/201a BW (zie o.a. HR 14 september 2007, NJ 2007/610 (Versatel I) en HR 20 december 2007, JOR 2008/36 (Shell) of inzake het terzijde stellen van statutaire beschermingsmaatregelen voor aandeelhouders, zoals een anti-verwateringsbepaling (zie o.a. HR 25 februari 2011, NJ 2011/35 (Inter Access)).
99 Dat de waarde hiervan in belangrijke mate afhankelijk is, blijkt uit het feit dat rating agencies criteria hierop
richten bij het bepalen van een corporate governance klimaat in een land. Zie Kamerstukken II 2006/2007, 30929, nr. 3, p. 17. Timmerman schaart dergelijke rechtsmiddelen onder de term “voice-bepalingen”: het gereedschap van een minderheidsaandeelhouder waarmee hij een meerderheidsaandeelhouder kan dwingen tot fatsoenlijk gedrag, zie Timmerman 2006/2007, p. 39.
minderheidsaandeelhouders als afwijking van het eerdere standpunt rechtvaardigt – ongeacht de inhoud van die wijziging.100
Daarmee heeft de wetgever het advies gevolgd over de implementatie van de GOF-richtlijn van de Adviescommissie vennootschapsrecht, die bij de voorbereiding daarvan in het bijzonder wees op de verandering van rechtsmiddelen die minderheidsaandeelhouders ten dienste staan na het van kracht worden van een outbound GOF. Voor zover een aandeelhouder in het GOF-proces nog gebruik kan maken van Nederlandsrechtelijke bevoegdheden, geven die volgens de commissie zelden voldoende macht om zijn positie te beschermen.101 De
minderheidsaandeelhouder kan bijvoorbeeld geen gebruik maken van het enquêterecht102 ten aanzien van een onder ander nationaal recht ressorterende verkrijgende vennootschap103 en er
bestaat geen mogelijkheid om een reeds van kracht geworden GOF te vernietigen.104
Omdat het toepasselijk recht voor aandeelhouders in een Nederlandse vennootschap bij een inbound GOF niet wijzigt, komt aan die aandeelhouders geen uittreedrecht toe en geldt artikel 2:333h BW enkel bij outbound GOF’s.105
4.2.3 Uittreedgerechtigden onder artikel 2:333h BW
Alleen stemgerechtigde aandeelhouders die tegen de GOF hebben gestemd of stemrechtloze aandeelhouders kunnen gebruik maken van het uittreedrecht onder artikel 2:333h BW. Indien een aandeelhouder stemgerechtigd is, komt het uittreedrecht hem pas toe als hij actief tegenstemt – niet aanwezig zijn tijdens de besluitvormende AVA of zich onthouden van stemmen is daarvoor onvoldoende, blijkens de parlementaire geschiedenis.106 Volgens van
100 De Nederlandse wetgever lijkt vanuit politiek oogpunt in de memorie van toelichting te expliciteren dat zij
uitdrukkelijk geen oordeel geeft over het niveau van bescherming van (mindersheids)aandeelhouders in andere lidstaten. Zie Kamerstukken II 2006/2007, 30929, nr. 3, p. 17.
101 De commissie wees op het ontbreken van een vernietigingsmogelijkheid bij een GOF (art. 2:333l jo. 323 BW),
zie Kamerstukken II, 2006-2007, 30929, nr. 3 b 2. Denk bijvoorbeeld ook aan de uitkoopregeling (art. 2:92a/201a e.v. BW) of de mogelijkheid een besluit aan te tasten (art. 2:15 BW).
102 Art. 2:344 – 2:359 BW.
103 Nog daargelaten dat de bevoegdheden van de Ondernemingskamer waarschijnlijk niet toereikend zijn als al een
enquêteprocedure mogelijk was. De bevoegdheden van de Ondernemingskader zijn met name gericht op herstel van verhoudingen binnen de voortlevende vennootschap (Kamerstukken II, 2006-2007, 30929, nr. 3, p. 18; zie ook HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem)), terwijl daar geen behoefte aan zal zijn als een GOF wordt voorbereid en de aandeelhouder niet wil deelnemen in de verkrijgende vennootschap.
104 Art. 2:333l jo. 2:323 BW.
105 Kamerstukken II, 2006-2007, 30929, nr. 3, p. 17.
106 Kamerstukken II, 2006-2007, 30929, nr. 3, p. 18. Dit in tegenstelling tot de mogelijkheid schadeloos te worden
gesteld indien een naamloze of besloten vennootschap zich omzet in een vereniging, stichting of coöperatie op grond van art. 2:71/181 BW.
Boxel is daarom ook een steminstructie in geval van proxy solicitation onvoldoende: om het uittreedrecht aan een aandeelhouder te doen toekomen, moet daadwerkelijk overeenkomstig die instructie tegen de GOF zijn gestemd.107
Certificaathouders in de zin van artikel 2:118a BW108 kunnen ook uittreedgerechtigd zijn, omdat
de wet deze groep certificaathouders gelijkstelt met aandeelhouders voor wat betreft de toepassing van de uittreedregeling.109
4.3 De uittreedprocedure van artikel 2:333h BW 4.3.1 De aanmeldtermijn
Het verzoek tot schadeloosstelling moet binnen een maand na de datum van het besluit van de AVA tot een GOF (GOF-besluit) worden ingediend bij de verdwijnende vennootschap.110 De
wet dirigeert dit verzoek naar (het bestuur van) de verdwijnende vennootschap, om de eenvoud van de uittreedprocedure te waarborgen.111
4.3.2 De waardering van de schadeloosstelling
De GOF-richtlijn noch de Nederlandse wet regelt de (wijze van) waardering van de schadeloosstelling. De omvang van de schadeloosstelling moet op grond van artikel 2:333h BW worden vastgesteld conform een tussen de vennootschap en haar aandeelhouders overeengekomen of in de statuten opgenomen duidelijke maatstaf of op grond van een deskundigenoordeel.112 De wet bepaalt niet wie bevoegd is tot aanwijzing van zo’n deskundige.
Als uitgangspunt geldt hierbij dat de afwikkeling van het uittreedrecht minnelijk geschiedt.113
De wet voorziet niet in een procedure om de vaststelling van de schadeloosstelling aan te vechten.
107 Van Boxel 2011, p. 208-209.
108 Kort gezegd: houders van certificaten van aandelen van een beursgenoteerde vennootschap uitgegeven met
medewerking van de vennootschap.
109 Art. 2:333h lid 4 BW. 110 Art. 2:333h lid 1 BW.
111 Kamerstukken II, 2006-2007, 30929, nr. 3, p. 18. 112 Art. 2:333h lid 3 BW.
