1.1 Geschiedenis
1.1.1 Van plan Lubbers naar Europees Energiehandvest
De wortels van het Energiehandvestverdrag (Energy Charter Treaty, ECT) liggen in het begin van de jaren negentig. Het einde van de Koude Oorlog bood een unieke kans om de economische verdeeldheid op het Europese continent te overwinnen. Nergens waren de vooruitzichten voor een wederzijds voordelige samenwerking tussen het Oosten en het Westen meer duidelijk dan in de energiesector. Rusland en veel van zijn net onafhankelijk geworden buurlanden bezaten enorme energiebronnen, maar hadden grote investeringen, technologische kennis en een hervorming van de juridische en institutionele structuren in de energiesector nodig om deze bronnen verder te kunnen ontwikkelen. De Westerse landen waren in staat om deze financiële en technologische investeringen te leveren.21 Bovendien hadden ze een strategisch belang bij de diversificatie van hun energieleveranciers, zodat ze minder afhankelijk konden worden van leveranties uit de OPEC-landen.22 De Westerse landen waren vooral geïnteresseerd in toegang tot de enorme gasreserves van de voormalige Sovjetunie.23 In de algehele euforie die volgde op de opening van Oost-Europa lanceerde de Nederlandse premier Ruud Lubbers tijdens de top van de Europese Raad van 1990 in Dublin daarom een voorstel voor de creatie van een pan-Europese energiegemeenschap tussen West- en Oost-Europa.24
Het primaire doel van het project was volgens Lubbers om politieke steun te geven aan het democratisch proces in de voormalig communistische landen. Dit wilde hij bereiken door een internationaal en nationaal politiek en wettelijk kader op te zetten dat voldoende vertrouwen zou scheppen, op grond waarvan het bedrijfsleven activiteiten kon ondernemen. Dit zou de voorwaarden moeten scheppen voor een grote stroom van Westerse investeringen in de nieuwe vrijemarktsystemen van de voormalige Oostbloklanden, waardoor de welvaart in
21 Energy Charter Secretariat, The Energy Charter Treaty and Related Documents. A Legal Framen work for International Energy Cooperation (Brussel 2004) 13.
22
Peter Cameron, „Creating a Legal Framework for Investment in the Commonwealth of Independent States Energy Sector: Lessons from the Energy Charter Experiment‟ Tulsa Journal of Comparative & International Law 1 afl. 2 (1994) 233-266, aldaar 243-244.
23
Energy Charter Secretariat, The Energy Charter 13.
9
deze landen zou toenemen. Deze toename van de welvaart zou vervolgens bijdragen aan een geleidelijke evolutie naar een democratisch systeem.
Daarnaast moest het initiatief de opkomende energiecrisis in de voormalig communistische landen helpen oplossen, die het resultaat was van verkeerd management en de ineenstorting van de economische en administratieve structuren. Het opbouwen van deze structuren kon plaatsvinden door middel van een juridisch bindend verdrag. Het onaantrekkelijke fiscale en juridische klimaat in de voormalige Sovjetlanden, naast het gevaar van een onderbreking van de aanvoer, vormden grote barrières voor Westerse investeringen. Het was dus van vitaal belang om in deze landen nieuwe regels in te voeren met betrekking tot investeringen, handel en transport, waardoor er een veilige en stabiele energieaanvoer vanuit deze landen naar West-Europa kon plaatsvinden.25 Vanuit een politiek oogpunt gaf het plan van Lubbers bovendien het idee dat in West-Europa heerste weer dat alleen economische hulp niet genoeg zou zijn om economische hervormingen in het Oosten te stimuleren. Het ontwikkelen van handel en het investeren in een vrijemarktklimaat zou veel effectiever zijn in het streven naar hervormingen en politieke stabiliteit.26
Jacques Delors, de voorzitter van de Europese Commissie (EC) ontwikkelde de mogelijke inhoud van een Europees Energiehandvest (European Energy Charter, Handvest) en stuurde een overzicht van zijn conclusies naar de top van de Conferentie over Veiligheid en Samenwerking in Europa (CVSE) in november 1990.27 Kort daarop besloot de Europese Raad een internationale conferentie over langetermijnsamenwerking op het gebied van energie bijeen te roepen. Tijdens deze conferentie werd de Europese Commissie gevraagd om met concrete voorstellen te komen voor de oprichting van een internationaal politiek en wettelijk kader. In februari 1991 presenteerde de EC een concepttekst van het Handvest dat moest dienen als basis voor de discussie tussen de eventuele deelnemers.
De interesse in deelname aan de conferentie was groot en na de publicatie van het concept werd deze interesse alleen maar groter. Voor de Oost-Europese en inmiddels net onafhankelijk geworden voormalige Sovjetrepublieken was het Energiehandvest het eerste multilaterale handelsdocument waar ze zelf officieel over konden onderhandelen. Vooral de energierijke Centraal-Aziatische landen zagen een toekomst voor zichzelf als zelfstandige
25 Sanam S. Haghighi, Energy Security: The External Legal Relations of the European Union with the Major Oil- and Gas Supplying Countries (Oxford 2007) 190.
26
Julia Doré en Robert de Bauw, The Energy Charter Treaty. Origins, Aims and Prospects (Londen 1995) 2.
27 De Conferentie over Veiligheid en Samenwerking in Europa (CVSE) is de voorloper van de Organisatie voor Veiligheid en samenwerking in Europa (OVSE). Tijdens deze top werd tevens het Charter van Parijs voor een Nieuw Europa getekend, dat een nieuwe rol voor de CVSE voorzag. Op 1 januari 1995 werd de CVSE hernoemd tot de OVSE.
10
energie-exporteurs. Met de harde valuta inkomsten uit het Westen zagen deze nieuwe regeringen bovendien de mogelijkheid daadwerkelijk onafhankelijk van Rusland te worden. Voor de West-Europese landen werd het belang van het veiligstellen van olie- en gasvoorraden uit andere regio‟s nogmaals benadrukt door toenemende instabiliteit in andere energieleverende landen.28 De onrust in het Midden-Oosten was gestegen door de Iraakse invasie van Koeweit, nadat deze regio gedurende de gehele jaren tachtig al een zekere mate van instabiliteit had gekend door de Iran-Irakoorlog (1980-1988). Daar kwam een explosieve situatie in Algerije bovenop, ontstaan door een conflict tussen de Algerijnse regering en het Front Islamique du Salut, welke zou leiden tot de Algerijnse burgeroorlog.29
Het Energiehandvest was aanvankelijk bedoeld als een strikt Europees initiatief, maar hier waren verschillende niet-Europese lidstaten van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) het niet mee eens. Vooral de Verenigde Staten (VS) zag het Handvest als een West-Europese poging om een monopolie te vestigen op de toegang tot energiebronnen en -markten in het Oosten. De vraag of de VS en andere niet Europese OESO-landen moesten worden uitgenodigd voor de conferentie zorgde voor verdeeldheid binnen de Europese Unie (EU).30
Om te voorkomen dat het Energiehandvest kon worden geïnterpreteerd als een vorm van Europees protectionisme, maar ook als als een erkenning van de gezamenlijke financiële kracht van de energie-industrieën van de OESO, werd na hevige discussies besloten dat de VS en de andere niet-Europese OESO-landen wel werden uitgenodigd voor de conferentie.31 In tegenstelling tot de wil van enkele EU-lidstaten werd de conferentie niet tegelijkertijd opengesteld voor andere belangrijke spelers, in het bijzonder de olie producerende en exporterende landen.32 Uiteindelijk werd een compromis bereikt waarbij de landen van de Samenwerkingsraad van de Golf (GCC) en de Unie van de Arabische Maghreb (UMA) de status van waarnemer werd toegekend.33
28 Cameron, „Creating a Legal Framework‟ 244.
29 Haghighi, Energy Security 190.
30
In feite was dit toen nog de Europese Gemeenschappen (EG), maar voor het gemak noem ik het hier al de Europese Unie (EU), die enkele maanden later met het Verdrag van Maastricht (februari 1992) werd opgericht. Vooral Frankrijk en België vonden dat uit principe het Energiehandvest binnen het Europese raamwerk moest blijven. Spanje meende juist dat ook de Noord-Afrikaanse landen als belangrijke energieleveranciers moesten worden uitgenodigd. Zie: Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 140.
31
Naast de VS waren deze niet-Europese OESO-landen Australië, Canada, Japan en Nieuw-Zeeland. Zie: Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 140.
32 Zo maakte bijvoorbeeld Spanje zich sterk voor de deelname van de Noord-Afrikaanse landen (waaronder Algerije als belangrijke energieleverancier) aan de conferentie.
11
In juli 1991 vond in Brussel een voorbereidingsconferentie plaats en werd het startschot gegeven voor de officiële onderhandelingen over het Energiehandvest. Het onderhandelingsproces werd flink bevorderd door de Nederlandse regering, die de conferentie nog tijdens haar periode als voorzitter van de EU in de tweede helft van 1991 wilde laten plaatsvinden. Na vijf maanden van onderhandelingen werd op 17 december 1991 in Den Haag door 48 landen, de Europese Gemeenschappen (EG) en het Interstatelijk Economisch Comité (IEC) het Europees Energiehandvest getekend. Met deze niet-bindende politieke verklaring was de basis van het Energiehandvestverdrag een feit.34
1.1.2Onderhandelingen voor het Energiehandvestverdrag
De ondertekenaars van het Handvest waren het er over eens dat de politieke verplichtingen moesten worden vertaald in juridisch bindende instrumenten. Voorafgaand aan de ondertekening van het Handvest waren er al onderhandelingen begonnen over het „basisprotocol‟, dat later het ECT zou worden. Vijftig landen en de EU (als afzonderlijke entiteit) namen deel aan de onderhandelingen, negen andere landen en zeven internationale organisaties waren aanwezig als waarnemers.35 De Europese Commissie was gastheer van een provisioneel secretariaat waar een constant onderhandelingsproces plaatsvond, dat werd gevoerd door afgevaardigden van de partijen die het Handvest getekend hadden en afgevaardigden van de Commissie.
De snelle afronding van het Handvest gaf de onderhandelaars de hoop dat een juridisch bindend document met hetzelfde gemak kon worden opgesteld. In deze euforie werd een informele deadline gesteld voor de zomer van 1992. Ondanks de grote politieke wil van de deelnemende partijen, bleek het vertalen van de politieke bedoelingen naar een juridisch bindend document echter een langdurige en controversiële affaire te zijn. Dit was vooral te wijten aan de complexiteit en de gevoelige punten die ter discussie stonden.36
De onderhandelingen voor het verdrag kenden problemen op verschillende niveaus. Ten eerste was er een uitgebreide discussie over de inhoud en het raamwerk van het verdrag. Opvallend hierbij was dat de meest fundamentele meningsverschillen vooral onder de Westerse landen heersten. Tegen de verwachting in werd het onderhandelingsproces niet gecompliceerder door het grote aantal onderhandelende partijen als gevolg van het
34 Doré, The Energy Charter Treaty 3-4.
35 Het Interstatelijk Economisch Comité was wel een ondertekenaar van het Charter, maar deed niet mee aan de verdere onderhandelingen.
12
uiteenvallen van de Sovjetunie. Paradoxaal genoeg zaten de landen die zichzelf zo graag onafhankelijk van Rusland wilden manifesteren meestal op één lijn met Rusland. Maar aangezien de totstandkoming van het verdrag in de voormalige Sovjetlanden van groot belang werd geacht, ze dezelfde juridische achtergrond hadden en gezamenlijke problemen kenden, was deze ontwikkeling in feite rationeel te noemen.37
De onderhandelingen werden bemoeilijkt door een aantal meningsverschillen, waarvan twee zaken de meest serieuze uitdagingen vormden. Ten eerste was er discussie over de non-discriminatie van buitenlandse investeerders. Een van de doelen van het verdrag was een artikel te introduceren dat wederzijdse non-discriminatie tussen alle aangesloten partijen zou garanderen. Om dit doel te bereiken werden investeringsregels voorgesteld die gebaseerd waren op het beginsel van national treatment (nationale behandeling, NT). Volgens dit beginsel moeten de ondertekenaars van het verdrag investeerders van andere deelnemende partijen op dezelfde basis behandelen als binnenlandse investeerders.38 Dit artikel zou het toewijzen van privileges aan nationale bedrijven dus uitsluiten. Na enkele debatrondes kwamen de meeste partijen overeen dat nationale behandeling de basis moest vormen voor alle investeringsfases. Dit betekent dat het beginsel zou gelden voor zowel de pre-investeringsfase (toegang geven tot de markt voor investeerders), zoals bijvoorbeeld in vergunningsrondes, als de post-investeringsfase (de behandeling van gevestigde investeringen in een land).39
De meeste West-Europese- en andere OESO-landen vonden nationale behandeling in de post-investeringsfase relevanter dan in de pre-investeringsfase, maar de VS gaf te kennen de prioriteit bij de pre-investeringsfase te leggen, mede op basis van hun eigen prototype voor bilaterale investeringsverdragen.40 De VS liet zelfs weten dat het een verdrag zonder nationale behandeling voor de pre-investeringsfase niet kon accepteren. Aangezien vele landen, inclusief Rusland, de deelname van de de VS cruciaal voor een succesvol verdrag achtten, bleef nationale behandeling tijdens de pre-investeringsfase deel van het conceptverdrag. Wel werd afgesproken dat uitzonderingen op nationale behandeling in de pre-investeringsfase werden toegestaan, maar alleen op basis van bestaande nationale wetgeving. Nadat het
37
Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 152.
38 Cameron, „Creating a Legal Framework‟ 247.
39 Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 143.
40
US Council for International Business, The European Energy Charter: Status Report and Analysis (New York 1993) 3.
13
verdrag zou worden getekend werd de lijst met uitzonderingen op basis van nationale wetgeving volgens het zogenaamde „standstill principle‟ als gesloten beschouwd.41
Vooral Noorwegen ageerde flink tegen het opnemen van dit beginsel in het verdrag, alhoewel het niet het enige land was dat zijn twijfels had bij nationale behandeling in de pre-investeringsfase.42 Frankrijk en België kozen ook de Noorse kant, maar deze tegenstand kwam vooral voort uit irritatie over het stempel dat de Amerikanen op de onderhandelingen drukten. De Amerikaans-Franse animositeit werd mede veroorzaakt doordat parallel aan de onderhandelingen voor het ECT tevens handelsbesprekingen binnen de General Agreements on Tariffs and Trade (Algemene Overeenkomst inzake Tarieven en Handel, GATT) plaatsvonden.
Daarnaast waren de onderhandelingen voor het ECT ook direct verbonden aan de GATT-besprekingen, aangezien – gebaseerd op een voorstel van de VS – de handel in energiematerialen onder het verdrag zouden worden gebaseerd op de GATT-regels. Dit idee was geaccepteerd door de meeste partijen, omdat het aansloot bij de aspiraties van het verdrag voor vrijhandel. Bovendien zouden de onderhandelingen voor het ontwikkelen van nieuwe handelsregels de totstandkoming van het verdrag hebben uitgesteld. De GATT-besprekingen werden gekenmerkt door constante botsingen tussen de het Angelsaksische vrijemarktdenken onder leiding van de VS en het Franse dirigisme. Zo werden ook de GATT-onderhandelingen en de bijbehorende Amerikaans-Franse vijandige sfeer in de onderhandelingen voor het ECT geïmplementeerd.43
Ten tweede veroorzaakten – naast de inhoud – technische details onvermijdelijke moeilijkheden. Zo moesten de precieze juridische verplichtingen die uit het verdrag zouden voortkomen vaak nog worden uitgelegd aan de voormalige communistische landen. Dit werd veroorzaakt door het feit dat de voormalig communistische landen wel hun steun uitspraken voor de belangrijkste beginselen van het verdrag, zoals non-discriminatie, nationale behandeling en nationale soevereine rechten over energiebronnen, maar het er tegelijkertijd op leek dat ze er moeite mee hadden te beseffen wat deze termen en beginselen betekenden en welke juridische implicaties deze hadden. Het provisionele secretariaat moest daarom veel tijd besteden aan het uitleggen van de ingewikkelde vrijemarktconcepten aan Oost-Europese
41 Konoplyanik, „The Energy Charter‟ 172.
42 Noorwegen vreesde dat de bevoorrechte positie van het Noorse staatsbedrijf Statoil met betrekking tot de toegang tot energiebronnen onder het Noorse continentaal plat in gevaar zou komen. Noorwegen kende
doorgaans de meerderheid van de vergunningen voor de productie van olie en gas in de Noordzee toe aan Statoil. Noorwegen zou zich op basis van de bestaande Noorse wetgeving niet kunnen beroepen op uitzondering van nationale behandeling in de pre-investeringsfase. Zie: „Transition problems complicate energy charter‟ EC Energy Montly (11 mei 1993) 8-9.
14
afgevaardigden. Daarnaast was het gebrek aan energiewetgeving in veel van deze landen een andere technische uitdaging die moest worden aangepakt voordat het verdrag zou kunnen worden gesloten.44
1.1.3 De Russische rol en de totstandkoming van het Energiehandvestverdrag
Deze problemen kwamen in de zomer van 1993 meer aan de oppervlakte, toen duidelijk werd dat veel van deze landen niet in staat zouden zijn aan enkele belangrijke verplichtingen uit het conceptverdrag te voldoen. De voormalig communistische delegaties vroegen een overgangs-status aan voor enkele centrale artikelen van het verdrag, die ze op een nader te bepalen datum pas wilden aannemen. Bovendien traden deze complicaties op in een periode van politieke crisis in Rusland, waar de betrekkingen tussen president Jeltsin en het conservatieve parlement snel verslechterden.45
Rusland vroeg transitieperiodes zonder vastgestelde einddatum aan voor veel van de belangrijkste artikelen van het conceptverdrag. Cruciaal hierin was dat Rusland de ondertekening van het sleutelartikel over de promotie, bescherming en behandeling van investeringen, en daarmee non-discriminatie als belangrijkste beginsel van het verdrag, wilde uitstellen.46 Alhoewel de Russische delegatie zijn steun voor het beginsel van nationale behandeling benadrukte, zag het zichzelf niet in staat om deze verplichting te ondertekenen zonder voldoende nationale wetgeving om aan de verplichting tot volledige medewerking aan het verdrag te voldoen en zonder volledige parlementaire toestemming voor de belangrijkste investeringsbeginselen. Het zou nutteloos zijn voor de Russische delegatie om een verdrag te tekenen dat niet zou worden verwelkomd, laat staan geratificeerd door het parlement.47
In een poging om de Russische moeilijkheden tegemoet te treden kwam de EU met een nieuw voorstel met een tweefasenbenadering voor de ondertekening van het verdrag. In het voorstel werd de nationale behandeling in de pre-investeringsfase drie jaar uitgesteld, tot de afsluiting van een tweede verdrag. Tijdens deze periode, die was bedoeld om Rusland en de andere voormalige Sovjetlanden de tijd te geven om nieuwe energie- en investeringswetten
44 Cameron, „Creating a Legal Framework‟ 235-237 en Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 152. Zo konden de voormalig communistische landen onder een regime van nationale behandeling in de
pre-investeringsfase geen aanspraken maken op uitzonderingen door nationale wetgeving, aangezien deze nog niet bestond. Dit was op zijn beurt ook weer een zorg voor de Westerse landen, omdat de voormalig communistische landen hun nationale wetgeving zo konden opstellen dat ze hun eigen uitzonderingen konden bepalen.
45 „Transition problems‟ 8-9.
46 Ibidem.
47
„Russia stresses Charter support‟ EC Energy Montly (4 augustus 1993) 13 en „Little substance for Energy Charter protocols‟ EC Energy Montly (16 september 1993) 6.
15
op te stellen, zou toegang tot de markten worden gebaseerd op een meest begunstigde natie (most favoured nation-status, MFN). Het beginsel van meest begunstigde natie schrijft voor dat elk voordeel, privilege of immuniteit die wordt toegezegd aan een investeerder door de lidstaat onmiddellijk en onvoorwaardelijk ook voor de investeerders van andere lidstaten geldt.48 Nationale behandeling zou zo pas van toepassing zijn in de post-investeringsfase, als de buitenlandse investeerders van lidstaten al gevestigd waren in het gastland. Ook hoorde bij de ondertekening van het verdrag een belofte van de voormalige Sovjetlanden om discriminerende praktijken en wetgeving niet te laten toenemen.49
Het voorstel werd enthousiast ontvangen door de Russische delegatie. Aanhangers van hervormingen in Rusland waren vastbesloten om het ECT snel af te sluiten, aangezien ze hoopten dat de ondertekening van een verdrag met zoveel Westerse actoren van invloed zou zijn op de binnenlandse problemen. Als de hervormingsgezinde regering een verdrag zou kunnen aanleveren dat zowel zijzelf als het parlement konden accepteren, dan kon de regering het verdrag als bewijs aanvoeren om aan te tonen dat de hervormingen meer Westerse steun en voordelige overeenkomsten zouden opleveren. Dit had echter ook twee belangrijke gevolgen. Ten eerste betekende het dat de Russische delegatie het parlement actief moest betrekken in het besluitvormingsproces en ten tweede betekende dit EU-compromis dat het Russische parlement kon beslissen over belangrijke wetgeving rondom de behandeling van investeringen, voordat specifieke verdragsverplichtingen ook daadwerkelijk ondertekend zouden worden.50
De nieuwe benadering van de EU werd goed ontvangen door andere West- en Oost-Europese deelnemers aan de onderhandelingen, maar het voorstel werd hevig bekritiseerd door de VS, Japan en Noorwegen. Volgens de VS gaf het voorstel niet de garanties voor toegang tot de markt die nodig waren om investeringen in de voormalig communistische landen te stimuleren en gaf het deze landen een vrijbrief geven om discriminerende wetgeving in te voeren. Daarnaast vreesden sommigen dat het gebrek aan onmiddellijke juridische