DE STEKKER ERUIT

i

DE STEKKER ERUIT

RUSLAND EN HET ENERGIEHANDVESTVERDRAG

___________________________________

ii

DE STEKKER ERUIT

RUSLAND EN HET ENERGIEHANDVESTVERDRAG

__________________________________________________________________________________

M

ATTHIJS DE

B

RUIJN

Matthijs de Bruijn Begeleider:

Stadionweg 130 – 2/4 Dr. J.S.H.M (Hans) van 1077 SW Amsterdam Koningsbrugge

Tel.: +31 (0)6 42164350 Faculteit der Letteren Studentnr.: S 1389858 Rijksuniversiteit Groningen Rijksuniversiteit Groningen

Faculteit der Letteren

Masterscriptie Geschiedenis

iii

Kaart 1: Lidstaten (groen) en waarnemers (blauw) van het Energiehandvestverdrag

iv

Kaart 2: Oliepijpleidingen in Eurazië (oktober 2007)

Bron: Oil pipelines, as of October 2007,

http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/Oil_pipeline_map_Oct._2007.jpg.

Kaart 3: Gaspijpleidingen in Eurazië (oktober 2007)

Bron: Natural Gas Pipelines, as of October 2007,

v

Managementsamenvatting

Op 30 juli 2009 beëindigde Rusland de provisionele toepassing van het Energiehandvest-verdrag (ECT), waarmee het land zich definitief terugtrok uit een Energiehandvest-verdrag dat het vijftien jaar eerder had getekend. Het besluit kreeg weinig aandacht in de media en academische kringen. Dit zou echter wel gerechtvaardigd zijn als de cruciale positie van Rusland voor de Europese energievoorziening, het grote belang van de energieverkoop aan Europa voor Rusland en het unieke karakter van het ECT in ogenschouw wordt genomen.

Het in 1994 afgesloten ECT is een multilateraal verdrag dat getekend is door 51 Euraziatische landen, waarvan slechts vijf het nog niet geratificeerd hebben. Het is het enige internationaalrechtelijke verdrag dat volledig ontworpen is om aan de specifieke kenmerken van de energiesector (zoals investeringsrisico‟s en hoge kapitaalbehoeften) te voldoen. Het verdrag richt zich op vier belangrijke onderwerpen: de bescherming van buitenlandse investeringen, non-discriminerende voorwaarden voor de handel in energie, betrouwbare doorvoer van energie en de beslechting van geschillen tussen deelnemende landen.

De centrale vraag die in dit onderzoek is onderzocht is daarom waarom Rusland in 2009 zich terugtrok uit het Energiehandvestverdrag. Uit het onderzoek is gebleken dat hier verschillende redenen voor aan te wijzen zijn, die uiteenlopend van aard zijn.

Allereerst moet het grote verschil tussen het Rusland dat het ECT in 1994 tekende en het Rusland dat zich in 2009 uit het verdrag terugtrok in ogenschouw worden genomen. In 1994 was Rusland economisch zwak, instabiel, had het een grote behoefte aan Westers investeringskapitaal en technologie en was er een privatiseringsproces in de Russische energiesector gaande. In 2009 had Rusland dankzij de sterk gestegen olieprijs een periode van ongekende economische groei doorgemaakt, was het land onder leiding van de presidenten Poetin en Medvedev politiek stabiel, investeerde het zelf ook in de energiesector in West-Europa en had de staat de controle over de energiesector heroverd.

vi

verplichting om derdentoegang tot het Russische pijpleidingensysteem in te voeren de belangrijkste was.

In de tweede ratificatieronde was de succesvolle afronding van onderhandelingen voor een protocol over de doorvoer van energie als voorwaarde gesteld voor een eventuele Russische ratificatie van het ECT. In deze onderhandelingen ontstond een jarenlange impasse vanwege meningsverschillen tussen Rusland en de EU over drie openstaande kwesties. Deze uitzichtloze patstelling was van grote invloed op het Russische besluit zich terug te trekken uit het verdrag.

Deze impasse was mede te danken aan een zeer starre houding van de EU, die mogelijk een verminderde interesse in het verdrag had. Daarbij speelde de EU ook een contraproductieve rol door Rusland voortdurend op hoog politiek niveau en publiekelijk aan te sporen het verdrag te ratificeren, zonder zelf concessies te maken. Dit leidde in Rusland tot frustratie en een zekere „ECT-moeheid‟, welke bijdroeg een toenemende aversie tegen het verdrag.

Ook was in de praktijk gebleken dat Westerse energiebedrijven en investeerders ook zonder de Russische ratificatie van het ECT wilden investeren in Russische energieprojecten en hoogwaardige technologie wilden overdragen. Dit was in de ogen van Rusland een teken dat de door de EU gewenste Russische ratificatie van het ECT niet zo noodzakelijk was als altijd verkondigd werd.

vii

viii

Management Summary

On the 30th of July 2009 Russia ended its provisional application of the Energy Charter Treaty (ECT), effectively withdrawing itself from the treaty it signed fifteen years earlier. The decision barely received any attention in either international newspapers or academic circles. This would have been justified, considering Russia‟s crucial position for European energy supplies, Russia‟s own major interest in energy sales to Europe and the unique character of the ECT.

The ECT was signed in 1994 and is a multilateral treaty that has been signed by 51 Eurasian countries, of which all but five have ratified the treaty. It is the only body of legally binding international rules tailored specifically to the needs of the energy sector (e.g. investment risks and high capital needs). The treaty is aimed at four important areas: protection of foreign investments, non-discrmininating terms for energy trade, reliable international energy transit, and dispute resolution between member states.

Therefore the main question of this thesis is why Russia witdrew itself from the Energy Charter Treaty in 2009. Research has shown that several reasons can be identified, all varying in nature.

First and foremost the major difference between Russia that signed the ECT in 1994 and Russia that withdrew from the treaty in 2009 has to be taken into account. In 1994 Russia was economically weak, instable, in need of Western investment capital and technology, and undergoing a privatisation process in its energy sector. In 2009 Russia had witnessed a period of remarkable economic growth due to high oil prices, it was politically stable country under the leadership of Putin and Medvedev, it was actively investing in Western Europe‟s energy sector, and the state had regained control over its energy sector.

ix

The second parliamentary hearing had set the successfull completion of negotiations for a transit protocol as a precondition for Russian ECT ratification. These negotiations ended up in deadlock for several years because of disagreements between Russia and the EU on three outstanding issues. This seemingly hopeless stalemate was of major influence on the Russian decision to withdraw from the treaty.

The impasse was partly due to a rigid attitude by the EU in the negotiations, which may possibly have had a reduced interest in the treaty. In addition, the EU played a counterproductive role by encouraging Russia constantly and publicly to ratify the treaty, without making any concessions themselves. This led to frustration and a certain „ECT-fatigue‟ in Russia, which contributed to a growing aversion against the treaty.

Also, common practice had shown that Western energy companies and investors were willing to invest in Russian energy projects and transfer high technology without the Russian ratification of the ECT. For Russia, this was a sign that ECT ratification was not as necessary as the EU always proclaimed.

It is highly probable that the Yukos case and its possible consequences for Russia have played a major role as well, although this has never been certified or confirmed by Russia. The Russian ECT rejection can be regarded as a political signal, through which Russia wanted to show that it no longer had anything to do with the treaty, and at the same time as an measure to prevent similar future ECT-based claims against the Russian state.

The role played by the ECT in the 2009 gas crisis can be regarded as the tipping point that made Russia decide to end the provisional application of the ECT. During and after the crisis the Russian criticism on the ECT rose to an unprecedented level. This was caused by Ukraine‟s violation of the ECT‟s transit provisions and the fact that it was neither reprimanded nor condemned for it. Also, the shortcomings in the ECT‟s dispute resolution mechanisms came to light.

x

Afkortingen

BASF Badische Anilin- und Soda-Fabrik (Duits chemisch/energiebedrijf)

BP British Petroleum (Brits energiebedrijf)

BBP Bruto Binnenlands Product

bcm Billion Cubic Metres (miljard vierkante meter/vierkante kilometer, 1 km³)

CAC Central Asia – Centre gaspijpleiding

CEO Chief Executive Officer

CNPC China National Petroleum Corporation (Chinees staatsenergiebedrijf)

COMECON Council for Mutual Economic Assistance

CVSE Conferentie over Veiligheid en Samenwerking in Europa

DONG Dansk Olie og Naturgas (Deens energiebedrijf)

EC Europese Commissie

ECT Energy Charter Treaty (Energiehandvestverdrag)

EDF Électricité de France (Frans energiebedrijf)

EEG Europese Economische Gemeenschap

EEZ Exclusieve Economische Zone (bepaald onder UNCLOS III uit 1982)

EG Europese Gemeenschappen

EGA Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Euratom)

EGKS Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal

EIA Energy Information Agency (onderdeel Ministerie van Energie in de VS)

ENI Ente Nazionale Idrocarburi (Italiaans energiebedrijf)

EU Europese Unie

FSB Federale Veiligheidsdienst van de Russische Federatie GATT General Agreements on Tariffs and Trade

GCC Gulf Cooperation Council

GMT Gazprom Marketing & Trading

GOS Gemenebest van Onafhankelijke Staten

G8 Groep van Acht

ICSID Internationaal Centrum voor beslechting van investeringsgeschillen

IEA Internationaal Energie Agentschap

IEC Interstatelijk Economisch Comité

xi

IGU Internationale Gas Unie

IMF Internationaal Monetair Fonds

KGB Comité voor Staatsveiligheid (voormalige Russische geheime dienst) LNG Liquefied Natural Gas

LTGEC Lange termijn gasexportcontract

LUKoil Langepasneftegaz Uraineftegaz Kogalymneftegaz oil (Russisch energiebedrijf)

MAI Multilateral Agreement on Investment

MFN Most Favoured Nation (meest begunstigde natie, economisch beginsel)

MND Moravske Naftove Doly (Tsjechisch energiebedrijf)

NT National Treatment (nationale behandeling, economisch beginsel)

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

ÖMV Österreichische Mineralölverwaltung (Oostenrijks energiebedrijf)

OPEC Olie Producerende en Exporterende Landen

OVSE Organisatie voor Veiligheid en Samenwerking in Europa

NAFTA North American Free Trade Agreement

NAVO Noord-Atlantische Verdragsorganisatie

NEGP North European Gas Pipeline (Nord Stream)

PCA Partnership and Cooperation Agreement

PSA Production sharing agreement

REIO Regional Economic Integration Organization

RFR Right of first refusal (recht van eerste weigering, juridisch principe)

RUE RosUkrEnergo

TEN-E Trans-European Energy Network

tcm Trillion Cubic Metres

TNK Tyumen Oil Company (Russische energiebedrijf, in 2003 gefuseerd met BP)

TP Transit Protocol

TPA Third Party Access

UMA Unie van de Arabische Maghreb

UNCITRAL VN-Commissie voor Internationaal Handelsrecht UNCLOS VN-Zeerechtverdrag

VAE Verenigde Arabische Emiraten

VN Verenigde Naties

WTO Wereldhandelsorganisatie

xii

Inhoudsopgave

1.1.1 Van plan Lubbers naar Europees Energiehandvest………...8

1.1.2 Onderhandelingen voor het Energiehandvestverdrag.………….………11

1.1.3 Russische rol en de totstandkoming van het Energiehandvestverdrag.………14

1.2 Analyse van de belangrijkste onderdelen van het Energiehandvestverdrag.…………17

1.2.1 Investeringen………17

1.2.2 Handel………..20

1.2.3 Doorvoer………..21

1.2.4 Geschillenbeslechting...………...24

1.3 Belang van het Energiehandvestverdrag voor energievoorzieningszekerheid…...…...27

2. EU-Rusland energierelatie……….30

2.1 De politieke dimensie EU-Rusland in vogelvlucht………..30

2.2 Institutionalisering van de EU-Russische energiebetrekkingen………..35

2.3 Wederzijdse afhankelijkheid………37

2.3.1 Geschiedenis………..37

2.3.2 Europese afhankelijkheid van Rusland………..40

2.3.3 Russische afhankelijkheid van Europa………..43

2.3.4 Wederzijdse afhankelijkheid……….50

3. Het Russische energiebeleid………...51

3.1 Poetin en de oligarchen………...51

xiii

3.1.2 Consolidering van Poetins macht………..55

3.2 Hervorming energiesector………...57

3.2.1 Controle over Gazprom en pijpleidingen………...57

3.2.2 Renationalisatie van reserves……….59

3.2.2.1 Yukos………60

3.2.2.2 Uitbreiding Gazprom………...63

3.2.2.3 Wet voor buitenlandse investeringen in strategische sectoren………65

3.2.2.4 Sachalin-2………66

3.2.2.5 Kovykta………68

3.2.2.6 Joezjno-Russkoje en Sjtokman……….71

3.3 Rol Centraal-Azië in de Russiche gasexport………74

3.3.1 Kazachstan……….75

3.3.2 Oezbekistan………76

3.3.3 Turkmenistan……….77

3.3.4 Belang Centraal-Aziatisch gas………...79

3.4 Betrekkingen met de doorvoerlanden………..81

3.4.1 Oekraïne……….82 3.4.2 Wit-Rusland………...87 3.5 Toekomstige pijpleidingen ………..90 3.5.1 Nord Stream………...91 3.5.2 South Stream………..92 3.6 Gazprom’s exportstrategie in de EU ………..94

4. De Russische positie ten opzichte van het Energiehandvestverdrag………..99

4.1 Debatrondes voor ratificatie van het ECT in de Doema………...99

4.1.1 Eerste ronde (1996-1998)………...99

4.1.2 Tweede ronde (2000-2001)………..101

4.2 De bezwaren van Gazprom………104

4.2.1 Toegang voor derde landen tot het Russische pijpleidingennetwerk………...104

4.2.2 Bedreiging lange termijn gasexportcontracten………108

4.2.3 Verband tussen interne en externe doorvoertarieven………...109

4.2.4 Conciliatieprocedure rondom schikkingen voor doorvoerconflicten………..110

4.3 Doorvoerprotocol………..111

xiv

4.3.2 Het recht van eerste weigering als mechanisme voor „contractuele

wanverhoudingen‟...114

4.3.3 De REIO-clausule………116

4.4 De rol van de EU………...118

4.4.1 Russische „ECT-moeheid‟………...119

4.5 Investeringen, technologie en reciprociteit in de praktijk……….121

4.6 De Yukos-zaak………123

4.7 De rol van het ECT in de gascrises ………..127

4.8 Het ‘Concept van Medvedev’……….130

Conclusie………132

1

Inleiding

Op 30 juli 2009 beëindigde de Russische premier Vladimir Poetin door middel van een decreet de provisionele toepassing door Rusland van het Energiehandvestverdrag (Energy Charter Treaty, ECT). Dit besluit werd voorafgegaan door forse kritiek op het ECT vanuit Moskou en een op 21 april door de Russische president Dmitri Medvedev voorgesteld nieuw juridisch raamwerk, dat het ECT zou moeten vervangen.1 Dit betekende dat Rusland zich definitief terugtrekt uit het verdrag dat het op 17 december 1994 in Lissabon heeft ondertekend, maar ondanks langdurige binnenlandse discussies nog niet had geratificeerd. Wel paste Rusland het ECT in overeenstemming met artikel 45 van het verdrag provisioneel toe. Dit houdt in dat Rusland gebonden was aan het verdrag zolang het verdrag niet in tegenspraak was met nationale wetten.2 Verwacht mocht worden dat de afwijzing veel aandacht zou krijgen, gezien de zeer belangrijke rol die Rusland speelt voor de energievoorziening van Europa. Dit was echter geenszins het geval. Er werd slechts summier melding gemaakt van het besluit in een enkele Russische krant, in wetenschappelijke tijdschriften over energierecht en op informatiepagina‟s van gespecialiseerde internationaal-rechtelijke advocatenkantoren.3

Deze verwachting zou wel gerechtvaardigd zijn als het belang van het verdrag in ogenschouw wordt genomen. Om twee redenen is het ECT een uniek multilateraal verdrag. Ten eerste is het verdrag is getekend door een groot en divers aantal landen in Europa en Azië. Het totale aantal ligt op 51 Euraziatische landen, waaronder alle lidstaten van de Europese Unie (EU), alle voormalige Sovjetstaten en de EU en Euratom als regionale organisaties. Daarnaast zijn nog eens 20 landen waarnemer bij het verdrag, waaronder de belangrijkste energieproducenten en consumenten (zie kaart 1).4 Dit betekent dat het ECT alle belangrijke huidige en toekomstige energiestromen die voor de EU bestemd zijn dekt (zie kaart 2 en 3). Het ECT trad in werking in 1998 en is sindsdien een integraal deel van het internationaal recht.

1 _{Een voorbeeld van de forse kritiek was te vinden in de speech van Poetin tijdens het World Economic Forum in}

Davos op 28 januari 2009,

http://russiatoday.com/Top_News/2009-01-28/Putin_s_speech_at_Davos_World_Economic_Forum.html. Het door Medvedev voorgestelde concept is getiteld: Conceptual Approach to the New Legal Framework for Energy Cooperation (Goals and Principles). President of Russia, Official Web Portal, http://eng.kremlin.ru/text/docs/2009/04/215305.shtml (21 april 2009).

2 _{Kaj Hober en Sophie Nappert, „Provisional application and the Energy Charter Treaty: the Russian doll}

provision‟, International Arbitration Law Review 10 afl. 3 (2007) 53-57.

3 _{Bijvoorbeeld: „Russia says „no‟ to Energy Charter, urges new agreement‟ RIA Novosti (22 mei 2009) en}

„Russia‟s withdrawal from the Energy Charter Treaty‟ Norton Rose Group (Augustus 2009), http://www.nortonrose.com/knowledge/publications/2009/pub22691.aspx?lang=en-gb.

2

Ten tweede is het ECT het enige internationaalrechtelijke verdrag dat volledig ontworpen is om aan de behoeften van de energiesector te voldoen. Waar andere economische verdragen dit niet doen, houdt het ECT rekening met de grote risico‟s waar energiebedrijven mee te maken krijgen en de buitengewoon hoge kapitaalbehoeftes van de energie-industrie. Het verdrag richt zich op vier belangrijke gebieden: de bescherming van buitenlandse investeringen, non-discriminerende voorwaarden voor de handel in energie, betrouwbare grensoverschrijdende doorvoer van energie en de beslechting van geschillen tussen deelnemende landen.5

In de afgelopen twee decennia zijn de Europese Unie en Rusland belangrijke strategische partners geworden. Het ECT heeft hieraan een bijdrage geleverd: het verdrag was ontworpen om de samenwerking tussen Oost- en West-Europa op het gebied van energie te stimuleren. Het ECT was mede geïnspireerd op de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) en werd gezien als middel om Rusland in Europa en de internationale economie te integreren, om zo een hernieuwde verdeling in Europa en de wederopstand van een geïsoleerd en vijandig Rusland te voorkomen.6

Beide partijen profiteerden van het verdrag: de voormalige Sovjetlanden konden toegang krijgen tot investeringskapitaal en technologie vanuit de EU, waardoor deze landen in staat werden gesteld hun energie-industrie uit te breiden voor zowel de thuismarkt als de export. De lidstaten van de EU konden zichzelf toegang tot energiebronnen verschaffen en garanties op de bescherming van investeringen krijgen, waarmee hun afhankelijkheid van bronnen in het Midden-Oosten werd gereduceerd.7 Rusland kon door het verdrag Westers kapitaal aantrekken voor de noodlijdende olie- en gasindustrie, waarmee een stabiele export en vitale inkomsten voor de Russische economie konden worden verzekerd.8

Binnen het ECT heeft Rusland een sleutelpositie en is de deelname van het land aan het verdrag cruciaal. Rusland is uitgegroeid tot de meest belangrijke energieleverancier aan de EU en bedrijven uit de EU zijn de belangrijkste buitenlandse investeerders in de Russische energie-industrie. Rusland beschikt over iets minder dan een kwart van de bewezen

5 _{Energy Charter: 1994 Treaty, http://www.encharter.org/index.php?id=28&L=1%252F.}

6 _{Andrey Konoplyanik, „The Energy Charter: A Russian Perspective‟, in: Thomas W. Wälde, The Energy}

Charter Treaty. An East-West Gateway for Investment & Trade (Londen 1996) 156.

7

Peter Muchlinski, „The Energy Charter Treaty: Towards a New International Order for Trade and Investment or a Case of History Repeating Itself?‟, in: Thomas W. Wälde, The Energy Charter Treaty. An East-West Gateway for Investment & Trade (Londen 1996) 205.

8

3

gasreserves in de wereld, waarmee het ‟s werelds grootste voorraad in handen heeft.9

Import uit Rusland zorgt voor 29% van de gasconsumptie en 26% van de olieconsumptie in de EU.10 De verkoop van grondstoffen aan de EU zorgt voor 40% van de Russische staatsinkomsten en de EU is verantwoordelijk voor 80% van de cumulatieve buitenlandse investeringen in Rusland.11 Dit geeft duidelijk het grote belang weer van de wederzijds afhankelijke betrekkingen tussen de EU en Rusland op het gebied van energie.

Door het wegvallen van een multilateraal juridisch raamwerk voor samenwerking op het gebied van energie met Rusland zullen de regeringen en de industrieën van de EU zich alleen kunnen beroepen op bilaterale handels en investeringsverdragen. In de afwezigheid van een breed gedragen juridisch bindende verstandhouding met Rusland in de energiesector zullen investeerders dus in toenemende mate afhankelijk zijn van de goede wil van Rusland in plaats van een transparante en voorspelbare naleving van een multilateraal geaccepteerd verdrag.12 De afwijzing is ook koren op de molen van anti-Russische politieke actoren, die eens te meer zullen claimen dat Rusland het (internationaal) recht niet respecteert, terwijl Rusland onder het presidentschap van Medvedev juist het „juridische nihilisme‟ van eerdere jaren probeert te herstellen.13

Anderzijds zouden door het verdrag ook de toenemende investeringen van Russische zijde in lidstaten van het ECT worden beschermd. In sommige lidstaten leiden Russische investeringen op het gebied van energie soms tot politieke en strategische gevoeligheden die de Russische investeringen blootstellen aan een non-commerciële risico‟s.14 De bescherming zou ook van toepassing zijn op risico‟s rondom liberalisatie, dat met name van belang is voor Rusland met betrekking tot de zogenaamde „Gazpromclausule‟ in het derde energiepakket van de Europese Commissie (EC), dat in april 2009 door het Europees Parlement werd

9

23,7 procent, zie: BP Statistical Review of World Energy 2010 22.

http://www.bp.com/liveassets/bp_internet/globalbp/globalbp_uk_english/reports_and_publications/statistical_en ergy_review_2008/STAGING/local_assets/2010_downloads/statistical_review_of_world_energy_full_report_20 10.pdf.

10 _{European Commission, Commission Staff Working Document: EU Energy Policy Data (Brussel 2007) 11-12,}

http://ec.europa.eu/energy/energy_policy/doc/02_eu_energy_policy_data_en.pdf en Eurostat, External and intra-European Union Trade No. 7/2009, (1 juli 2009), http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-AR-09-007/EN/KS-AR-09-007-EN.PDF.

11 _{Andris Piebalgs, „Russia Energy Relations: Common Goals and Concerns‟, in: Andris Piebalgs e.a.,}

EU-Russia Energy Relations The EU-EU-Russia Centre Review no. 9 (2009) 5.

12 _{Christof van Agt, Tabula Russia. Escape from the Energy Charter Treaty Clingendael International Energy}

Programme (Den Haag 2009) 18.

13

Ibidem en Andrey Konoplyanik, „Russia: don‟t oppose the Energy Charter, help to adapt it‟, Petroleum Economist 76 afl. 7 (2009) 22-23, aldaar 22.

14 _{Handke, Energy as a Bond 56. Een voorbeeld van een niet-commercieel risico voor Russische investeringen}

4

aangenomen.15 De ratificatie van het ECT door Rusland zou zorgen voor een duidelijk juridisch mechanisme voor de bescherming van deze investeringen.16

Ook heeft de Russische afwijzing grote gevolgen voor het ECT zelf. De regels van het verdrag verliezen in zekere mate ook elders hun gezag nu Rusland alle dubbelzinnigheid achter zich heeft gelaten en de toepassing formeel heeft afgewezen.17 De ratificatie door Rusland was hét sleutelelement voor het verdrag en zonder deelname van Rusland functioneert het verdrag niet zoals het bedoeld was.18 De lidstaten van het ECT zullen moeten beslissen wat het ECT nog waard is zonder Rusland als belangrijkste speler aan boord.

Uit het voorgaande blijkt dat de Russische afwijzing van het ECT consequenties heeft die van belang zijn voor de EU, voor Rusland en voor de toekomst van het verdrag zelf. Gezien deze gevolgen, niet in de laatste plaats voor Rusland zelf, is het aannemelijk dat Rusland goede redenen heeft voor de afwijzing van het verdrag. Welke redenen zijn dit? Waaruit zijn deze redenen voortgekomen? Hoe is de discussie rondom ratificatie – en later afwijzing – van het ECT verlopen? Wie zijn de belangrijkste actoren in deze discussie en welke ontwikkelingen en gebeurtenissen zijn van invloed geweest? Deze vragen zijn samen te voegen in de centrale vraag van dit onderzoek:

‘Waarom heeft Rusland de provisionele toepassing van het Energiehandvestverdrag in 2009 beëindigd?’

Deze hoofdvraag en het hieruit vloeiende onderzoek is wetenschappelijk relevant, omdat het Russische beleid ten opzichte van het ECT een belangrijke historische betekenis heeft. Het Russische ECT-beleid was nauw verbonden met de politieke en economische betrekkingen tussen Rusland en Europa en droeg tot op zekere hoogte bij aan de mate waarin de EU-Rusland energierelatie coöperatief of conflicterend was. Uit verschillende verklaringen en herhaalde oproepen aan Rusland van EU-voorzitters is af te leiden dat de ratificatie van het ECT door Rusland een belangrijk gezamenlijk doel van alle EU-lidstaten was.19

15 _{Andrey Konoplyanik, „Energy Charter and the Russian initiative – Further prospects of the legal base of}

international cooperation‟ Oil, Gas & Energy Law Intelligence 7 afl. 2 (2009) 2.

16 _{Handke, Energy as a Bond 56.} 17 _{Van Agt, Tabula Russia 2.}

18 _{Sergey Seliverstov, Energy Security of Russia and the EU: Current Legal Problems Institut Français des}

Relations Internationales (Parijs 2009) 8.

19

Het actieve aandringen bij Rusland begon tijdens het Franse halfjaarlijkse EU-presidentschap in 2000, toen Poetin net tot president verkozen was. Gedurende de daaropvolgende jaren bleef de EU druk op Rusland

5

Het onderzoek is tevens relevant omdat in de al relatief geringe academische discussie over het ECT slechts zeer zelden en beknopt bezwaren van Russische kant tegen het ECT genoemd worden. Deze zijn echter veelal onvolledig, soms politiek gekleurd en ze bevatten regelmatig feitelijke onjuistheden (of een combinatie hiervan).20 Voorzover deze auteur heeft kunnen vaststellen is er nog geen alomvattend onderzoek gedaan naar de discussie rondom de ratificatie van het verdrag in Rusland zelf en alle Russische redenen voor de afwijzing van het ECT. Het streven van dit onderzoek was daarom het zo inclusief mogelijk te maken en te trachten alle relevante betrokken gebeurtenissen, actoren, invloeden en factoren erin te betrekken. Het onderzoek behandelt enkele meer aan de oppervlakte liggende en formele redenen, maar ook dieper liggende en nooit door Rusland toegegeven redenen. Deze scriptie voorziet hiermee een gedeeltelijk nieuw en ieder geval een vollediger en beter begrip van de Russische positie jegens het ECT.

Het onderzoek is gebaseerd op zo‟n 160 handboeken en wetenschappelijke artikelen, zo‟n 140 krantenartikelen, officiële verklaringen en uitspraken van Russische politieke leiders en afgevaardigden van de Doema, statistische data, informatie van betrokken energiebedrijven en twee interviews met experts op het gebied van het Energiehandvestverdrag. Het gehele onderzoek heeft in totaal bijna negen maanden in beslag genomen.

In hoofdstuk 1 komt de achtergrond van het ECT aan bod. Er wordt aangegeven wat de achterliggende gedachten van het verdrag waren, in welke sfeer deze gedachten waren opgekomen, welke doelen het verdrag moest dienen en hoe het onderhandelingsproces is verlopen. Daarbij wordt ook de Russische rol bij de totstandkoming van het ECT geanalyseerd. Voor voldoende begrip van het verdrag en de later aan bod komende strijdpunten, worden vervolgens de belangrijkste onderdelen van het ECT geanalyseerd, te weten investeringsbescherming, handel, doorvoer en geschillenbeslechting. Het eerste hoofdstuk zal worden afgesloten met een oordeel over het belang van het ECT voor de energievoorzieningszekerheid en de grote tekortkoming die de effectieve werking van het verdrag in de weg staat.

20 _{Publicaties die onvolledig, politiek gekleurd en feitelijke onjuistheden bevatten zijn bijvoorbeeld: Andrei V.}

6

In hoofdstuk 2 staat de wederzijdse afhankelijkheid van de energierelatie tussen de EU en Rusland centraal, omdat een helder beeld hiervan een voorwaarde is voor een goed begrip van het belang van het ECT. Eerst zal de politieke dimensie sinds de val van de Sovjetunie worden besproken, waarin drie fases zullen worden onderscheiden. Vervolgens zal de institutionalisering van de EU-Russische energie-betrekkingen worden behandeld, waarbij de Overeenkomst inzake Partnerschap en Samenwerking (PCA) en de EU-Rusland „Energiedialoog‟ aan bod zullen komen, twee initiatieven die naast het ECT functioneerden. Ten slotte zal de wederzijdse afhankelijkheid tussen de EU en Rusland worden uiteengezet. Hierin zal worden aangetoond dat, terwijl de Europese afhankelijkheid van Russische energie vaak voornamelijk wordt uitgelicht, het erop lijkt dat de Russische afhankelijkheid van Europa groter is dan andersom, wat impliceert dat Rusland juist bijzonder gebaat was bij een stabiele en transparante energierelatie met de EU, zoals deze wordt gestimuleerd in het Energiehandvestverdrag.

In hoofdstuk 3 wordt het Russische energiebeleid uiteengezet. Het beschrijft eerst de visie van de architect van het Russische energiebeleid, de huidige Russische premier Vladimir Poetin, onder andere aan de hand van zijn dissertatie over de rol van grondstoffen in de ontwikkelingsstrategie van de Russische economie. Vervolgens zal worden gekeken naar de uitwerking van zijn visie met het verkrijgen van de controle door de staat over Gazprom en de pijpleidingen en de renationalisatie van de energiereserves. Ook zullen andere belangrijke aspecten van het Russische energiebeleid worden behandeld, welke cruciaal zijn voor een gedegen begrip van de Russische bezwaren tegen het ECT, zoals het belang van Centraal-Aziatisch gas in de Russische gasexport, de (problematische) betrekkingen met de doorvoerlanden Oekraïne en Wit-Rusland, toekomstige pijpleidingen en Gazprom‟s exportstrategie in de EU.

7

8

1. Het Energiehandvestverdrag

1.1 Geschiedenis

1.1.1 Van plan Lubbers naar Europees Energiehandvest

De wortels van het Energiehandvestverdrag (Energy Charter Treaty, ECT) liggen in het begin van de jaren negentig. Het einde van de Koude Oorlog bood een unieke kans om de economische verdeeldheid op het Europese continent te overwinnen. Nergens waren de vooruitzichten voor een wederzijds voordelige samenwerking tussen het Oosten en het Westen meer duidelijk dan in de energiesector. Rusland en veel van zijn net onafhankelijk geworden buurlanden bezaten enorme energiebronnen, maar hadden grote investeringen, technologische kennis en een hervorming van de juridische en institutionele structuren in de energiesector nodig om deze bronnen verder te kunnen ontwikkelen. De Westerse landen waren in staat om deze financiële en technologische investeringen te leveren.21 Bovendien hadden ze een strategisch belang bij de diversificatie van hun energieleveranciers, zodat ze minder afhankelijk konden worden van leveranties uit de OPEC-landen.22 De Westerse landen waren vooral geïnteresseerd in toegang tot de enorme gasreserves van de voormalige Sovjetunie.23 In de algehele euforie die volgde op de opening van Oost-Europa lanceerde de Nederlandse premier Ruud Lubbers tijdens de top van de Europese Raad van 1990 in Dublin daarom een voorstel voor de creatie van een pan-Europese energiegemeenschap tussen West- en Oost-Europa.24

Het primaire doel van het project was volgens Lubbers om politieke steun te geven aan het democratisch proces in de voormalig communistische landen. Dit wilde hij bereiken door een internationaal en nationaal politiek en wettelijk kader op te zetten dat voldoende vertrouwen zou scheppen, op grond waarvan het bedrijfsleven activiteiten kon ondernemen. Dit zou de voorwaarden moeten scheppen voor een grote stroom van Westerse investeringen in de nieuwe vrijemarktsystemen van de voormalige Oostbloklanden, waardoor de welvaart in

21 _{Energy Charter Secretariat, The Energy Charter Treaty and Related Documents. A Legal Framen work for}

International Energy Cooperation (Brussel 2004) 13.

22

Peter Cameron, „Creating a Legal Framework for Investment in the Commonwealth of Independent States Energy Sector: Lessons from the Energy Charter Experiment‟ Tulsa Journal of Comparative & International Law 1 afl. 2 (1994) 233-266, aldaar 243-244.

23

Energy Charter Secretariat, The Energy Charter 13.

9

deze landen zou toenemen. Deze toename van de welvaart zou vervolgens bijdragen aan een geleidelijke evolutie naar een democratisch systeem.

Daarnaast moest het initiatief de opkomende energiecrisis in de voormalig communistische landen helpen oplossen, die het resultaat was van verkeerd management en de ineenstorting van de economische en administratieve structuren. Het opbouwen van deze structuren kon plaatsvinden door middel van een juridisch bindend verdrag. Het onaantrekkelijke fiscale en juridische klimaat in de voormalige Sovjetlanden, naast het gevaar van een onderbreking van de aanvoer, vormden grote barrières voor Westerse investeringen. Het was dus van vitaal belang om in deze landen nieuwe regels in te voeren met betrekking tot investeringen, handel en transport, waardoor er een veilige en stabiele energieaanvoer vanuit deze landen naar West-Europa kon plaatsvinden.25 Vanuit een politiek oogpunt gaf het plan van Lubbers bovendien het idee dat in West-Europa heerste weer dat alleen economische hulp niet genoeg zou zijn om economische hervormingen in het Oosten te stimuleren. Het ontwikkelen van handel en het investeren in een vrijemarktklimaat zou veel effectiever zijn in het streven naar hervormingen en politieke stabiliteit.26

Jacques Delors, de voorzitter van de Europese Commissie (EC) ontwikkelde de mogelijke inhoud van een Europees Energiehandvest (European Energy Charter, Handvest) en stuurde een overzicht van zijn conclusies naar de top van de Conferentie over Veiligheid en Samenwerking in Europa (CVSE) in november 1990.27 Kort daarop besloot de Europese Raad een internationale conferentie over langetermijnsamenwerking op het gebied van energie bijeen te roepen. Tijdens deze conferentie werd de Europese Commissie gevraagd om met concrete voorstellen te komen voor de oprichting van een internationaal politiek en wettelijk kader. In februari 1991 presenteerde de EC een concepttekst van het Handvest dat moest dienen als basis voor de discussie tussen de eventuele deelnemers.

De interesse in deelname aan de conferentie was groot en na de publicatie van het concept werd deze interesse alleen maar groter. Voor de Oost-Europese en inmiddels net onafhankelijk geworden voormalige Sovjetrepublieken was het Energiehandvest het eerste multilaterale handelsdocument waar ze zelf officieel over konden onderhandelen. Vooral de energierijke Centraal-Aziatische landen zagen een toekomst voor zichzelf als zelfstandige

25 _{Sanam S. Haghighi, Energy Security: The External Legal Relations of the European Union with the Major}

Oil- and Gas Supplying Countries (Oxford 2007) 190.

26

Julia Doré en Robert de Bauw, The Energy Charter Treaty. Origins, Aims and Prospects (Londen 1995) 2.

27 _{De Conferentie over Veiligheid en Samenwerking in Europa (CVSE) is de voorloper van de Organisatie voor}

10

energie-exporteurs. Met de harde valuta inkomsten uit het Westen zagen deze nieuwe regeringen bovendien de mogelijkheid daadwerkelijk onafhankelijk van Rusland te worden. Voor de West-Europese landen werd het belang van het veiligstellen van olie- en gasvoorraden uit andere regio‟s nogmaals benadrukt door toenemende instabiliteit in andere energieleverende landen.28 De onrust in het Midden-Oosten was gestegen door de Iraakse invasie van Koeweit, nadat deze regio gedurende de gehele jaren tachtig al een zekere mate van instabiliteit had gekend door de Iran-Irakoorlog (1980-1988). Daar kwam een explosieve situatie in Algerije bovenop, ontstaan door een conflict tussen de Algerijnse regering en het Front Islamique du Salut, welke zou leiden tot de Algerijnse burgeroorlog.29

Het Energiehandvest was aanvankelijk bedoeld als een strikt Europees initiatief, maar hier waren verschillende niet-Europese lidstaten van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) het niet mee eens. Vooral de Verenigde Staten (VS) zag het Handvest als een West-Europese poging om een monopolie te vestigen op de toegang tot energiebronnen en -markten in het Oosten. De vraag of de VS en andere niet Europese OESO-landen moesten worden uitgenodigd voor de conferentie zorgde voor verdeeldheid binnen de Europese Unie (EU).30

Om te voorkomen dat het Energiehandvest kon worden geïnterpreteerd als een vorm van Europees protectionisme, maar ook als als een erkenning van de gezamenlijke financiële kracht van de energie-industrieën van de OESO, werd na hevige discussies besloten dat de VS en de andere niet-Europese OESO-landen wel werden uitgenodigd voor de conferentie.31 In tegenstelling tot de wil van enkele EU-lidstaten werd de conferentie niet tegelijkertijd opengesteld voor andere belangrijke spelers, in het bijzonder de olie producerende en exporterende landen.32 Uiteindelijk werd een compromis bereikt waarbij de landen van de Samenwerkingsraad van de Golf (GCC) en de Unie van de Arabische Maghreb (UMA) de status van waarnemer werd toegekend.33

28 _{Cameron, „Creating a Legal Framework‟ 244.} 29 _{Haghighi, Energy Security 190.}

30

In feite was dit toen nog de Europese Gemeenschappen (EG), maar voor het gemak noem ik het hier al de Europese Unie (EU), die enkele maanden later met het Verdrag van Maastricht (februari 1992) werd opgericht. Vooral Frankrijk en België vonden dat uit principe het Energiehandvest binnen het Europese raamwerk moest blijven. Spanje meende juist dat ook de Noord-Afrikaanse landen als belangrijke energieleveranciers moesten worden uitgenodigd. Zie: Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 140.

31

Naast de VS waren deze niet-Europese OESO-landen Australië, Canada, Japan en Nieuw-Zeeland. Zie: Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 140.

32 _{Zo maakte bijvoorbeeld Spanje zich sterk voor de deelname van de Noord-Afrikaanse landen (waaronder}

Algerije als belangrijke energieleverancier) aan de conferentie.

11

In juli 1991 vond in Brussel een voorbereidingsconferentie plaats en werd het startschot gegeven voor de officiële onderhandelingen over het Energiehandvest. Het onderhandelingsproces werd flink bevorderd door de Nederlandse regering, die de conferentie nog tijdens haar periode als voorzitter van de EU in de tweede helft van 1991 wilde laten plaatsvinden. Na vijf maanden van onderhandelingen werd op 17 december 1991 in Den Haag door 48 landen, de Europese Gemeenschappen (EG) en het Interstatelijk Economisch Comité (IEC) het Europees Energiehandvest getekend. Met deze niet-bindende politieke verklaring was de basis van het Energiehandvestverdrag een feit.34

1.1.2Onderhandelingen voor het Energiehandvestverdrag

De ondertekenaars van het Handvest waren het er over eens dat de politieke verplichtingen moesten worden vertaald in juridisch bindende instrumenten. Voorafgaand aan de ondertekening van het Handvest waren er al onderhandelingen begonnen over het „basisprotocol‟, dat later het ECT zou worden. Vijftig landen en de EU (als afzonderlijke entiteit) namen deel aan de onderhandelingen, negen andere landen en zeven internationale organisaties waren aanwezig als waarnemers.35 De Europese Commissie was gastheer van een provisioneel secretariaat waar een constant onderhandelingsproces plaatsvond, dat werd gevoerd door afgevaardigden van de partijen die het Handvest getekend hadden en afgevaardigden van de Commissie.

De snelle afronding van het Handvest gaf de onderhandelaars de hoop dat een juridisch bindend document met hetzelfde gemak kon worden opgesteld. In deze euforie werd een informele deadline gesteld voor de zomer van 1992. Ondanks de grote politieke wil van de deelnemende partijen, bleek het vertalen van de politieke bedoelingen naar een juridisch bindend document echter een langdurige en controversiële affaire te zijn. Dit was vooral te wijten aan de complexiteit en de gevoelige punten die ter discussie stonden.36

De onderhandelingen voor het verdrag kenden problemen op verschillende niveaus. Ten eerste was er een uitgebreide discussie over de inhoud en het raamwerk van het verdrag. Opvallend hierbij was dat de meest fundamentele meningsverschillen vooral onder de Westerse landen heersten. Tegen de verwachting in werd het onderhandelingsproces niet gecompliceerder door het grote aantal onderhandelende partijen als gevolg van het

34 _{Doré, The Energy Charter Treaty 3-4.}

35 _{Het Interstatelijk Economisch Comité was wel een ondertekenaar van het Charter, maar deed niet mee aan de}

verdere onderhandelingen.

12

uiteenvallen van de Sovjetunie. Paradoxaal genoeg zaten de landen die zichzelf zo graag onafhankelijk van Rusland wilden manifesteren meestal op één lijn met Rusland. Maar aangezien de totstandkoming van het verdrag in de voormalige Sovjetlanden van groot belang werd geacht, ze dezelfde juridische achtergrond hadden en gezamenlijke problemen kenden, was deze ontwikkeling in feite rationeel te noemen.37

De onderhandelingen werden bemoeilijkt door een aantal meningsverschillen, waarvan twee zaken de meest serieuze uitdagingen vormden. Ten eerste was er discussie over de non-discriminatie van buitenlandse investeerders. Een van de doelen van het verdrag was een artikel te introduceren dat wederzijdse non-discriminatie tussen alle aangesloten partijen zou garanderen. Om dit doel te bereiken werden investeringsregels voorgesteld die gebaseerd waren op het beginsel van national treatment (nationale behandeling, NT). Volgens dit beginsel moeten de ondertekenaars van het verdrag investeerders van andere deelnemende partijen op dezelfde basis behandelen als binnenlandse investeerders.38 Dit artikel zou het toewijzen van privileges aan nationale bedrijven dus uitsluiten. Na enkele debatrondes kwamen de meeste partijen overeen dat nationale behandeling de basis moest vormen voor alle investeringsfases. Dit betekent dat het beginsel zou gelden voor zowel de pre-investeringsfase (toegang geven tot de markt voor investeerders), zoals bijvoorbeeld in vergunningsrondes, als de post-investeringsfase (de behandeling van gevestigde investeringen in een land).39

De meeste West-Europese- en andere OESO-landen vonden nationale behandeling in de post-investeringsfase relevanter dan in de pre-investeringsfase, maar de VS gaf te kennen de prioriteit bij de pre-investeringsfase te leggen, mede op basis van hun eigen prototype voor bilaterale investeringsverdragen.40 De VS liet zelfs weten dat het een verdrag zonder nationale behandeling voor de pre-investeringsfase niet kon accepteren. Aangezien vele landen, inclusief Rusland, de deelname van de de VS cruciaal voor een succesvol verdrag achtten, bleef nationale behandeling tijdens de pre-investeringsfase deel van het conceptverdrag. Wel werd afgesproken dat uitzonderingen op nationale behandeling in de pre-investeringsfase werden toegestaan, maar alleen op basis van bestaande nationale wetgeving. Nadat het

37

Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 152.

38 _{Cameron, „Creating a Legal Framework‟ 247.} 39 _{Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 143.} 40

13

verdrag zou worden getekend werd de lijst met uitzonderingen op basis van nationale wetgeving volgens het zogenaamde „standstill principle‟ als gesloten beschouwd.41

Vooral Noorwegen ageerde flink tegen het opnemen van dit beginsel in het verdrag, alhoewel het niet het enige land was dat zijn twijfels had bij nationale behandeling in de pre-investeringsfase.42 Frankrijk en België kozen ook de Noorse kant, maar deze tegenstand kwam vooral voort uit irritatie over het stempel dat de Amerikanen op de onderhandelingen drukten. De Amerikaans-Franse animositeit werd mede veroorzaakt doordat parallel aan de onderhandelingen voor het ECT tevens handelsbesprekingen binnen de General Agreements on Tariffs and Trade (Algemene Overeenkomst inzake Tarieven en Handel, GATT) plaatsvonden.

Daarnaast waren de onderhandelingen voor het ECT ook direct verbonden aan de GATT-besprekingen, aangezien – gebaseerd op een voorstel van de VS – de handel in energiematerialen onder het verdrag zouden worden gebaseerd op de GATT-regels. Dit idee was geaccepteerd door de meeste partijen, omdat het aansloot bij de aspiraties van het verdrag voor vrijhandel. Bovendien zouden de onderhandelingen voor het ontwikkelen van nieuwe handelsregels de totstandkoming van het verdrag hebben uitgesteld. De GATT-besprekingen werden gekenmerkt door constante botsingen tussen de het Angelsaksische vrijemarktdenken onder leiding van de VS en het Franse dirigisme. Zo werden ook de GATT-onderhandelingen en de bijbehorende Amerikaans-Franse vijandige sfeer in de onderhandelingen voor het ECT geïmplementeerd.43

Ten tweede veroorzaakten – naast de inhoud – technische details onvermijdelijke moeilijkheden. Zo moesten de precieze juridische verplichtingen die uit het verdrag zouden voortkomen vaak nog worden uitgelegd aan de voormalige communistische landen. Dit werd veroorzaakt door het feit dat de voormalig communistische landen wel hun steun uitspraken voor de belangrijkste beginselen van het verdrag, zoals non-discriminatie, nationale behandeling en nationale soevereine rechten over energiebronnen, maar het er tegelijkertijd op leek dat ze er moeite mee hadden te beseffen wat deze termen en beginselen betekenden en welke juridische implicaties deze hadden. Het provisionele secretariaat moest daarom veel tijd besteden aan het uitleggen van de ingewikkelde vrijemarktconcepten aan Oost-Europese

41 _{Konoplyanik, „The Energy Charter‟ 172.}

42 _{Noorwegen vreesde dat de bevoorrechte positie van het Noorse staatsbedrijf Statoil met betrekking tot de}

toegang tot energiebronnen onder het Noorse continentaal plat in gevaar zou komen. Noorwegen kende

doorgaans de meerderheid van de vergunningen voor de productie van olie en gas in de Noordzee toe aan Statoil. Noorwegen zou zich op basis van de bestaande Noorse wetgeving niet kunnen beroepen op uitzondering van nationale behandeling in de pre-investeringsfase. Zie: „Transition problems complicate energy charter‟ EC Energy Montly (11 mei 1993) 8-9.

14

afgevaardigden. Daarnaast was het gebrek aan energiewetgeving in veel van deze landen een andere technische uitdaging die moest worden aangepakt voordat het verdrag zou kunnen worden gesloten.44

1.1.3 De Russische rol en de totstandkoming van het Energiehandvestverdrag

Deze problemen kwamen in de zomer van 1993 meer aan de oppervlakte, toen duidelijk werd dat veel van deze landen niet in staat zouden zijn aan enkele belangrijke verplichtingen uit het conceptverdrag te voldoen. De voormalig communistische delegaties vroegen een overgangs-status aan voor enkele centrale artikelen van het verdrag, die ze op een nader te bepalen datum pas wilden aannemen. Bovendien traden deze complicaties op in een periode van politieke crisis in Rusland, waar de betrekkingen tussen president Jeltsin en het conservatieve parlement snel verslechterden.45

Rusland vroeg transitieperiodes zonder vastgestelde einddatum aan voor veel van de belangrijkste artikelen van het conceptverdrag. Cruciaal hierin was dat Rusland de ondertekening van het sleutelartikel over de promotie, bescherming en behandeling van investeringen, en daarmee non-discriminatie als belangrijkste beginsel van het verdrag, wilde uitstellen.46 Alhoewel de Russische delegatie zijn steun voor het beginsel van nationale behandeling benadrukte, zag het zichzelf niet in staat om deze verplichting te ondertekenen zonder voldoende nationale wetgeving om aan de verplichting tot volledige medewerking aan het verdrag te voldoen en zonder volledige parlementaire toestemming voor de belangrijkste investeringsbeginselen. Het zou nutteloos zijn voor de Russische delegatie om een verdrag te tekenen dat niet zou worden verwelkomd, laat staan geratificeerd door het parlement.47

In een poging om de Russische moeilijkheden tegemoet te treden kwam de EU met een nieuw voorstel met een tweefasenbenadering voor de ondertekening van het verdrag. In het voorstel werd de nationale behandeling in de pre-investeringsfase drie jaar uitgesteld, tot de afsluiting van een tweede verdrag. Tijdens deze periode, die was bedoeld om Rusland en de andere voormalige Sovjetlanden de tijd te geven om nieuwe energie- en investeringswetten

44 _{Cameron, „Creating a Legal Framework‟ 235-237 en Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 152. Zo}

konden de voormalig communistische landen onder een regime van nationale behandeling in de

pre-investeringsfase geen aanspraken maken op uitzonderingen door nationale wetgeving, aangezien deze nog niet bestond. Dit was op zijn beurt ook weer een zorg voor de Westerse landen, omdat de voormalig communistische landen hun nationale wetgeving zo konden opstellen dat ze hun eigen uitzonderingen konden bepalen.

45 _{„Transition problems‟ 8-9.} 46 _Ibidem.

47

15

op te stellen, zou toegang tot de markten worden gebaseerd op een meest begunstigde natie (most favoured nation-status, MFN). Het beginsel van meest begunstigde natie schrijft voor dat elk voordeel, privilege of immuniteit die wordt toegezegd aan een investeerder door de lidstaat onmiddellijk en onvoorwaardelijk ook voor de investeerders van andere lidstaten geldt.48 Nationale behandeling zou zo pas van toepassing zijn in de post-investeringsfase, als de buitenlandse investeerders van lidstaten al gevestigd waren in het gastland. Ook hoorde bij de ondertekening van het verdrag een belofte van de voormalige Sovjetlanden om discriminerende praktijken en wetgeving niet te laten toenemen.49

Het voorstel werd enthousiast ontvangen door de Russische delegatie. Aanhangers van hervormingen in Rusland waren vastbesloten om het ECT snel af te sluiten, aangezien ze hoopten dat de ondertekening van een verdrag met zoveel Westerse actoren van invloed zou zijn op de binnenlandse problemen. Als de hervormingsgezinde regering een verdrag zou kunnen aanleveren dat zowel zijzelf als het parlement konden accepteren, dan kon de regering het verdrag als bewijs aanvoeren om aan te tonen dat de hervormingen meer Westerse steun en voordelige overeenkomsten zouden opleveren. Dit had echter ook twee belangrijke gevolgen. Ten eerste betekende het dat de Russische delegatie het parlement actief moest betrekken in het besluitvormingsproces en ten tweede betekende dit EU-compromis dat het Russische parlement kon beslissen over belangrijke wetgeving rondom de behandeling van investeringen, voordat specifieke verdragsverplichtingen ook daadwerkelijk ondertekend zouden worden.50

De nieuwe benadering van de EU werd goed ontvangen door andere West- en Oost-Europese deelnemers aan de onderhandelingen, maar het voorstel werd hevig bekritiseerd door de VS, Japan en Noorwegen. Volgens de VS gaf het voorstel niet de garanties voor toegang tot de markt die nodig waren om investeringen in de voormalig communistische landen te stimuleren en gaf het deze landen een vrijbrief geven om discriminerende wetgeving in te voeren. Daarnaast vreesden sommigen dat het gebrek aan onmiddellijke juridische verplichtingen lokale autoriteiten in Rusland zou aanmoedigen om de onvoorspelbare besluitvorming rondom exploratierechten voort te zetten.51 De steun voor het voorstel kwam

48 _{Haghighi, Energy Security 198.}

49 _{De „landen met een overgangseconomie‟ kregen een moratorium van drie jaar met betrekking tot het}

„standstill principle‟ om deze landen de mogelijkheid te bieden de benodigde wetgeving op te stellen en in te voeren. Zie:Konoplyanik, „The Energy Charter‟ 177.

50

Doré, The Energy Charter Treaty 33.

51 _{Op dat moment waren er verschillende gevallen waarin Westerse bedrijven, die zeker waren van een bepaalde}

overeenkomst over exploratierechten of deze zelfs hadden verkregen, plotseling van de Russische autoriteiten te horen kregen dat de rechten aan Russische bedrijven werden toegewezen. Voorbeelden hiervan zijn het

16

voornamelijk voort uit bereidheid van Europese landen om een signaal van steun af te geven voor Russische hervormingen tijdens de politieke crisis. De hoop van de Commissie op een snelle totstandkoming van het ECT was ook gebaseerd op eigenbelang, aangezien de EU en de Commissie het ECT ook aangrepen om aan te tonen dat de Commissie in staat was om de leiding te nemen in de internationale politiek. Als de onderhandelingen nog enkele jaren zouden duren, voorzag de Commissie dat het veel van zijn geloofwaardigheid als leidende actor verloren zou hebben.52

In december 1993 kwamen de meeste delegaties overeen dat het voorstel van de EU in principe als basis zou worden gebruikt voor het afronden van de verdragstekst. De VS bleef echter bij het standpunt dat het alleen een verdrag zou accepteren met nationale behandeling in beide fases. Daarnaast wilde het zelf een uitzonderingspositie afdwingen en had het problemen met de REIO-clausule in het conceptverdrag.53 De EU en Rusland wilden beide het voorgestelde compromis niet loslaten of de onderhandelingen nog verder uitstellen om een oplossing te zoeken die accepteerbaar was voor de VS. Plaatsvervangend directeur-generaal van het Energiehandvest Clive Jones verwoordde de situatie treffend: „je hebt de EU en

Rusland nodig voor een verdrag, en hopelijk doet de VS ook mee‟.54 Het was dan ook geen verrassing dat de EU en Rusland niet erg geschrokken leken toen er een acuut gevaar leek dat de VS zich wilde terugtrekken uit het gehele verdrag.55

Na een laatste plenaire debatsessie in juni werden in september 1994 de laatste amendementen geïntegreerd in een uiteindelijke tekst. Het voorgestelde ECT werd vervolgens naar alle onderhandelende partijen gestuurd als een „package deal‟, dat ze konden accepteren of weigeren. Deze tactiek bleek succesvol voor het via compromissen oplossen van kleine controversiële zaken tussen landen die ontevreden waren over enkele details, maar in principe het verdrag wel wilden tekenen. Uiteindelijk werd het juridisch bindende ECT en een

onder leiding van het Amerikaanse Conoco leken te gaan en de onzekerheid rondom de toewijzing van

exploratierechten op het eiland Sachalin. Zie: „Disappointment and disbelief over Rosshelf award‟, East European Energy Report (15 januari 1993) 10 en „Russian expectations begin to grate on Western investors‟ East European Energy Report (18 maart 1992) 1.

52 _{Doré, „Negotiating the Energy Charter Treaty‟ 148.} 53

De VS wilde een uitzonderingspositie afdwingen voor zichzelf, aangezien het volgens het Jackson-Vanik-amendement op de Amerikaanse Handelswet van 1970 de MFN-status alleen kan toekennen aan landen die aan bepaalde economische en politieke criteria voldoen. Deze bepaling zou het verdrag ondermijnen. Een

uitzonderingspositie voor de VS was echter niet acceptabel voor alle andere partijen. Daarnaast was de VS het niet eens met de clausule over regionale organisaties voor economische integratie (REIO‟s), zoals de EU. Zie: William Fox, The United States and the Energy Charter Treaty: Misgivings and Misperceptions‟, in: Wälde, The Energy Charter Treaty 194-201 en „EU and US clash over Charter‟ EC Energy Monthly (16 december 1993) 9.

54 _{„EC proposes delay in national treatment to help Russia sign Energy Charter‟ EC Energy Monthly (21 oktober}

1993) 4.

17

Protocol betreffende energie-efficiëntie56 op 17 december in Lissabon getekend door 41 landen en de EU, precies drie jaar na de ondertekening van het Charter.57 De VS liet pas op de dag van de officiële ondertekening van het verdrag weten het ECT niet te willen ondertekenen.58 Na de ratificatie door dertig landen trad het ECT officieel in werking in april 1998.

1.2 Analyse van de belangrijkste onderdelen van het ECT

Om het voorgaande te verduidelijken en de Russische houding jegens het ECT te kunnen doorgronden en in perspectief te kunnen plaatsen is het noodzakelijk om de belangrijkste onderdelen van het ECT te analyseren. De artikelen van het verdrag richten zich voornamelijk op vier gebieden:59

1) de bescherming en bevordering van buitenlandse energie-investeringen, gebaseerd op de toepassing van de beginselen van nationale behandeling of meest begunstigde natie;

2) de vrijhandel in energiegrondstoffen, energieproducten en aan energie gerelateerd materiaal, gebaseerd op WTO-regels;

3) de vrije doorvoer van energie door pijpleidingen en netwerken; en

4) mechanismen voor de beslechting van geschillen tussen staten of tussen investeerders en staten.

1.2.1 Investeringen

Het belangrijkste deel van het ECT beschrijft het beschermingsregime rondom investeringen (deel III).60 Aan dit deel zijn de artikelen (met name artikel 26) over de beslechting van geschillen verbonden, die terug te vinden in deel V van het verdrag. Het fundamentele doel van dit regime is het tot een minimum reduceren van de niet-commerciële risico‟s die te

56 _{Protocol betreffende energie-efficiëntie en daarmee samenhangende milieu-aspecten (Energy Charter Protocol}

on Energy Efficiency and Related Environmental Aspects, PEEREA).

57 _{Japan, Tsjechië, Hongarije, Litouwen, Oezbekistan en Turkmenistan tekenden het verdrag allen binnen enkele}

maanden na de ceremonie in Lissabon.

58 _{De regering van Clinton vond dat er toch teveel tekortkomingen in het verdrag zaten en voorzag bovendien dat}

het ECT in deze vorm niet zou worden geratificeerd door het Congres. Zie: „Russia signs Energy Charter at Lisbon‟, EC Energy Monthly (23 januari 1995) 8.

59 _{Dit is uiteraard geen uitputtend overzicht, het ECT omvat bepalingen op aanzienlijk meer gebieden (zoals}

mededinging, milieu, belastingen, de werking van het secretariaat etc.). De vier aangegeven gebieden worden algemeen beschouwd als de vier belangrijkste gebieden en de hierin opgenomen bepalingen zijn de meest relevante en voor dit onderzoek cruciale bepalingen.

60

18

maken hebben met de investeringen in de energiesector.61 Uit de bepalingen over investeringen blijkt de centrale rol die private investeerders, zoals multinationale ondernemingen en aan hun gelieerde kleinere bedrijven, in de energiesector spelen.62 Het ECT maakt een onderscheid tussen de pre-investeringsfase en de post-investeringsfase. De reden voor dit onderscheid is dat landen relatief vrij zouden moeten zijn om besluiten te nemen over de toegang voor investeerders en investeringsgebieden. Maar als een investeerder eenmaal is toegelaten, zijn investering heeft gemaakt en daardoor is blootgesteld aan een eventueel politiek risico, zijn de hardere verplichtingen om een investerdeerder eerlijk te behandelen van toepassing.

De artikelen over pre-investeringsfase worden gekenmerkt door „zachtere‟ verplichtingen met een flexibele en minder specifieke inhoud. Dit blijkt uit de veelgebruikte term „shall endeavour to accord‟ (streeft ernaar).63

Aan de ene kant maken de artikelen van het ECT duidelijk dat een energierijk land als verdragspartij niet een verplichte vrije toegang tot energiereserves hoeft te verlenen, net zoals een belangrijk doorvoerland niet verplicht is derden de mogelijkheid te bieden om te investeren in de eigen energietransportinfrastructuur. Elke lidstaat is vrij om te beslissen hoe en in welke mate zijn eigen nationale en soevereine energiereserves of energietransportinfrastructuur zal worden ontwikkeld en in welke mate zijn energiesector wordt geopend voor buitenlandse investeerders.64

Aan de andere kant is er wel een vereiste dat regels voor de winning, ontwikkeling en aankoop van bronnen publiekelijk beschikbaar, non-discriminatoir en transparant zijn.65 Als een land open voor investeringen staat, zal het lidmaatschap van het ECT dus resulteren in grotere transparantie en een verantwoordelijke samenwerking, waardoor de toegang voor investeerders zal worden vergemakkelijkt. Het demonstreren van de wil om buitenlandse investeringen aan te trekken en te beschermen is ten slotte een van de belangrijkste redenen om verdragspartij van het ECT te zijn.66

De artikelen over de post-investeringsfase worden gekenmerkt door „hardere‟ juridisch bindende verplichtingen. Dit blijkt uit het veelvuldige gebruik van de term „shall‟

61 _{Energy Charter: Investment, http://www.encharter.org/index.php?id=6.} 62

Fatouros, Arghyrios A., „Energy transit and investment in the Energy Charter Treaty‟, Revue Hellénique de Droit Européen 2 (1996) 185-205, aldaar 197.

63 _{Zoals in artikel 10 lid 2 ECT: „Each Contracting Party shall endeavour to accord to Investors of other}

Contracting Parties, as regards the Making of Investments in its Area, the Treatment described in paragraph (3).‟ (Elke verdragsluitende partij streeft ernaar om investeerders van andere verdragsluitende partijen, wat betreft het doen van investeringen op haar grondgebied, de in lid 3 omschreven behandeling toe te kennen.) Lid 3 beschrijft de no-less-favourable treatment.

64 _{Dit is expliciet bevestigd in artikel 18 ECT.} 65

Energy Charter: Investment, http://www.encharter.org/index.php?id=6.

19

(zal/moet).67 Dit zorgt ervoor dat zodra een investering is toegelaten het ECT gedetailleerde regels voorschrijft omtrent de volledige bescherming van de investering. Het bijzondere aan deze opgelegde verplichtingen uit het ECT is dat ze verder gaan dan bepalingen in andere internationale overeenkomsten over de bescherming van buitenlandse investeringen.68 De vier belangrijkste voorbeelden van deze verplichtingen zijn te vinden in artikel 10, 12, 13 en 14 van het ECT.

Volgens artikel 10 lid 1 moet elke lidstaat zich houden aan alle verplichtingen uit het contract dat het is aangegaan met een investeerder of een investering uit een andere lidstaat. Deze bepaling heeft het belangrijke resultaat dat een inbreuk op het individuele contract door het gastland een overtreding van het ECT betekent, waarbij de investeerder en zijn thuisland zich kunnen wenden tot de mechanismen voor de beslechting van geschillen uit het verdrag.69 Artikel 12 schrijft regelingen voor omtrent de compensatie voor een verlies dat de investeerder lijdt als gevolg van politieke instabiliteit in een land door oorlog, andere gewapende conflicten, een noodtoestand, civiele onrust of andere vergelijkbare gebeurtenissen.70 Artikel 13 voorziet in regelingen omtrent compensaties wanneer de investering is genationaliseerd, onteigend of slachtoffer is geworden van een andere maatregel met een vergelijkbaar effect.71 Ten slotte behandelt artikel 14 een van de belangrijkste zorgen van investeerders: de mogelijkheid om hun kapitaal en opbrengsten van het gastland naar het thuisland over te brengen. Het artikel voorziet in regels omtrent de garantie op een vrije overdracht van onder andere oorspronkelijk kapitaal, winsten en de opbrengsten uit verkoop of liquidatie.72

67

Zoals in artikel 10 lid 7 ECT: „Each Contracting Party shall accord to Investments in its Area of Investors of other Contracting Parties…‟ (Elke verdragsluitende partij kent aan investeringen op haar grondgebied van investeerders van andere verdragsluitende...).

68 _{Andrew Seck, „Investing in the Former Soviet Union‟s Oil Industry: The Energy Charter Treaty and its}

Implications for Mitigating Political Risk‟, in: Thomas W. Wälde, The Energy Charter Treaty. An East-West Gateway for Investment & Trade (Londen 1996) 110-136, aldaar 125. Voorbeelden van deze andere

internationale overeenkomsten zijn de Investeringscode van de OESO en de richtlijnen van de Wereldbank voor de behandeling van buitenlandse investeringen.

69

Energy Charter – 1994 Treaty 53.

70 _{Ibidem 56. Het artikel maakt onderscheid tussen de directe en niet directe verantwoordelijkheid van de}

regering van het gastland.

71 _{Ibidem 57. Het artikel schrijft voor dat onder onteigening ook de verwerping van contractuele rechten valt die}

het gevolg is van de invoering van nieuwe wetten of andere regelgeving die kan leiden tot inbreuk op het contract tussen de staat en de investeerder.

72 _{Ibidem 58-59. Het ECT geeft echter geen oplossing voor belemmeringen voor de efficiënte toepassing van dit}