In dit hoofdstuk staat wederom het CAS centraal. In paragraaf 1 vindt u een uiteenzetting van een interview. Op 21 mei 2019 heeft er een informatieverzamelend interview plaatsgevonden met een CAS-arbiter (hierna: de arbiter). De vraag die centraal stond tijdens het interview luidt als volgt: ‘Hoe kijkt een arbiter van het CAS aan tegen de toetsing van het CAS aan artikel 6 EVRM?’ Het doel van het interview was om de procedure van het CAS in de praktijk alsmede de opinie van de arbiter daarover in kaart te brengen. Bij een wetenschappelijk onderzoek probeert men zoveel mogelijk objectieve informatie te achterhalen. Om die reden vond er een gericht interview plaats.181 De uitkering van het interview is volledig geanonimiseerd. Een transcript van het interview treft u in bijlage 1. Paragraaf 2 bevat een uitwerking van een interne brief aan alle CAS-arbiters. Deze brief is in maart 2019 verstuurd. Gezien het een interne en vertrouwelijke brief betreft, is deze niet als bijlage opgenomen.
Paragraaf 4.1: interview CAS-arbiter
Het interview ving aan met de vraag welke voordelen arbitrage in de ogen van de arbiter heeft ten opzichte van de overheidsrechtbank. Als grootste voordeel werd de kennis genoemd, in die zin dat partijen al snel weten waar het over gaat waardoor er snel gehandeld kan worden. Daarnaast is het bij een gewone rechter waarschijnlijker dat er minder sport specifieke kennis aanwezig is. Tot slot houden de CAS-arbiters meer rekening met de praktijk in de sportindustrie, volgens de arbiter.
In het eerste deel van het interview kwam de gevoegde zaak van Pechstein en Mutu bij het EHRM aan bod. Twee van de vijf rechters uit de zaak zijn van mening dat de structuur en de samenstelling van het CAS niet voldoet aan de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid als bedoeld in artikel 6. Daarnaast zijn zij niet zeker over het feit of het CAS een rechtbank is ‘opgesteld bij wet’. In een advies, bijgevoegd bij het arrest, zetten de twee rechters meerdere opvattingen uiteen waarom zij deze mening delen. Deze opvattingen zijn met de arbiter besproken.
181 ‘Onderzoeksmethoden (vervolg), interviewen’
http://cs.ru.nl/~tomh/onderwijs/om2%20(2005)/om2_files/syllabus/interviewen.pdf (laatst geraadpleegd op 7 juli 2019).
36 1. ‘Allereerst geeft de meerderheid (de andere vijf rechters) toe dat er een verschil is tussen de belangen van organisaties aan de ene kant en atleten aan de andere kant. De organisaties die de arbiters aanwijzen, vertegenwoordigen de sportorganisaties. De meerderheid merkt hierbij op dat deze organisaties zich waarschijnlijk tegen de atleten zullen verzetten in geschillen die bij het CAS aanhangig worden gemaakt.’
De arbiter vindt dit niet per definitie het geval. Wel stelt hij dat de schijn daarvan kan worden opgewekt.
‘’Ik heb vaak genoeg meegemaakt dat juist de partij waarvan je verwacht dat hij voor zal stemmen, tegen stemt. Of juist andersom.’’182
Bij de arbiter is de indruk gewekt dat het vaker voorkomt dat een partij de kant kiest die hij vertegenwoordigt. Maar dat betekent niet direct dat er dingen niet in de haak zijn. Zo stelt de arbiter dat hij vaak benoemd wordt vanuit clubs, omdat hij daar tien jaar werkzaam voor is geweest. Hij weet hoe clubs werken en kent de achtergronden. De ervaring die hij heeft vanuit het verleden wordt gebruikt om zaken in een bepaald daglicht te zien. Volgens de arbiter worden de arbiters van de lijst daar ook op gekozen.
2. ‘De meerderheid van de leden van het CAS en ICAS zijn vertegenwoordigers van de organisaties. De organisaties hebben een behoorlijke invloed op de samenstelling van het ICAS. Wat het CAS betreft, kan er geconcludeerd worden dat slechts een vijfde van de CAS-leden als onafhankelijk kan worden beschouwd.’
De arbiter wenst dat de vertegenwoordiging gelijker en eerlijker verloopt. Hij brengt wederom de schijnonafhankelijkheid ter sprake en stelt dat de uitkomst in zaken niet per sé gekleurder is, maar het wekt de schijn dat de uitspraak eerder zal uitvallen in het voordeel van de sportorganisaties. Op de vraag waarom de vertegenwoordiging op dit moment nog niet gelijkgetrokken is, weet de arbiter geen antwoord te geven. Hij speculeert dat sportbonden enorme organisaties zijn met veel macht, waardoor zij wellicht meer vertegenwoordiging hebben in de arbitragepanels. De arbiter stelt dat de publieke opinie meer druk dient uit te oefenen, wil de vertegenwoordiging veranderen.
182 Bijlage 1: Transcript interview, p. 4.
37 3. ’De meerderheid eist dat de invloed van de organisaties wordt bewezen op individuele basis, dus voor elke arbiter afzonderlijk. De twee rechters stellen echter dat een dergelijke eis verder gaat dan wat het Hof verlangt in gevallen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid.’
De arbiter is het eens met de meerderheid. Hij is van mening dat er bij individuele zaken niet gekeken dient te worden naar de kwestie in het algemeen. Bij een individuele zaak dient er gekeken te worden naar de arbiters die beslist hebben in de zaak. Echter, hij vindt dat er een brede discussie mag zijn over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters op de lijst.
4. ‘Bij het bepalen of een gerechtshof als onafhankelijk kan worden beschouwd, moet onder meer rekening gehouden worden met de wijze van benoeming en ambtstermijnen van zijn leden, het bestaan van een bescherming tegen externe druk en de vraag of er sprake is van schijnonafhankelijkheid.’
‘’Ik vind dat als de schijn er is - het moet dan wel een objectieve schijn zijn waarbij terecht wordt gesteld dat die schijn er is - je een zaak misschien niet moet doen. Echter, daar staan arbiters anders in.’’183
Zoals blijkt uit bovenstaande citaat vindt de arbiter het tegengaan van schijnonafhankelijkheid erg belangrijk. Zodra het twijfelachtig is en het wekt schijn van partijdigheid op, trekt de arbiter zich terug. Hij stelt echter dat iedere arbiter daar anders in staat, bijvoorbeeld zakelijker. De arbiters bij het CAS krijgen uiteraard niet betaald indien zij zich terugtrekken. Dat kan een rol spelen. De arbiter is van mening dat de screening bij de aanstelling beter kan. Zo heeft er geen persoonlijk gesprek plaatsgevonden bij het CAS. De wijze van benoeming in zijn algemeenheid mag enigszins strenger. De benoeming in een individuele zaak gaat volgens de arbiter goed. Iedere arbiter moet ondertekenen dat hij onafhankelijk, objectief en onpartijdig is, waarna een akkoord door de partijen wordt gegeven.
5. ‘In het arrest Suda/Tsjechische Republiek heeft het Hof geoordeeld dat het arbitragetribunaal niet bij de wet was ingesteld, omdat het enerzijds was samengesteld uit arbiters die op een door het bedrijf opgestelde lijst stonden en anderzijds was
38 gebaseerd op een arbitrageclausule. Als je dit zo hoort, dan lijkt het CAS op een arbitragetribunaal zoals beschreven in het arrest Suda.’
Op de vraag of de arbiter van mening is dat het CAS een bij de wet ingesteld rechtsorgaan is, meent hij dat dat het geval is. Hij is van mening dat er voor de verplichte arbitrageclausule misschien een extra waarborg moet komen, maar vindt ook dat je nooit verplicht bent om de arbitrageclausule te onderteken. Uiteraard begrijpt hij dat de kwestie genuanceerder ligt: een atleet mag anders niet meedoen aan een competitie of toernooi. Het punt betreffende de door het bedrijf opgestelde lijst van arbiters vindt de arbiter onzinnig. Hij vindt dat je íets moet aanbieden. Als je dat niet doet, is het gevolg dat iedereen mag benoemen wie hij wilt. Vervolgens krijg je daar weer kritiek over. De lijst van arbiters is volgens de arbiter een voordeel van arbitrage.
‘’Wat is het alternatief? Dat je de lijst opengooit en iedereen benoemd mag worden? Dan krijg je straks de meeste rare uitspraken en roept iedereen dat er geen consistentie meer in zit en we een gesloten lijst nodig hebben. Zo is de lijst er natuurlijk ook ooit gekomen, dus het is ook niet raar dat hij er is.’’184
6. ‘De twee rechters zijn van mening dat indien het Hof concludeert dat er geen sprake is
van schending van artikel 6, het Hof enige aanwijzingen had moeten geven met betrekking tot de voorwaarden waaronder privaatrechtelijke organen als ‘bij de wet opgerichte rechterlijke instanties’ kunnen worden beschouwd.’
De arbiter is van mening dat het Hof niet in een vonnis een algemeen oordeel hoeft te vellen om rekening te houden met een andere partij of de algemeenheid. Het kan in sommige situaties nuttig zijn, maar hij vindt niet dat het Hof dat in de zaak van Pechstein en Mutu had moeten doen. Hij vindt het interessanter wanneer het CAS zelf kijkt of de CAS-procedure in
overeenstemming is met artikel 6.
In het tweede deel van het interview stond het artikel van J.L. Cernic centraal. De assistent hoogleraar heeft de vier criteria uit artikel 6 getoetst aan het CAS. De toetsing van de criteria zijn besproken met de arbiter.
184 Bijlage 1: Transcript interview, p. 9.
39 1. Het recht op een eerlijk proces. Toegang tot het CAS staat open voor elke partij die een verzoek indient bij het CAS, de CAS Court Office dient alle passende maatregelen te nemen om de arbitrage in gang te zetten en partijen dienen de mogelijkheid te hebben om kennis te hebben van en commentaar te leveren op waarnemingen en bewijsmateriaal.
Op de vraag of bovenstaande punten worden toegepast, reageert de arbiter bevestigend. Wanneer er een zaak wordt ingediend bij het CAS, wordt er globaal gekeken of het CAS bevoegd is, bijvoorbeeld door middel van een clausule. De jurisdictie dient aanwezig te zijn, maar het is uiteindelijk aan de arbiters zelf om te oordelen of zij wel of niet jurisdictie hebben. Partijen hebben toegang tot de waarnemingen en bewijsstukken van de andere partij. De arbiter stelt dat dat goed en uitgebreid is geregeld.
2. Het recht op een onafhankelijk en onpartijdig tribunaal opgericht bij wet. Het CAS kan
volgens de auteur niet worden beschouwd als een wet bij ingestelde rechtbank, aangezien de procedure bij het CAS een arbitraal karakter bevat.
De arbiter is van mening dat de waarborgen wél aanwezig zijn. Ten eerste stelt de arbiter dat partijen de keuze hebben om het er mee eens te zijn. Er wordt gearbitreerd omdat partijen dat prettig vinden. Ten tweede stelt de arbiter dat een aantal essentiële zaken – de jurisdictie, een geldige clausule en hoor en wederhoor - worden getoetst. Op basis van deze toetsing kan de arbitrageprocedure altijd worden stopgezet.
3. Het recht op een openbare hoorzitting en openbare uitspraak van vonnissen. De
hoorzittingen bij het CAS zijn niet toegankelijk voor het publiek. De procedure bij het CAS is vertrouwelijk en informatie wordt niet aan derden bekend gemaakt. Het CAS lijkt echter meer openheid te willen creëren wat betreft de hoorzittingen. Op de website van het CAS staan bijvoorbeeld data en namen van komende hoorzittingen. Bovendien zijn bijna alle recente uitspraken volledig openbaar toegankelijk.
Op de vraag waarom de hoorzittingen niet openbaar zijn, betoogt de arbiter dat hoge geldbedragen een rol kunnen spelen in een zaak en er sprake kan zijn van publiciteitsgevoeligheid. De beslotenheid van een zaak is volgens de arbiter niet onbegrijpelijk.
40
‘’Wat is het voordeel van dat soort transparantie? Ik zie dat niet. Bovendien vind ik dat partijen in een bepaalde beslotenheid een geschil mogen oplossen. Als jij een geschil hebt en het raakt jou diep, dan wil je niet dat dat zomaar op straat ligt.’’185
De arbiter is wel van mening dat alle vonnissen (geanonimiseerd) gepubliceerd moeten worden. Het publiek krijgt vervolgens inzicht in de rechtsoverwegingen en het procesverloop. Er is dan een bepaalde mate van transparantie. De arbiters hebben bij hun aanstelling tot arbiter verklaart nooit over de inhoud van zaken in de media te treden. Dat is echter eenmalig gebeurd en wordt niet aangehaald bij een nieuwe zaak. Het feit dat het CAS de data en namen van hoorzittingen bekend maakt, is een recente ontwikkeling. De arbiter denkt dat dat het gevolg is van het streven naar meer openheid.
4. Het recht op een eerlijke uitspraak binnen een redelijk termijn. De duur van de procedure bij het CAS is zes maanden tot een jaar bij gewone arbitrage. Echter, de precieze duur van een procedure hangt af van de complexiteit en bijzonderheden van de zaak en het gedrag van partijen en het arbitragepanel. Van het CAS en de sportbonden wordt verwacht dat zij ernaar streven om snel en zonder onnodige vertraging beslissingen te nemen. Partijen bij het CAS hebben immers niet de mogelijkheid om een administratieve procedure in te stellen waarbij schending van dit recht kan worden aangevoerd.
De arbiter bevestigt de duur van een CAS-procedure. Er zijn aanzienlijk veel zaken die complex zijn en veel aandacht behoeven. De arbiter stelt dat de organisatorische kant efficiënter zou kunnen. Echter, hij is van mening dat over het algemeen de vertraging geen organisatorische reden betreft.
‘’Net als bij de rechterlijke macht heb je soms even de tijd nodig om goed na te denken. Denk maar niet dat wij niets doen! We zitten tot in onze oren in het werk. Om een goed en gedegen vonnis te schrijven, heb je soms gewoon tijd nodig.’’186
In het laatste deel van het interview werd de arbiter de vraag betreffende belangenverstrengelingen voorgelegd. De arbiter gaf aan dat een arbiter niet meer in de hoedanigheid van advocaat mag procederen bij het CAS. Wat betreft kantoorgenoten is de
185 Bijlage 1: Transcript interview, p. 10. 186 Bijlage 1: Transcript interview, p. 11.
41 arbiter terughoudend. Het verdient niet de voorkeur van de arbiter, omdat het een bepaalde schijn kan opwekken waar hij zich niet prettig bij voelt. Echter, vanuit de reglementen van het CAS zijn er geen verbodsbepalingen. De arbiter verklaart dat het CAS daar strenger op gaat toezien. In de toekomst gaat er een verandering plaatsvinden en dat kan betekenen dat het niet meer is toegestaan.
Het interview werd afgesloten met de vraag of de arbiter nog ideeën heeft om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het CAS te versterken. De arbiter betoogt de volgende punten:
- Het publiceren van alle vonnissen (geanonimiseerd).
- Meer open staan voor het houden van openbare hoorzittingen. - Een betere screening van een arbiter bij de aanstelling.
- Werken met een vaste lijst van arbiters.
Tot slot is de arbiter bedankt voor zijn enthousiasme en tijd. Paragraaf 4.2: interne brief aan CAS-arbiters
De secretaris-generaal van het CAS stelt dat het creëren van een dubbele mate van jurisdictie binnen het CAS een belangrijke en noodzakelijke ontwikkeling is. Als gevolg daarvan zijn enkele specifieke maatregelen opgesteld en per interne brief aan iedere CAS-arbiter afzonderlijk verzonden.
• Als gevolg van een hervorming van de organisatie is eind 2018 een nieuwe Commissie voor CAS-lidmaatschap benoemd door het ICAS. Deze commissie dient de lijsten van de CAS-arbiters te herzien en nieuwe arbiters te benoemen. Er wordt, tezamen met ICAS en in het kader van de ontwikkeling van de CAS Anti-Doping Division, een lijst van arbiters opgesteld die gespecialiseerd zijn in antidopingzaken. Deze lijst wordt in twee sublijsten onderverdeeld: een sublijst van voorzitters en een sublijst van arbiters die in aanmerking komen om door partijen te worden voorgedragen zitting te nemen in een arbitragepanel. Het ICAS zal de samenstelling van deze lijsten bepalen, maar alle CAS-arbiters hebben de mogelijkheid gehad om de wens om opgenomen te worden in de lijst, kenbaar gemaakt. De arbiters die zijn opgenomen in de lijst, komen niet meer in aanmerking om in beroepszaken te verschijnen, ongeacht het onderwerp van beroep. Het ICAS zal geen arbiters aanwijzen op de lijst als ze betrokken zijn bij een orgaan van een sportorganisatie, ongeacht of een beroep bij het CAS mogelijk is.
42 • Het ICAS nodigt alle CAS-arbiters uit om in de loop van 2019 hun betrokkenheid, indien aanwezig, bij een sportorganisatie te heroverwegen en af te treden bij de sportorganisaties of soortgelijke sportautoriteit die besluiten neemt waar de mogelijkheid tot beroep bij het CAS openstaat. De onafhankelijkheid van het CAS wordt hiermee versterkt.
Tot slot heeft het ICAS haar zorgen geuit over de situatie waarin de vertegenwoordiging van partijen bij het CAS wordt uitgevoerd door raadslieden, partners of medewerkers van CAS- arbiters die tot hetzelfde advocatenkantoor behoren.
43
Conclusie
In dit afsluitende hoofdstuk wordt de conclusie getrokken en antwoord gegeven op de hoofdvraag: ‘In hoeverre zijn de vier criteria van artikel 6 EVRM gewaarborgd in de
arbitrageprocedure van het CAS?’
De Stichting Nederlands Arbitrage Instituut stelt dat het opnemen van een arbitraal beding in een overeenkomst leidt tot verschillende voordelen: partijen kunnen samen afspraken maken over de procedure, de procedure geschiedt door deskundige arbiters op vertrouwelijke basis, de procedure is niet openbaar en het vonnis wordt sneller gewezen. Het CAS is opgericht voor atleten vanwege de urgentie om een gespecialiseerde autoriteit op te richten die in staat is om internationale geschillen te beslechten en daarbij een snelle, goedkope en laagdrempelige procedure te bieden. De atleet is middels reglementen van de sportbond gebonden aan arbitrage bij het CAS, die fungeert als hoogste beroepsinstantie. Echter, arbitrage geschiedt met uitsluiting van de overheidsrechter. Waarborgt het arbitrage-instituut eveneens het recht op een eerlijk proces?
De atleten Pechstein en Mutu hebben in hun arresten hun twijfels geuit over de arbitrageprocedure bij het CAS en een procedure aanhangig gemaakt bij het EHRM. Het Hof stelt vast dat de procedure bij het CAS moet worden gezien als een vorm van gedwongen arbitrage met als gevolg dat de rechten uit artikel 6 dienen te worden gegarandeerd. Naar aanleiding van deze uitspraak kunnen er enkele kanttekeningen worden geplaatst over de CAS- procedure. Twee van de zeven rechters van het EHRM oordeelden dat het CAS niet voldeed aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zoals beschreven in artikel 6, het problematisch is dat het CAS voor veel atleten de enige beroepsinstantie is die kan oordelen in hun zaken en dat de invloed en samenstelling van het ICAS kan leiden tot problemen. De twee rechters zijn in tegenstelling tot de vijf andere rechters van mening dat de schijn van onafhankelijkheid bij het CAS ontbeert en zij niet de garanties van artikel 6 biedt. De uitwerking van het interview bevestigt mijn visie met betrekking tot de werkwijze van het CAS in de praktijk.
Uit het artikel van J.L. Cernic is het volgende gebleken. Het recht op een eerlijk proces voor het CAS en het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank die bij wet is ingesteld, dient te allen tijde te worden geëerbiedigd in de arbitrageprocedure voor het CAS, aangezien deze deel uitmaken van de openbare orde waarvan de naleving door het FT gerechtelijk wordt gecontroleerd. Wat betreft de overige onderdelen, het recht op een openbare hoorzitting en de openbare uitspraak van vonnissen en het recht op een eerlijk proces binnen