Is de opgelegde verplichting om te procederen bij het CAS (Court
of Arbitration for Sport) onderdeel van een eerlijke manier van
geschilbeslechting voor de atleet?
Naam: Eline van Lomwel
E-mailadres: elinevanlomwel@outlook.com
Studentnummer: 12468398
Mastertrack: Arbeidsrecht
Naam begeleider:
dhr. mr. R.C. (Roberto) Branco Martins
Inleverdatum: 12 juli 2019
2 Inhoudsopgave Abstract / 3 Inleiding / 4 Hoofdstuk 1 Arbitrage
1.1 Arbitrage in het algemeen / 6 1.2 Stichting NAI / 7
1.3 Arbitragereglement / 7 1.4 Verdrag van New York / 10 Hoofdstuk 2
Court of Arbitration for Sport 2.1 Het CAS / 12
2.2 Verwijzingen naar arbitrage en het CAS / 15 2.3 Arresten Pechstein en Mutu / 18
Hoofdstuk 3
Het CAS en artikel 6 EVRM 3.1 Opinie rechters EHRM / 25 3.2 Artikel J.L. Cernic / 30 Hoofdstuk 4
Het CAS in de praktijk
4.1 Interview CAS-arbiter / 35 4.2 Brief aan CAS-arbiters / 41 Conclusie / 43
Literatuurlijst / 45
3
Abstract
Het doel van dit onderzoek is om na te gaan of de criteria uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (hierna: EVRM) van toepassing zijn op de arbitrageprocedure bij het CAS. Het CAS is het hoogste internationale arbitrage-instituut. De ‘Code of Sports-related Arbitration’ (hierna: Code) van het CAS is erkend en opgenomen in de statuten van de hoogste autoriteiten die de sportwereld vertegenwoordigen. Atleten van onder andere de Koninklijke Nederlandse Voetbal Bond (hierna: KNVB), de Nederlandse Basketball Bond (hierna: NBB) en Koninklijke Nederlandse Schaats Bond (hierna: KNSB) zijn verbonden aan arbitrage en in hoger beroepzaken aangewezen op het CAS.
De atleten Pechstein en Mutu waren in hun procedure tevens gebonden aan arbitrage bij het CAS, die in beide procedures in het nadeel van de atleet besliste. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) stelt dat het aanvaarden van de arbitrageclausules bij de atleten niet vrij en ondubbelzinnig is verlopen. Het Europees Hof (hierna: het Hof) verklaart dat de procedure bij het CAS moet worden gezien als een vorm van gedwongen arbitrage. De arbitrage dient daarom de rechten uit artikel 6 te garanderen. Echter, het Hof heeft betreffende Pechstein geconcludeerd dat er geen sprake is van schending van artikel 6 wegens een gebrek aan bewijs van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het CAS. Ook Mutu kreeg geen gelijk: het Hof is van oordeel dat artikel 6 niet is geschonden wegens een gebrek aan onpartijdigheid bij beide arbiters.
Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de gevoegde zaak van Pechstein en Mutu, kunnen er enkele kanttekeningen worden geplaatst bij de CAS-procedure. De opinie van twee rechters van het EHRM wijkt in deze beslissing af van die van de overige vijf rechters. Zij oordeelden dat het CAS niet voldeed aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zoals beschreven in artikel 6, het problematisch is dat het CAS voor veel atleten de enige beroepsinstantie is die kan oordelen in hun zaken en dat de invloed en samenstelling van het ICAS kan leiden tot problemen.
De CAS-procedure stond tevens centraal in het artikel van J.L. Cernic, waarbij de criteria uit artikel 6 zijn getoetst aan de arbitrageprocedure bij het CAS. Het recht op een eerlijk proces voor het CAS en het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank die bij wet is ingesteld, dient te allen tijde te worden geëerbiedigd in de arbitrageprocedure voor het CAS, aangezien deze deel uitmaken van de openbare orde waarvan de naleving door het Zwitserse federale gerechtshof gerechtelijk wordt gecontroleerd. Wat betreft de overige onderdelen, het recht op een openbare hoorzitting en de openbare uitspraak van vonnissen en het recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn, verdient het de voorkeur dat deze ook in de arbitrageprocedure van het CAS worden gewaarborgd om hun grotere legitimiteit en eerlijkheid te waarborgen.
4
Inleiding
‘Pechstein krijgt geen gelijk bij Europees Hof’1 en ’Opnieuw zware domper voor Pechstein’.2 Dit zijn krantenkoppen uit oktober 2018. De Duitse schaatsster Claudia Pechstein werd wederom teleurgesteld in haar slepende juridische gevecht tegen de International Skating Union (hierna: ISU). In 2009 verloor de Duitse atlete een beroepszaak bij het CAS tegen een dopingschorsing. Pechstein stelt dat het CAS niet onpartijdig is, onder andere omdat de sportbonden de arbiters aanstellen. De rechters van het EHRM volgden haar mening niet en bepaalden dat het CAS onafhankelijk en onpartijdig heeft geoordeeld. De noodzakelijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid van rechters en juridische procedures is geregeld in artikel 6 EVRM (hierna: artikel 6):
‘’Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en
onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.’’
Sinds het arrest van Pechstein is het artikel in verhouding tot het CAS een veel besproken onderwerp in de literatuur.
De hoofdvraag in dit onderzoek luidt als volgt:
‘In hoeverre zijn de vier criteria van artikel 6 EVRM gewaarborgd in de arbitrageprocedure van het CAS?’
In het onderzoek wordt antwoord gegeven op de volgende vragen: 1. Hoe is arbitrage nationaal geregeld?
2. Hoe verloopt de procedure bij het CAS en op welke wijze worden atleten doorverwezen naar het CAS?
3. Wat is de beoordeling geweest van de arbiters in de uitspraak van Pechstein en Mutu? 4. Welke opinies worden uiteengezet in de literatuur betreffende artikel 6 EVRM in
verhouding tot de procedure bij het CAS?
5. Hoe kijkt een arbiter van het CAS aan tegen de toetsing van het CAS aan artikel 6 EVRM?
5 Om deze vragen te kunnen beantwoorden is er een literatuur- en een jurisprudentieonderzoek verricht. Daarnaast heeft er een informatieverzamelend interview plaatsgevonden met een arbiter van het CAS. Er is getracht zoveel mogelijk informatie over de praktijk te verkrijgen van de arbiter, waardoor er sprake was van een gericht interview.1
Het eerste hoofdstuk bevat een uiteenzetting van de term ‘arbitrage’. Tevens worden zowel het Nederlandse Arbitragereglement als het Internationale Verdrag van New York beschreven. Het tweede hoofdstuk staat in het teken van het CAS. Er wordt uitgelegd wat het CAS is en er wordt gekeken naar de verwijzingen in reglementen van drie verschillende sportbonden naar het CAS. Daarnaast worden de arresten Pechstein en Mutu door middel van jurisprudentieonderzoek in kaart gebracht. In hoofdstuk drie worden de criteria uit artikel 6 getoetst aan de arbitrageprocedure bij het CAS. Voorgaande wordt allereerst toegelicht door twee rechters van het EHRM die geoordeeld hebben in de procedures van Pechstein en Mutu. Vervolgens komt de uiteenzetting van een artikel van J.L. Cernic aan bod. In het vierde hoofdstuk staat het interview met een CAS-arbiter centraal. Hoe worden de criteria uit artikel 6 in de praktijk gewaarborgd en wat is de visie van de arbiter daarop? Het onderzoek sluit af met een conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de hoofdvraag.
6
Hoofdstuk 1: arbitrage
In dit hoofdstuk wordt uiteengezet wat arbitrage inhoudt. Er wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag van dit onderzoek: ‘Hoe is arbitrage nationaal geregeld?’
In paragraaf 1 staat arbitrage in het algemeen centraal. De stichting Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) komt aan bod in paragraaf 2 alsmede het NAI-arbitragereglement in paragraaf 3. De uiteenzetting van het arbitragereglement is beknopt. Het zou immers het doel van het onderzoek voorbijschieten om het gehele reglement te beschrijven. Het hoofdstuk wordt afgesloten met paragraaf 4 waarin het Verdrag van New York wordt beschreven. Paragraaf 1.1: arbitrage in het algemeen
Geschillen kunnen met uitsluiting van de burgerlijke rechter door arbitrage worden beslecht. Arbitrage is rechtspraak door particuliere rechters en slechts rechtsgeldig met instemming van beide partijen, omdat hen de toegang tot de overheidsrechter niet zonder instemming kan worden ontzegd. Op 1 januari 2015 is de nieuwe Nederlandse arbitragewet in werking getreden en opgenomen in de artikelen 1020-1076 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).2 Artikel 1020 Rv stelt:
‘’Partijen kunnen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen.’’
Voor het toepassen van arbitrage is een overeenkomst nodig: de ‘overeenkomst tot arbitrage’. Arbitrage kan zijn vervat in een beding in een overeenkomst, ook wel het arbitraal beding genoemd. De wet stelt dat iedere arbitrage-overeenkomst wordt opgesteld in de vorm van een geschrift.3 Partijen kunnen de regels van het procesrecht zelf bepalen in de arbitrage-overeenkomst, afgezien van de regels van dwingend recht. De rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, verklaart zich onbevoegd.4
2 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 2 toelichting. 3 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 3 toelichting. 4 Erkens, TvS&R 2014/3, p. 61.
7 Paragraaf 1.2: Stichting NAI
De NAI is een stichting die volledig onafhankelijk en onpartijdig arbitrages, bindendadviesprocedures en mediations administreert.5 De stichting heeft ten doel ‘het bevorderen van arbitrage, bindend advies en andere wettige middelen tot het voorkomen, beperken en oplossen van geschillen.’ Het arbitragereglement is afkomstig van het NAI. Bij het opstellen van het arbitragereglement is de Nederlandse arbitragewet als uitgangspunt genomen.6 Het arbitragereglement vormt de grondslag voor het bedrijfsleven om een goed geregeld arbitrageprocedure aan te bieden.7
Het NAI stelt dat het opnemen van het NAI arbitraal beding in een overeenkomst leidt tot de volgende voordelen:
• Arbitrage is alvast overeengekomen terwijl er (nog) geen geschillen zijn. • Arbitrage geschiedt op een voor alle partijen kenbare en aanvaardbare wijze.
• Partijen kunnen samen afspraken maken over de volgende onderwerpen: de taal waarin wordt geprocedeerd, het aantal arbiters en de wijze waarop zij worden benoemd en over de termijnen.
• Het arbitraal beding kan in zowel nationale als in internationale overeenkomsten worden opgenomen.
• Arbitrage geschiedt door deskundige en geheel onpartijdige en onafhankelijke arbiters op vertrouwelijke basis en is niet openbaar.
• De administratie van de arbitrage geschiedt door een ervaren en professioneel instituut die onafhankelijk is en geen winstoogmerk heeft.
• Een vonnis wordt sneller gewezen dan in een procedure bij de overheidsrechter en toch zijn alle arbitrageprocedures maatwerk.
• Internationaal bezien is een arbitraal vonnis gemakkelijker ten uitvoer te brengen dan een vonnis van de overheidsrechter.8
Paragraaf 1.3: arbitragereglement
Het arbitragereglement van de NAI bestaat uit zeven afdelingen waarvan de inhoud achtereenvolgens kort wordt uiteengezet.
5 Het Nederlands Arbitrage Instituut, nai-nl.org. 6 Tekst Nederlandse arbitragewet, nai-nl.org
7 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 1 toelichting. 8 NAI-arbitrage: voordelen, nai-nl.org
8 1) Algemeen
De overeenkomst tot arbitrage wordt als volgt gedefinieerd.
‘’Een overeenkomst waarbij de partijen zich binden om geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, en/of de enkele vaststelling van de hoedanigheid of de toestand van zaken, en/of de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom, en/of de aanvulling of wijziging van voornoemde rechtsbetrekking aan
arbitrage te onderwerpen’’.9
Een arbitrageprocedure is vertrouwelijk en alle betrokken personen zijn gehouden tot geheimhouding, behoudens openbaarmaking uit de wet of uit de overeenkomst van partijen voortvloeit.10
2) Begin van de arbitrage
Een arbitrage wordt aanhangig gemaakt door het indienen van een arbitrageaanvraag bij de administrateur van het NAI.11 Vervolgens zendt de administrateur een afschrift van de aanvraag aan verweerder en verzoekt hem daarop schriftelijk te antwoorden.12 De verweerder kan in een kort antwoord een tegenvordering instellen.13
3) Het scheidsgerecht
Iedere handelingsbekwame, natuurlijke persoon kan tot arbiter worden benoemd.14 Een arbiter dient zijn opdracht onafhankelijk, onpartijdig en naar beste weten en kunnen uit te voeren.15 Het geschil wordt voorgelegd aan een oneven aantal arbiters.16 Indien partijen het aantal arbiters niet zijn overeengekomen, bepaalt de administrateur het aantal op één of drie, waarbij rekening wordt gehouden met de voorkeur van partijen, de omvang van het geschil, de ingewikkeldheid van de zaak en het belang van de partijen bij een efficiënte gedingvoering.17 Partijen benoemen in beginsel zelf een of meerdere arbiter(s)18 en dienen het verzoek tot
9 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 1 sub g. 10 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 6. 11 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 7 lid 1. 12 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 8 lid 1. 13 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 8 lid 3. 14 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 11 lid 1. 15 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 11 lid 2. 16 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 12 lid 1. 17 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 12 lid 2. 18 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 13 lid 2.
9 aanstelling van de arbiter(s) in bij de administrateur.19 Een arbiter kan ten alle tijden worden ontheven van de opdracht20 en tevens worden gewraakt door een partij om redenen welke haar na de benoeming bekend zijn geworden, indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid.21
4) De procedure
Het scheidsgerecht bepaalt de wijze waarop en de termijnen waarbinnen het geding zal worden gevoerd22, alsmede de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs.23 Partijen worden door het scheidsgerecht op voet van gelijkheid behandeld.24 Partijen kunnen zich door personen van haar keuze doen bijstaan.25 Zij worden in de gelegenheid gesteld om hun zaak mondeling toe te lichten op een zitting,26 waarbij het oproepen van getuigen of deskundigen is toegestaan.27 Zowel eiser als verweerder worden in de gelegenheid gesteld een memorie van eis dan wel een memorie van antwoord in te dienen.28
4A) Voorlopige voorzieningen
Het scheidsgerecht kan tijdens een aanhangig arbitraal geding op verzoek van een der partijen een voorlopige voorziening treffen in een arbitraal kort geding.29
4B) De procedure en derden
Indien een derde enig belang heeft bij een arbitraal geding, kan het scheidsgerecht hem toestaan zich daarin te mengen, mits tussen de partijen en de derde dezelfde overeenkomst tot arbitrage geldt.30
19 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 13 lid 1. 20 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 17. 21 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 19 lid 1. 22 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 21 lid 1. 23 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 26 lid 1. 24 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 21 lid 2. 25 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 21 lid 6. 26 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 25 lid 1. 27 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 28 lid 1. 28 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 23 lid 1. 29 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 35 lid 1. 30 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 37 lid 1.
10 5) Het vonnis
Het scheidsgerecht kan een geheel of gedeeltelijk eindvonnis wijzen, alsmede een tussenvonnis.31 Het scheidsgerecht beslist naar de regelen des rechts en als goede personen naar billijkheid.32 Het beslist bij meerderheid van stemmen indien het scheidsgerecht uit drie arbiters bestaat.33 Het vonnis is bindend voor de partijen met ingang van de dag waarop het is gewezen en partijen worden geacht het vonnis zo spoedig mogelijk na te komen.34
6) Kosten
Bij het aanhangig maken van de arbitrage is de eiser administratiekosten verschuldigd aan het NAI. De administrateur draagt zorg voor de invordering van de administratiekosten.35 Het honorarium van de arbiter(s) worden door de administrateur in overleg met de arbiter(s) naar redelijkheid vastgesteld. De kosten van de arbitrage wordt toegekend aan de partij die in het ongelijk is gesteld. Indien partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, kunnen de kosten van de arbitrage geheel of gedeeltelijk worden verdeeld.36
7) Slotbepalingen
Een partij dient bezwaar te maken bij het scheidsgerecht zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat gehandeld is in strijd met of is nagelaten te handelen ingevolge enige bepaling van het arbitragereglement of de overeenkomst tot arbitrage.37
Paragraaf 1.4: Verdrag van New York
Het arbitragereglement vormt een grondslag voor arbitrage in Nederland. Echter, kan een bindend advies van een arbiter ook ten uitvoer worden gelegd in een ander land, ten aanzien van internationale geschillen? Het antwoord kan worden teruggevonden in het Verdrag van New York, dat in 1958 is gesloten. Het Verdrag voorziet in erkenning en tenuitvoerlegging van een scheidsrechtelijke uitspraak bij geschillen tussen natuurlijke of rechtspersonen, uitgesproken op het grondgebied van een andere Staat dan die waar de erkenning en
31 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 41.
32 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 42 lid 1 en 3. 33 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 43 lid 1. 34 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 46. 35 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 53 lid 1. 36 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 57 lid 2. 37 NAI Arbitragereglement januari 2015, artikel 58.
11 tenuitvoerlegging van de desbetreffende uitspraak wordt verzocht.38 Iedere verdragsluitende Staat erkent de schriftelijke overeenkomst waarin partijen zich verbinden aan een uitspraak van een arbitragepanel.39 Tevens zal de Staat de scheidsrechterlijke uitspraken als bindend erkennen en deze ten uitvoer leggen overeenkomstig de regels van rechtsvordering.40 Nederland is partij van het Verdrag en een vonnis dat tot stand komt door middel van arbitrage kan buiten Nederland ten uitvoer worden gelegd.41
Geconcludeerd kan worden dat arbitrage uitgebreid georganiseerd is in Nederland, onder andere door het NAI en het bijbehorende arbitragereglement. Het Verdrag van New York voorziet in de erkenning en tenuitvoerlegging van een uitspraak op een ander grondgebied. Hieruit volgt dat arbitrage een internationale aangelegenheid kan zijn. Het hoogste internationale arbitrage-instituut in de sport is het CAS. Hierop wordt uitvoerig ingegaan in het volgende hoofdstuk.
38 Artikel 1 van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New York 10 juni 1958.
39 Artikel 2 van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New York 10 juni 1958.
40 Artikel 3 van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New York 10 juni 1958.
41 ‘Geschillenbeslechting bij internationaal contracteren: arbitrage of de gewone rechter’, www.dirkzwager.nl (laatst geraadpleegd op 11 juni 2019).
12
Hoofdstuk 2: Court of Arbitration for Sport
In dit hoofdstuk staat het CAS centraal. De oprichting, hervorming en bepalingen uit de Code komen in paragraaf 1 aan bod. Er wordt antwoord gegeven op de volgende vragen: ‘Hoe verloopt de procedure bij het CAS en op welke wijze worden atleten doorverwezen naar het CAS? Na het lezen van deze paragraaf ziet u wellicht veel overeenkomsten met de arbitragebepalingen uit het Nederlandse arbitragereglement. Het is echter voor de vormgeving van deze scriptie essentieel dat de bepalingen van de Code worden uiteengezet, onder andere voor een verduidelijking van de verwijzingen naar het CAS die worden besproken in paragraaf 2. Paragraaf 2 bevat aldus een beschrijving van de verwijzingen naar het CAS in reglementen van drie verschillende sportbonden. In paragraaf 3 worden de arresten van Pechstein en Mutu uiteengezet. Er wordt antwoord gegeven op de vraag: ‘Wat is de beoordeling geweest van de arbiters in de uitspraak van Pechstein en Mutu?’
Paragraaf 2.1: het CAS
Geschiedenis
De toename van het aantal internationale sport gerelateerde geschillen begin jaren tachtig en het ontbreken van een onafhankelijke instantie die gespecialiseerd was in sport gerelateerde geschillen en bindende beslissingen kon nemen, leidde tot een reflectie op de kwestie van geschillenbeslechting in de sport. Het idee ontstond om een sport specifieke jurisdictie te creëren. Lid van het International Olympic Committee (hierna: IOC) Kéba Mbaye42 was voorzitter van de werkgroep die zich bezighield met de statuten van wat al snel de ‘court’ voor arbitrage voor sport, oftewel het CAS, zou worden. Eén van de hoofdredenen om een arbitrage-instituut op te richten was de urgentie om een gespecialiseerde autoriteit op te richten die in staat is om internationale geschillen te beslechten en daarbij een snelle, goedkope en laagdrempelige procedure te bieden. Er werd vastgesteld dat de jurisdictie van het CAS op geen enkele manier aan federaties of atleten mag worden opgelegd; het moest vrij ter beschikking blijven. Op 30 juni 1984 traden de statuten in werking door bekrachtiging van het IOC en het CAS werd operationeel. Het IOC zou alle operationele kosten van de rechtbank gaan dragen.43
42 Rechter bij het Internationaal Gerechtshof, Den Haag. 43 History of the CAS: Origins, tas-cas.org.
13
Hervorming
Tot 1993 zijn er slechts elf zaken aanhangig gemaakt bij het CAS.44 De invoering van de beroepsprocedure in 1991 zorgde voor een toename van de werklast van het CAS met als gevolg dat de structuur van het CAS zich zou moeten ontwikkelen.45 Het Gundel-arrest uit 1993 leidde tot een hervorming van het CAS.46 Elmer Gundel beweerde dat het CAS-besluit niet voldeed aan de criteria van onpartijdigheid en onafhankelijkheid, die opgesteld zijn om als rechtbank voor arbitrage te worden aangemerkt. Het Zwitserse Federale Gerechtshof (hierna: FT) erkende de CAS als een arbitrage-instituut. Echter, het CAS was op een aantal terreinen afhankelijk van het IOC: het CAS werd uitsluitend door het IOC gefinancierd, het IOC was bevoegd om het CAS-statuut te wijzigingen en het IOC bezat beduidend veel macht vanwege de benoeming van de leden van het CAS. Het FT was van mening dat zulke verbanden ernstig genoeg waren om de onafhankelijkheid van het CAS in twijfel te trekken indien het IOC partij of belanghebbende zou zijn in een bij de CAS aanhangige procedure. Het CAS moest zowel organisatorisch als financieel onafhankelijker worden gemaakt.47 Het arrest leidde tot een ingrijpende hervorming van het CAS. Het CAS-statuut en de overige statuten werden volledig herzien om ze efficiënter te maken en om de structuur van de instelling te wijzigen, zodat het definitief onafhankelijk werd van het IOC. Het ‘International Council of Arbitration for Sport’ (hierna: ICAS) werd opgericht om de werking en financiering van de CAS te regulieren. De hervormingen werden definitief vastgelegd in de Code, die op 22 november 1994 in werking trad in de Overeenkomst van Parijs. Deze overeenkomst werd ondertekend door de hoogste autoriteiten die de sportwereld vertegenwoordigen, die de bevoegdheid van het CAS erkende en opnamen in hun statuten.48
CAS-Code
Arbitrage op grond van de Code wordt enkel toegepast indien de statuten of reglementen van federaties, verenigingen of andere sport gerelateerde organen of een specifieke overeenkomst daarin voorziet. De zetel van het CAS ligt in Lausanne, Zwitserland.49 Het CAS bestaat uit een gewone arbitrage-afdeling, een anti-dopingafdeling en een afdeling voor beroep. Daarnaast hanteert het CAS een bemiddelingsprocedure die wordt gereguleerd door de
44 Case Law Documents, jurisprudence.tas-cas.org.
45 History of the CAS: Organisation of the CAS from its creation until 1994, tas-cas.org. 46 CAS 15 oktober 1992, 92/63 (G./FEI).
47 Zwitsers Federaal Hof 15 maart 1993, 119 II 271 (G./FEI and CAS). 48 History of the CAS: The 1994 reform, tas-cas.org.
14 mediationregels.50 Het ICAS, hierboven al benoemd, is het hoogste orgaan van het CAS. De belangrijkste taak is het waarborgen van de onafhankelijkheid van het CAS en de rechten van partijen. Bovendien zorgt het voor de administratie en financiering van het CAS.51 Het ICAS benoemt de arbiters op voorstel van het IOC, de internationale federaties en de nationale olympische comités. Daarbij worden de volgende kenmerken in aanmerking genomen: passende juridische opleiding, erkende bevoegdheid met betrekking tot het sportrecht of arbitrage, kennis van sport in het algemeen en de beheersing van ten minste één CAS-werktaal (Frans en Engels). Het ICAS kan arbiters benoemen die een specifieke expertise bezitten om bepaalde soort geschillen te beslechten.52 Bovendien wordt er rekening gehouden met continentale vertegenwoordiging en de daarbij horende juridische culturen.53 Bij de benoeming tekenen arbiters een officiële verklaring waarin zij zich ertoe verbinden om de functie persoonlijk uit te oefenen met volledige objectiviteit, onafhankelijkheid en onpartijdigheid.54 Daarnaast geldt het vertrouwensbeginsel, waardoor feiten en informatie gedurende de procedure niet aan derden bekend mogen worden gemaakt.55 Een arbiter kan worden gewraakt als er aanleiding bestaat tot gegronde twijfels over de onafhankelijkheid of onpartijdigheid.56 Het ICAS kan een arbiter tijdelijk of permanent verwijderen uit de CAS-lijst indien de arbiter een regel van de Code overtreedt of als zijn handelen de reputatie van de CAS beïnvloedt.57
De procedureregels zijn van toepassing wanneer partijen zijn overeengekomen een sport gerelateerd geschil aan het CAS voor te leggen. Een verwijzing naar het CAS kan zijn vastgelegd in een arbitragebeding. Het beding zit vervat in een contract, regelement of in een arbitrageovereenkomst. Het kan tevens een beroep inhouden tegen een beslissing van een federatie, vereniging of sport gerelateerd orgaan wanneer de statuten of regelementen voorzien in een beroepsprocedure bij het CAS.58 Partijen kunnen zich laten bijstaan of vertegenwoordigen door een persoon naar keuze.59 Een verzoek om een geschil voor te leggen aan arbitrage wordt ingediend bij het CAS Court Office, met betaling van bijbehorende vergoeding.60 Het CAS Court Office neemt vervolgens maatregelen om de arbitrage in gang te
50 CAS-Code januari 2019, artikel S3. 51 CAS-Code januari 2019, artikel S2. 52 CAS-Code januari 2019, artikel S14. 53 CAS-Code januari 2019, artikel S16. 54 CAS-Code januari 2019, artikel S18. 55 CAS-Code januari 2019, artikel S19. 56 CAS-Code januari 2019, artikel R34. 57 CAS-Code januari 2019, artikel S19. 58 CAS-Code januari 2019, artikel R27. 59 CAS-Code januari 2019, artikel R30. 60 CAS-Code januari 2019, artikel R38.
15 zetten. Het arbitrage-panel bestaat uit een of drie arbiters waarbij het aantal arbiters is gespecificeerd in de arbitrage-overeenkomst, en bij ontbreken daarvan wordt bepaald door de voorzitter van de betreffende afdeling.61 Partijen kunnen de wijze van benoeming van de arbiter(s) overeenkomen.62 Echter, de arbiter wordt pas geacht te zijn benoemd na bevestiging van de voorzitter van de afdeling indien de arbiter voldoet aan de vereisten.63 De hoorzitting kan plaatsvinden op een andere plaats dan in Lausanne wanneer er sprake is van gerechtvaardigde omstandigheden en na overleg met alle partijen of, via een videoconferentie, om partijen, getuigen of deskundigen te horen.64 Het arbitrage-panel beslecht het geschil volgens de door partijen gekozen rechtsregels of, bij afwezigheid daarvan, volgens de Zwitserse wetgeving.65 De uitspraak geschiedt bij meerderheid van stemmen of, bij gebrek aan meerderheid, door de arbiter alleen. De uitspraak is definitief en bindend voor alle partijen.66
De afdeling arbitrage voor beroep (Appeals Arbitration Divison) kan worden gebruikt tegen beslissingen van een federatie, vereniging of sport gerelateerd orgaan. Er kan beroep worden ingesteld bij het CAS als de statuten of reglementen van de betreffende instantie dat bepalen of als partijen een specifieke overeenkomst hebben gesloten en de appellant alle voorgaande rechtsmiddelen heeft uitgeput. Tevens kan een beroep worden ingesteld tegen een uitspraak van het CAS die optreedt als arbiter in eerste aanleg, indien dit is bepaald in de statuten of reglementen van de betrokken instantie.67 Het arbitrage-panel heeft de volledige macht om de feiten en de wet te herzien. Het kan een nieuwe beslissing nemen die de bestreden beslissing vervangt of het vernietigt de beslissing en verwijst de zaak terug naar de vorige instantie.68
Paragraaf 2.2: verwijzing naar arbitrage en het CAS
De basis voor juridische binding van (amateur)sporters is in veel gevallen de verenigingsband. Voor de beroepssporter met een arbeidsovereenkomst geldt daarnaast een andere binding: zijn werk wordt gevormd door de sportactiviteiten die hij69 verricht. De sportactiviteiten worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst waardoor Boek 7 van het BW op hem op van
61 CAS-Code januari 2019, artikel R40.1. 62 CAS-Code januari 2019, artikel R40.2. 63 CAS-Code januari 2019, artikel R40.3. 64 CAS-Code januari 2019, artikel R44.2. 65 CAS-Code januari 2019, artikel R45. 66 CAS-Code januari 2019, artikel R46. 67 CAS-Code januari 2019, artikel R47. 68 CAS-Code januari 2019, artikel R57.
69 In dit onderzoek wordt bij de benaming van een persoon ‘hij’ gebruikt. Echter, hiermee kan zowel de mannelijke als de vrouwelijke persoon worden bedoeld.
16 toepassing is. Daarin is bepaald dat geschillen betreffende een arbeidsovereenkomst worden behandeld en beslist door de burgerlijke rechter (sector kanton). Echter, deze bepaling gaat niet op voor (het merendeel van) de beroepssporters.70 Arbitrage wordt voorgeschreven door de statuten en regelementen van nationale sportbonden, waaronder de KNVB, NBB en KNSB. In de reglementen wordt tevens verwezen naar het CAS.
Voetbal
De afhandeling van geschillen tussen een werkgever en een werknemer in het betaald voetbal is door de KNVB gemonopoliseerd, omdat geschillen naar aanleiding van of in verband met de arbeidsovereenkomst verplicht dienen te worden voorgelegd aan een college van arbiters, dat wordt benoemd in de bondsvergadering van de KNVB. In de Reglementenbundel Bondsvergadering KNVB zijn de statuten en reglementen vastgesteld met betrekking tot de secties amateurvoetbal en betaald voetbal. In de statuten van de KNVB is bepaald dat geschillen tussen leden van de KNVB, voor zover deze samenhangen met de voetbalsport in de ruimste zin van het woord, door arbitrage worden beslecht, met inachtneming van het KNVB Arbitragereglement.71 Deze bepaling is tevens opgenomen in artikel 9 van de KNVB-arbeidsovereenkomst voor contractspelers. Het arbitragereglement beschrijft de arbitrageprocedures alsmede de mogelijkheid van voorlopige voorzieningen en een spoedgeding. Voorts wordt in de statuten gesteld:
“De KNVB en zijn leden erkennen het Court of Arbitration for Sport (CAS) als hoogste beroepsinstantie tegen onherroepelijke en bindende uitspraken van (juridische organen van) de FIFA en de UEFA en zullen de op de KNVB en/of zijn leden van toepassing zijnde uitspraken van het CAS naleven.’’72
De KNVB is lid van de Fédération Internationale de Football Association (hierna: FIFA). Als gevolg daarvan zijn de Nederlandse betaald voetbalorganisaties en contractspelers gebonden aan de regels van de FIFA. De FIFA ziet eveneens in geschilbeslechting door middel van arbitrage.73 De FIFA erkent het CAS als onafhankelijk arbitragepanel in geschillen tussen FIFA en de aangesloten verenigingen, clubs en spelers.74 Het Dopingreglement KNVB stelt tot slot
70 Erkens, TvS&R 2014/3, p. 57.
71 KNVB Statuten december 2019, artikel 8 lid 3 onderdeel a. 72 KNVB Statuten december 2019, artikel 8 lid 4.
73 Erkens, TvS&R 2014/3, p. 62.
17 dat beroep open staat bij het CAS tegen een uitspraak van het in beroep bevoegde tuchtrechtelijke orgaan in een dopingzaak.75
Basketbal
De NBB heeft het Regelement Tucht- en Geschillenrechtspraak opgesteld die is onderworpen aan de leden en verenigingen van de NBB alsmede de NBB-organen (met uitzondering van de commissies met een rechtsprekende taak). De tuchtrechtspraak geschiedt door zowel de Tucht- en Geschillen Commissie (hierna: TGC) en de Commissie van Beroep (hierna: CvB) van de NBB.76
Artikel A.66 van het reglement bepaalt het volgende:
“Het staat gestraften vrij om, na uitputting van de rechtsmiddelen van de NBB, beroep aan te tekenen bij het CAS.’’77
In de arbitrage- en geschillenrechtspraak wordt onderscheid gemaakt tussen arbitragerechtspraak, bij een verschil van mening tussen verenigingen onderling en tussen verenigingen en haar leden78, en geschillenrechtspraak, bij geschillen tegen NBB-organen.79 De NBB is aangesloten bij de Fédération Internationale de Basketball Associations (hierna: FIBA) en als gevolg daarvan verbonden aan de statuten van de FIBA. In de statuten is bepaald dat alle geschillen die voortvloeien uit de statuten, reglementen, andere regelingen en voorschriften en besluiten van FIBA, die niet kunnen worden opgelost door de interne beroepsprocedure van de FIBA, definitief worden beslecht door het CAS. De betrokken partijen zijn verplicht de statuten en procedureregels van het CAS na te leven en de beslissing te aanvaarden en handhaven.80
Schaatsen
De KNSB heeft in de statuten vermeld dat alle geschillen, met uitzondering van geschillen omtrent doping, matchfixing en seksuele intimidatie, worden beslecht door de geschillencommissie in de vorm van een bindend advies, met uitsluiting van de burgerlijk rechter. Het gaat om geschillen die samenhangen met de beoefening van de schaatssport en de skatesport die zich voordoen tussen de bond en leden.81 De CvB fungeert als de
75 KNVB Dopingreglement november 2016, artikel 60 lid 2.
76 NBB Reglement tucht- en geschillenrechtspraak november 2018, artikel A.3. 77 NBB Reglement tucht- en geschillenrechtspraak november 2018, artikel A.66. 78 NBB Reglement tucht- en geschillenrechtspraak november 2018, artikel B.1 lid 2. 79 NBB Reglement tucht- en geschillenrechtspraak november 2018, artikel B.1 lid 3. 80 FIBA Statuten mei 2017, artikel 40.
18 geschillencommissie.82
In het Nationaal Dopingreglement KNSB wordt verwezen naar het CAS:
“Van een uitspraak van het in eerste aanleg bevoegde tuchtcollege in een dopingzaak staat beroep open bij het beroepscollege, tenzij binnen de Bond geen beroepsoptie bestaat, in welk geval beroep openstaat bij het CAS. Van een uitspraak van het beroepscollege staat beroep open bij het CAS.”83
De KNSB is lid van de ISU. Bij geschillen in eerste aanleg fungeert de disciplinaire commissie (hierna: DC) van de ISU. Tegen beslissingen van de DC kan beroep worden ingediend bij de afdeling beroep van het CAS.84 Tevens stemmen alle ISU-leden in met bindende arbitrage volgens de regels van de gewone arbitrage afdeling van het CAS. Het CAS geldt als exclusieve rechtsmacht voor het oplossen van claims en geschillen.85
Op basis van bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de sportbonden zowel in hun nationale reglementen als de internationale reglementen van de internationale federatie betreffende de sport, arbitrage voorschrijven. Hierbij is de toegang tot de overheidsrechter afgesloten. Tevens wordt het CAS gezien als hoogste, rechtsprekend arbitrageorgaan die definitief een laatste beslissing in de procedure kan nemen.
Paragraaf 2.3: arresten Pechstein en Mutu
In paragraaf 2.1 is de twijfel rond de onafhankelijkheid van het CAS, zoals blijkend uit het Gundel-arrest, besproken. Tien jaar na het Gundel-arrest kwam dit onderwerp opnieuw aan de orde in het Lazutina-arrest.86 Daarin bevestigde het FT dat het CAS voldoende onafhankelijk was van het IOC om in een geschil waar IOC partij is te beslissen. Echter, de rechters lieten wel blijken dat er ruimte voor verbetering was.87 In de arresten van Pechstein en Mutu wordt er wederom aan het CAS getwijfeld.
82 KNSB Reglement op de Bondsrechtspraak november 2017, artikel 20 lid 1. 83 KNSB Nationaal Dopingreglement maart 2016, artikel 60 lid 1 en 2. 84 ISU Statuten en reglementen juni 2018, artikel 26 lid 1.
85 ISU Statuten en reglementen juni 2018, artikel 27 lid 1. 86 SFT, 27 mei 2003, 4P.267, 268, 269&270/2000. 87 Weger, TvA 2018/2, p. 10.
19
Pechstein
Claudia Pechstein is een Duitse professionele schaatsster die schuldig bevonden werd aan het gebruik van bloeddoping door de disciplinaire commissie van de ISU. Zij werd voor twee jaar uitgesloten van deelname aan trainingen en wedstrijden. Pechstein heeft vervolgens de in haar ogen onterechte schorsing juridisch aangevochten, waaronder in beroep bij het CAS. Dit beroep werd afgewezen waarna zij meerdere procedures startte voor het hooggerechtshof in Zwitserland. De beroepen tegen het vonnis van het CAS werden afgewezen. Als reactie hierop verzocht Pechstein het Duitse Landesgericht München (hierna: LG) tot toekenning van een schadevergoeding. Echter, Pechstein had de bevoegdheid van het CAS niet betwist tijdens de procedure waardoor het vonnis van het CAS geldig was. Wederom ging Pechstein in beroep, ditmaal bij het Duitse Oberlandesgericht München (hierna: OLG). Het OLG oordeelde dat de ISU in strijd met het nationaal mededingingsrecht handelde en misbruik maakte van haar monopoliepositie door een arbitrageclausule bij het CAS op te leggen. Het OLG stelde dat het CAS onvoldoende onpartijdig was.88 Uiteindelijk heeft de hoogste Duitse rechter, het Bundesgerichthof, beslist dat de arbitrageclausules in contracten met atleten geldig zijn en dat het CAS gezien kan worden als een onafhankelijk arbitragetribunaal, mede doordat de controle op het CAS door het FT wordt gewaarborgd. Pechstein heeft als reactie hierop haar geschil ingediend bij het EHRM.89 Daarover leest u na een uiteenzetting van het arrest Mutu meer.
Mutu
Adrian Mutu is een Roemeense voetballer die bij een onaangekondigde drugstest bij zijn club Chelsea uit Engeland, is betrapt op het gebruik van cocaïne. Mutu werd een schorsing van zeven maanden opgelegd waarop Chelsea hem ontsloeg. Mutu kwam op tegen zijn ontslag bij de ‘Football Association Premier League Appeals Committee’ (hierna: FAPLAC). De FAPLAC stelde Mutu in het ongelijk en Mutu vervolgde zijn gevecht tegen het ontslag bij het CAS. Mutu werd wederom in het ongelijk gesteld door het CAS en was volgens hen zelf aansprakelijk. Chelsea wendde zich ondertussen tot de FIFA Dispute Resolution Chamber (hierna: DRC), omdat Chelsea schadeloosgesteld wilde worden. DRC beslist in het nadeel van Mutu: de atleet dient een bedrag van ongeveer 17 miljoen euro te betalen aan Chelsea. Mutu gaat opnieuw in beroep tegen de beslissing bij het CAS, maar het CAS houdt de beslissing van DRC aan. Mutu slaat vervolgens een andere weg in: hij gaat in appel bij het Zwitserse
88 Van Rompuy, M&M 2016-3, p. 124-131. 89 Weger, TvA 2018/2, p. 11.
20 hooggerechtshof. De speler stelt dat het CAS partijdig en niet onafhankelijk is geweest in zijn procedure. Mutu stelde dat CAS-arbiter D. Martens al eerder een CAS-zitting had voorgezeten waar dezelfde partijen een geschil hadden. Bovendien zou de voorzitter van het arbitragepanel, L. Fumagalli, partner zijn van een advocatenkantoor dat de belangen vertegenwoordigt van R. Abramovich, de eigenaar van Chelsea. Echter, de vorderingen van Mutu worden door het hooggerechtshof afgewezen. Mutu had nog een laatste kans: het EHRM.90
Pechstein en Mutu bij het EHRM
Zowel Pechstein als Mutu hebben uiteindelijk hun geschil voorgelegd aan het EHRM. Het EHRM heeft beide geschillen gevoegd tot één zaak waarin de volgende vraag centraal stond: ‘Voldoet de CAS-procedure aan de eisen van artikel 6 EVRM?’
Geldigheid aanvaarding arbitrage
Het college91, waaraan vragen betreffende deze zaak zijn voorgelegd op 12 februari 201392, verklaart dat het gewaarborgde recht van artikel 6 niet absoluut is. Een persoon kan afzien van de uitoefening van bepaalde gegarandeerde rechten. Een afstandsverklaring van het recht dient vrij en ondubbelzinnig te worden gedaan waarbij dwang niet is toegestaan.93 Het college is van mening dat arbitrage bij het CAS niet alleen in het belang is voor een sportorganisatie, maar ook voor de atleten en andere leden van deze organisatie. Het college stelt dat het belangrijk is dat sportgeschillen, waaronder die met een internationale dimensie, bij een gespecialiseerde rechtbank worden behandeld. Het CAS handelt snel en vertrouwelijk. Het is volgens het college niet denkbaar om de keuze voor arbitrage met elke atleet individueel te bespreken. Indien er geen uniforme oplossing is om geschillen bij (internationale) sportevenementen te beslechten, leidt dit tot problemen voor alle betrokken partijen. Bovendien kan de rechtszekerheid ernstig worden verzwakt.94
Het college stelt dat Mutu arbitrage in het algemeen niet heeft betwist en komt tot de conclusie dat de atleet vrijwillig afstand heeft gedaan van een deel van de garanties als bedoeld in artikel 6.95 Mutu stelt daar tegenover dat de arbitrageclausule in zijn contract geen vrijwillige keuze is geweest. Hij beweert dat alle spelers van Chelsea werden gedwongen om de
90 ‘Proces Adrian Mutu’, www.holla.nl (laatst geraadpleegd op 11 juni 2019).
91 De benaming voor dit orgaan kennen wij niet in Nederland. Er is gekozen om het begrip ‘college’ te gebruiken. De oorspronkelijke tekst luidt als volgt: ‘Gouvernement’.
92 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 5. 93 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 77. 94 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 78. 95 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 80.
21 arbitrageclausule te accepteren. Het is volgens hem een systematische praktijk in de voetbalwereld.96
Het college stelt dat Pechstein een verklaring van de ISU heeft ondertekend waarin het CAS werd benoemd als beroepsinstantie.97 Het college beaamt dat Pechstein verplicht was om de arbitrageclausule te aanvaarden om mee te kunnen doen aan de door de ISU georganiseerde wedstrijden, maar zij heeft de arbitrageclausule niet aangevochten.98 Het college concludeert dat de aanvaarde arbitrageclausule niet geacht kan worden onder dwang te zijn gesloten. Zij is van mening dat het enkel een probleem is wanneer tegen de arbitragebeslissing geen beroep kan worden aangetekend.99 Pechstein stelt daarentegen dat sportbonden profiteren van de monopoliepositie die zij bezitten, waardoor zij atleten kunnen dwingen om de arbitrageclausule bij het CAS te accepteren. Het college noemt de mogelijkheid om de arbitrageclausule te weigeren en een beroep te doen op een rechtbank. Pechstein meent dat dat illusoir is, nu een beslissing van de rechtbank enkel bindend is in de betrokken lidstaat. Dat is ondenkbaar in de situatie met grote internationale competities.100 Pechstein betoogt tevens dat het FT van mening is dat beroepssporters geen andere keus hebben dan het arbitragebeding te aanvaarden.101 Tot slot stelt Pechstein dat de rechten uit artikel 6 volledig van toepassing zijn op de procedures bij het CAS.102
Het verschil tussen de procedures van Pechstein en Mutu is dat de reglementen van de sportbond van Pechstein arbitrage vereist terwijl de sportbond van Mutu de wijze van geschilbeslechting over liet aan de clubs en spelers.103 Het Hof is van oordeel dat het aanvaarden van de arbitrageclausule in het geval van Pechstein niet vrij en ondubbelzinnig is verlopen.104 De atleet had de keuze tussen het accepteren van de arbitrageclausule om geld te verdienen door het beoefenen van haar sport of de arbitrageclausule niet te accepteren, met als gevolg volledig afstand te moeten doen van inkomen genereren door het beoefenen van haar sport.105 Het Hof stelt vast dat de procedure bij het CAS moet worden gezien als een vorm van
96 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 81. 97 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 84. 98 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 85. 99 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 87. 100 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 89.
101 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 42. Verwijzing naar ATF 22 maart 2007, 133 II 235.
102 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 91. 103 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 116. 104 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 114. 105 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 113.
22 gedwongen arbitrage. De arbitrage dient daarom de rechten uit artikel 6 te garanderen.106 In de procedure van Mutu is het Hof van oordeel dat er geen sprake is van gedwongen arbitrage, nu de atleet niet heeft aangetoond dat de enige keuze waarover hij beschikte, erin bestond het arbitragebeding te aanvaarden om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.107 Echter, het Hof stelt wel dat er geen sprake is van ondubbelzinnigheid bij de afstandsverklaring van het recht, nu hij enkel heeft ingestemd met de arbitrageclausule in zijn contract.108 Dat betekent dat ook in het geval van Mutu de rechten uit artikel 6 dienen te worden gegarandeerd.109 Onafhankelijkheid en onpartijdigheid CAS
Pechstein stelt dat het CAS noch onafhankelijk noch onpartijdig is. Partijen benoemen bij een geschil elk een arbiter naar hun keuze, maar kunnen geen invloed uitoefenen op de benoeming van de derde arbiter – tevens de voorzitter - in het arbitragepanel. Pechstein is van mening dat de voorzitter van het arbitragepanel in haar procedure vooringenomen was tegen atleten beschuldigd van doping.110 De arbiters worden gekozen uit de door het ICAS opgestelde arbiterlijst, waarbij de overgrote meerderheid van de leden van het ICAS worden gekozen door de sportbonden. Pechstein stelt dat de samenstelling van de arbiterlijst geen garantie vormt voor een evenwichtige vertegenwoordiging van de belangen van de atleten in vergelijking met die van de sportbonden.111 Het college spreekt het argument van Pechstein tegen. Zij stelt dat in de praktijk, indien partijen het eens zijn over de naam van de voorzitter van het arbitragepanel, deze keuze in het algemeen gevolgd wordt.112 Bovendien wisselt de arbiterlijst regelmatig en is het college van mening dat het ICAS op een evenwichtige manier wordt samengesteld.113 Tot slot stelt Pechstein dat de financieringswijze van het CAS aanleiding geeft tot een ander element van afhankelijkheid van de sportbonden.114
Mutu stelt zich op dezelfde standpunten als die hij aanvoerde bij het Zwitserse hooggerechtshof. Hij is van mening dat het CAS partijdig en niet onafhankelijk is geweest in zijn procedure. Mutu heeft tevens betoogd dat er sprake is van strijd met de openbare orde, verbod op gedwongen arbeid en zijn recht op privacy.115
106 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 115. 107 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 120. 108 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 122. 109 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 123. 110 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 124. 111 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 125. 112 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 127. 113 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 129. 114 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 130. 115 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 16.
23 Krachtens artikel 6 dient een rechtbank altijd ‘bij wet’ te zijn opgericht. De term ‘bij wet ingesteld’ omvat naast de rechtsgrondslag voor het bestaan van de rechtbank, ook de samenstelling ervan.116 Het Hof heeft tevens gesteld dat een autoriteit die niet behoort tot de rechterlijke instanties van een lidstaat, kan worden beschouwd als een gerechtshof.117 Het gerechtshof wordt gekenmerkt door zijn rechtsprekende taak: beslissen op basis van de wettelijke regels, met volledige rechtsbevoegdheid en na een georganiseerd proces.118 Bij het bepalen of een gerechtshof als onafhankelijk kan worden beschouwd, moet onder meer rekening gehouden worden met de wijze van benoeming en ambtstermijnen van zijn leden, het bestaan van een bescherming tegen externe druk en de vraag of er sprake is van schijnonafhankelijkheid.119 Het Hof heeft onderzocht of het CAS kan worden beschouwd als een ‘bij wet opgericht onafhankelijk en onpartijdig gerecht’.120
Allereerst is het Hof van mening dat het gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het CAS niet op grond van zijn financieringswijze valt af te leiden.121
Het standpunt van Pechstein inzake de vooringenomen voorzitter van het arbitragepanel is door het Hof afgewezen. De argumenten zijn te vaag en hypothetisch en het Hof ziet geen feitelijk element dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiter in twijfel trekt.122 Bovendien heeft Pechstein geen feitelijke elementen naar voren gebracht die twijfel doet ontstaan over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters op de arbiterslijst. Het Hof houdt vast aan de rechtspraak van de federale rechter, waarbij het systeem van de lijst met arbiters voldoet aan de grondwettelijke vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Wanneer het functioneert als een extern beroepsorgaan voor internationale sportbonden, wordt het beschouwd als een rechterlijke instantie die onafhankelijk is van partijen.123 In het licht van voorgaande concludeert het Hof dat er geen sprake is van schending van artikel 6 wegens een gebrek aan bewijs van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het CAS.124
Mutu betwist enkel de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van twee arbiters uit het arbitragepanel in zijn procedure en niet het benoemingssysteem van een arbitragepanel in zijn
116 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 138. 117 EHRM 22 oktober 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:1022JUD000879079.
118 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 139.
119 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 140. Verwijzing naar EHRM 28 juni 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0628JUD000781977.
120 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 148. 121 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 151. 122 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 150.
123 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 157. Verwijzing naar ATF 27 mei 2003, 129 III 445.
24 algemeenheid.125 Het Hof is van oordeel dat, wegens een gebrek aan partijdigheid bij beide arbiters, artikel 6 niet is geschonden.126
Tot slot verwijt Pechstein dat er geen openbare hoorzitting heeft plaatsgevonden, ondanks haar expliciete verzoeken hierom.127 Het Hof erkent dat de openbaarheid van gerechtelijke procedures een fundamenteel beginsel is uit artikel 6.128 De conclusie van het Hof luidt dan ook dat er sprake is van schending van artikel 6 wegens het ontbreken van publiciteit van de procedure bij het CAS. Echter, deze schending was niet doorslaggevend.129
Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de gevoegde zaak van Pechstein en Mutu kunnen er enkele kanttekeningen worden geplaatst over de CAS-procedure. Allereerst heeft het Hof geoordeeld dat atleten zich vaak niet vrijwillige verbinden aan de arbitrageclausule bij het CAS. Dit is opvallend. Ten tweede was de mening van twee van de zeven rechters van het EHRM anders. Zij oordeelden dat het CAS niet voldeed aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zoals beschreven in artikel 6, het problematisch is dat het CAS voor veel atleten de enige beroepsinstantie is die kan oordelen in hun procedure en dat de invloed en samenstelling van het ICAS kan leiden tot problemen.130 In het volgende hoofdstuk wordt hier nader op in gegaan.
125 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 160. 126 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 165 en 168. 127 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 169. 128 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 175. 129 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 183. 130 ‘De zaak Mutu en Pechstein (CAS) voor het EHRM’, www.sportadvocaten.be (laatst geraadpleegd op 11 juni 2019).
25
Hoofdstuk 3: het CAS en artikel 6 EVRM
In dit hoofdstuk wordt de onafhankelijkheid en onpartijdigheid met behulp van artikel 6 EVRM van het CAS onderzocht. De volgende vraag staat hierbij centraal: ‘Welke opinies worden uiteengezet in de literatuur betreffende artikel 6 EVRM in verhouding tot de procedure bij het CAS?’ Paragraaf 1 bevat de mening van twee van de zeven rechters van het EHRM die beslist hebben in de gevoegde zaak van Pechstein en Mutu. In paragraaf 2 wordt aan de hand van een artikel van J.L. Cernic betoogd waarom artikel 6 van toepassing is op de arbitrageprocedure bij het CAS. De discussie over artikel 6 en arbitrage (bij het CAS) is al uitgebreid aan bod gekomen in de literatuur.131 Gezien deze constatering en de reikwijdte van de scriptie is de toetsing van artikel 6 aan arbitrage bij het CAS beperkt tot één publicatie. Dit artikel geeft een goede en duidelijke weergave van de twijfels over de onafhankelijkheid bij het CAS. De elementen uit artikel 6 worden uitgebreid getoetst en bevatten een deugdelijke argumentatie.
Paragraaf 3.1: Opinie rechters EHRM
Twee van de zeven rechters (hierna: de twee rechters) uit het gevoegde arrest van Pechstein en Mutu zijn het oneens met de redenering van de vijf andere rechters (hierna: de meerderheid). Zij zijn van mening dat de structuur en de samenstelling van het CAS niet voldoet aan de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid zoals bedoeld in artikel 6 en dat het onzeker is of het CAS is ‘opgericht bij wet’.132
Gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van CAS
De twee rechters geven aan tegen de meerderheid te hebben gestemd. Zij zijn van mening dat de bezwaren van Pechstein met betrekking tot het gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het CAS door het Hof hadden moeten worden bevestigd. De twee rechters zijn het eens met Pechstein en delen de mening dat de structuur van het CAS niet voldoet aan de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.133 Het Hof erkent dat verschillende organisaties, die geschillen aanhangig hebben gemaakt bij het CAS, reële invloed hebben uitgeoefend op de arbiterslijst dat ten tijde van de zaken van kracht was. Echter, het Hof kan
131 Zie bijvoorbeeld R.A Lawson, ‘Arbitrage en artikel 6 EVRM: vrijheid in gebondenheid’, TvA 1996/, K. Svobodová, ‘Application of the Article 6(1) of the ECHR in International Commercial Arbitration.’, dfk-onlnie.szw.hu, N. Krausz, ‘Waiver of appeal to the Swiss Federal Tribunal: recent evolution of the case law and compatibility with ECHR, Article 6’, Journal of International Arbitration, 2011.
132 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 2. 133 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 3.
26 niet concluderen dat de arbiters op de lijst niet als onafhankelijk en onpartijdig konden worden beschouwd.134 De meerderheid lijkt het overwicht van het ICAS te erkennen, maar is tegelijkertijd van mening dat dit geen invloed kan hebben gehad op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters die voorkomen op de lijst waaruit de arbitragepanels zijn samengesteld. Als gevolg daarop concludeert de meerderheid dat de invloed van het ICAS geen rol heeft gespeeld op de arbiters die in de procedures van Pechstein en Mutu hebben beslist. De meerderheid rechtvaardigt deze redenering door te verwijzen naar een beslissing van de federale rechtbank: ‘Sinds de hervorming van 1994 voldoet het systeem van de lijst van arbiters aan de grondwettelijke vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid die van toepassing zijn op arbitragetribunalen.’135
De twee rechters stellen dat de meerderheid niet met een dergelijke redenering had mogen volstaan.136 Allereerst geeft de meerderheid toe dat er een verschil is tussen de belangen van organisaties aan de ene kant en atleten aan de andere kant. De organisaties die de arbiters aanwijzen - internationale federaties, het Internationaal Olympisch Comité en het Nationaal Olympisch Comité (hierna: de organisaties) - vertegenwoordigen de sportorganisaties.137 De meerderheid merkt hierbij op dat deze organisaties zich waarschijnlijk tegen de atleten zullen verzetten in geschillen die bij het CAS aanhangig worden gemaakt.138 Ten tweede zijn meer dan de helft van de leden van het CAS en ICAS vertegenwoordigers van de organisaties. Wat het ICAS betreft, wordt drie vijfde (12) van de leden benoemd door de organisaties die op hun beurt weer een vijfde (4) van de leden benoemt. Deze zestien leden kiezen de overige vier leden. Hieruit blijkt dat de organisaties een behoorlijke invloed hebben op de samenstelling van het ICAS.139 Wat het CAS betreft, heeft het ICAS drie vijfde van de leden gekozen op basis van een lijst die haar rechtstreeks door de organisaties is voorgelegd. De overige twee vijfde van de CAS-leden waren verantwoordelijk voor de belangenbehartiging van de atleten (een vijfde) en onafhankelijke deskundigen (een vijfde). Hieruit kan geconcludeerd worden dat slechts een vijfde van de CAS-leden als onafhankelijk kan worden beschouwd.140 Tot slot zorgt het systeem voor de selectie van arbiters voor een onevenredige en onrechtvaardige invloed van de organisaties op de selectieprocedure voor arbiters. Zij hebben namelijk direct en indirect
134 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 6.
135 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 157. Verwijzing naar ATF 27 mei 2003, 129 III 445.
136 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 7. 137 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 8. 138 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 154. 139 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 9. 140 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 10.
27 (via de ICAS) invloed op het selectiesysteem. Dit systeem wijst dan ook op het bestaan van een zekere band tussen het ICAS en de organisaties die zich kunnen verzetten tegen atleten in een geschil die bij het CAS aanhangig wordt gemaakt. De twee rechters beschouwen dit als verontrustend.141
Op basis van bovenstaande zijn de twee rechters van mening dat de meerderheid niet de juiste conclusie heeft getrokken. De meerderheid eist dat de invloed van de organisaties wordt bewezen op individuele basis, dus voor elke arbiter afzonderlijk. De twee rechters stellen echter dat een dergelijke eis verder gaat dan wat het Hof verlangt in gevallen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid.142 Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het onvoldoende dat arbiters individueel onpartijdig zijn wanneer de algemene structuur van de organisatie de schijn van onpartijdigheid en onafhankelijkheid mist. Bij het bepalen of een gerechtshof als onafhankelijk kan worden beschouwd, moet onder meer rekening gehouden worden met de wijze van benoeming en ambtstermijnen van zijn leden, het bestaan van een bescherming tegen externe druk en de vraag of er sprake is van schijnonafhankelijkheid.143 Bij deze analyse hoeft het Hof niet noodzakelijkerwijs na te gaan of een bepaalde arbiter partijdig of niet onafhankelijk is.144 De analyse van de arbitragetribunalen zou altijd als uitkomst moeten hebben dat de samenstelling evenwichtig is. De twee rechters zijn het met de meerderheid eens dat het CAS en ICAS onder invloed van de organisaties staan. Echter, de twee rechters vinden de invloed opmerkelijk: het ICAS houdt toezicht op het CAS en kan de leden te allen tijde ontslaan, de voorzitters van de twee CAS-afdelingen zijn ook lid van ICAS en de atleten zijn verplicht om de arbiter te kiezen van de arbiterlijst. Het laatste argument vindt versterking in het feit dat op andere technische gebieden – zoals de farmaceutische industrie of de luchtvaart – partijen de arbiter vrij kunnen kiezen.145
Concluderend kan gesteld worden dat de twee rechters in tegenstelling tot de meerderheid van mening zijn dat de schijn van onafhankelijkheid bij het CAS ontbeert en zij niet de garanties van artikel 6 biedt. De twee rechters vinden dat het Hof een nadere analyse had moeten uitvoeren van de angst bij atleten om zich te onderwerpen aan de jurisdictie van een organisaties die niet de schijn van onafhankelijkheid heeft.146 De twee rechters hebben derhalve vóór de vaststelling van een schending van artikel 6 in het geval van Pechstein
141 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 11. 142 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 12. 143 EHRM 28 juni 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0628JUD000781977.
144 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 13. 145 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 14. 146 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 15.
28 gestemd.147
Een rechtbank ‘opgericht bij wet’?
Wanneer een orgaan zo veel macht heeft als het CAS, waarbij het in staat is om de rechten en plichten van haar leden (in dit geval atleten) vast te stellen en de beslissingen uitvoerbaar zijn, moet het Hof er eerst voor zorgen dat een dergelijk orgaan een ’bij de wet ingesteld’ gerecht is (gedefinieerd in artikel 6), alvorens het bepaald of het onafhankelijk en onpartijdig is.148 De twee rechters stellen dat de meerderheid eerst had moeten nagaan of het CAS een ’bij de wet ingesteld’ gerecht was.149 Er zijn veel arresten van het Hof waarin de wettigheid van vrijwillige arbitrage in de zin van artikel 6 is erkend. In al deze gevallen is de vraag naar de interpretatie van ’bij de wet ingesteld’ niet aan de orde geweest, omdat de verzoekers afstand hadden gedaan van hun recht op toegang tot de overheidsrechter.150 Echter, verzoeker in het arrest Suda/Tsjechische Republiek151 had niet vrijwillig besloten om haar verzoek in te dienen bij een arbitragetribunaal. Het Hof oordeelde dat het arbitragetribunaal niet bij de wet was ingesteld: het was samengesteld uit arbiters die op een door het bedrijf opgestelde lijst stonden en het was gebaseerd op een arbitrageclausule.152 Het CAS lijkt op een arbitragetribunaal zoals beschreven in het arrest Suda. Het CAS is een arbitragetribunaal zonder rechtspersoonlijkheid153 die deel uitmaakt van het ICAS en het ICAS is een stichting naar Zwitsers privaatrecht.154 Artikel 6 vereist niet dat de wetgever alle details voor een bij de wet ingesteld gerecht reguleert. Echter, het eist wel dat het voorziet in ten minste het organisatorisch kader van de rechterlijke organisatie.155 Bovendien moet de absolute en juridische bevoegdheid worden vastgesteld door de wet.156
Concluderend kan het volgende worden gesteld. Hoewel het Hof nooit een uitvoerige analyse heeft uitgevoerd van het criterium ‘bij de wet ingesteld’ met betrekking tot privaatrechtelijke organen die een gerechtelijke functie uitoefenen, oordelen de twee rechters als volgt. Indien het Hof concludeert dat er geen sprake is van schending van artikel 6, had het
147 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 16. 148 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 18. 149 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 19. 150 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 20. 151 EHRM 28 oktober 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1028JUD000164306.
152 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 21. 153 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 26. 154 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 29.
155 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 23. Verwijzing naar EHRM 9 maart 1999, ECLI:CE:ECHR:1999:0309DEC003281396.
156 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 23. Verwijzing naar Verslag van de Commissie 12 oktober 1978, DR 15, p. 70.
29 Hof enige aanwijzingen moeten geven met betrekking tot de voorwaarden waaronder privaatrechtelijke organen als ‘bij de wet opgerichte rechterlijke instanties’ kunnen worden beschouwd.157
Tot slot nog enkele woorden over de procedure van Mutu. De twee rechters sluiten niet aan bij de redenering van de meerderheid dat de bezwaren van Mutu over het gebrek aan onpartijdigheid van het CAS moeten worden afgewezen, omdat hij zich vrijwillig heeft onderworpen aan de jurisdictie van het CAS en niet aan die van de overheidsrechtbank.158 De meerderheid erkent dat Mutu niet ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn rechten uit artikel 6 EVRM.159 Het Hof dient, wanneer een procedure niet de minimumwaarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid biedt, strikter na te gaan of het afstand doen van het recht uit artikel 6 vrij en ondubbelzinnig is verlopen. Hoewel het moeilijk voor te stellen is dat iemand afstand doet van zijn recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank en toch onderworpen wordt aan een eerlijk proces in de zin van artikel 6, zijn de twee rechters van mening dat een procedure eerlijk kan verlopen. Zelfs bij de afwezigheid van een openbare hoorzitting of als de partijen geen toegang tot alle documenten hebben.160 Wat betreft de procedure van Pechstein zijn de twee rechters het met de meerderheid eens dat het ontbreken van een openbare hoorzitting een schending van artikel 6 vormt. Echter, de twee rechters stellen dat, gezien de structurele problemen van het CAS, het Hof een schending van artikel 6 betreffende de onafhankelijkheid en onpartijdigheid had moeten vaststellen.161 Wat betreft de procedure van Mutu. De atleet is niet het slachtoffer geworden van schending van artikel 6 omdat er enerzijds onvoldoende bewijs was van partijdigheid en gebrek aan onafhankelijkheid van de individuele arbiters en anderzijds geen bezwaar werd ingediend wegens een structureel gebrek aan onafhankelijkheid van het CAS. De twee rechters zijn van mening dat indien de meerderheid stelt dat iemand niet ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn rechten, het laatste argument betreffende het geen bezwaar indienen over een structureel gebrek aan onafhankelijkheid, niet tegen degene mag worden gebruikt.162
157 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 25. 158 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, artikel 160. 159 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 26. 160 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 27. 161 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 28. 162 EHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, advies artikel 29.
