Hiervoor is de term rechtsgemeenschap meermalen naar voren gekomen.
Met die term heb ik het oog op een groep van staten die lid is van de EU, partij is bij een ander verdrag of die op enigerlei wijze gebonden is aan
460 Malanczuk, p. 73.
461 Mansel 2006, p. 113 e.v.
462 Bogdan 2011, p. 46-47.
463 Zie hierover ook Siehr 2004, p. 337.
464 Dat pretendeert België bijvoorbeeld gedaan te hebben toen hij zijn Wet op het internationaal privaatrecht samenstelde. Voor de totstandkomingsgeschiedenis van die wet verwijs ik onder meer naar Erauw & Fallon, p. 59 e.v.
465 Zie ook Erauw & Fallon, p. 65.
De soevereiniteit van staten nader ingekleurd
dezelfde regel van internationaal gewoonterecht. Men zou de groep van staten vervolgens ook kunnen uitbreiden naar een gemeenschap van staten wier maatschappijen gebaseerd zijn op dezelfde waarde- en doel-voorstellingen.466 Zo’n gemeenschap noem ik hierna een statengemeen-schap.
Voor staten die behoren tot zo’n statengemeenschap zal het niet veel uitmaken dat het eigen recht terugtreedt in gevallen die de wetgever niet exclusief wil reguleren naar zijn eigen inzichten (en waarvoor dus geen selectief nationalisme geldt) ten faveure van het recht van een andere staat uit die gemeenschap, aangezien dat recht gebaseerd zal zijn op de-zelfde waarden en normen. Het is evenwel de vraag of men ook vreemd recht moet willen toepassen dat zijn oorsprong niet vindt in dezelfde waarden- en normenbron. Veel auteurs zijn geneigd om voornoemde vraag met een verwijzing naar Von Savigny positief te beantwoorden en aan te nemen dat alle rechtsstelsels in beginsel inwisselbaar en gelijk-waardig zijn.467 Men kan zich evenwel afvragen of dat werkelijk Von Savigny’s boodschap was. Het is mijns inziens namelijk aannemelijker dat hij slechts oog had voor een gemeenschap van volkeren die was ge-baseerd op het Christendom en hij (naar alle waarschijnlijkheid) dus slechts oog had voor de inwisselbaarheid van wetten uit landen waar het Christendom de leidende godsdienst was en waar dus in meer of minde-re mate dezelfde waarden en normen golden.468 Nadien is Von Savigny’s leer evenwel breder getrokken en heeft de opvatting ingang gevonden dat alle wetten van alle soevereine landen bij wijze van uitgangspunt op voet van gelijkwaardigheid voor toepassing in aanmerking kunnen ko-men.469 Verwijst de toepasselijke conflictregel aldus naar vreemd recht, dan moet dat recht bij wijze van uitgangspunt met een terzijdestelling van de lex fori worden toegepast.470 In deze opvatting verzet vervolgens niets zich er tegen om met behulp van een Savigniaansachtige verwij-zingsregel het recht toe te passen van een land met een andere culturele achtergrond en andere waarde- en doelvoorstellingen. Wanneer er op basis van ons conflictenrecht evenwel een rechtsstelsel moet worden toegepast van een land met andere rechtsopvattingen, dan dient de rech-ter de toe te passen regels wel met een kritisch oog te bekijken om te voorkomen dat regels worden toegepast die indruisen tegen onze open-bare orde. Onze wetgever moet zich volgens Ten Wolde bovendien
466 Ten Wolde 2011, p. 615.
467 Zie bijvoorbeeld Vonken 2006, p. 24.
468 Zie paragraaf 2.7.
469 Zie hieromtrent ook Jessurun d’Oliveira 2002, p. 118.
470 In gelijke zin De Boer 1993, p. 20. Zie hieromtrent ook Lando 2002, p. 240.
kens weer opnieuw de vraag stellen of een onderwerp zich wel leent voor een neutrale verwijzingsregel of dat niet (mede) gewerkt zou moe-ten worden met scope rules om aan te geven in welke gevallen het Neder-landse recht van toepassing is dan wel kan worden vervangen door vreemd recht.471
Omdat er geen wereldwijd eenvormig conflictenrecht bestaat, valt niet uit te sluiten dat specifieke kwesties in het ene land anders worden be-oordeeld dan in het andere land. Dat is historisch verklaarbaar aangezien conflictregels doorgaans sterke wortels hebben in de in een bepaalde rechtscultuur geldende rechtsopvattingen, die op hun beurt vaak ook weer wat inhoud en functie betreft divergeren.472 Een divergentie van conflictregels kan vervolgens alleen worden weggenomen door een har-monisatie van het conflictenrecht. Een wereldwijde codificatie lijkt voor-alsnog evenwel praktisch onbereikbaar gezien de wereldwijde maat-schappelijke, culturele, economische en sociale verschillenen het is der-halve maar de vraag of Von Savigny’s ideaal der beslissingsgelijkheid, dat uitgaat van universele en overal gelijke aanknopingspunten, ooit zal worden gerealiseerd.473
Wanneer een Nederlandse conflictregel de toepassing van een vreemd recht voorschrijft kan het aldus gebeuren dat de staat waarvan het recht moet worden toegepast niet dezelfde conflictregel kent. In Nederland wordt dat in het algemeen niet als bezwaarlijk ervaren. Reciprociteit is immers geen vereiste. Men kan zich evenwel afvragen of wij wel het recht zouden moeten willen toepassen van staten die zelf een sterke focus hebben op de lex fori en waar wordt gekozen voor toepassing van de lex fori zonder dat daar objectieve en redelijke belangen aan ten grondslag liggen. Er ontstaat dan immers een free rider effect: wij passen wel het recht van de betreffende staat toe (omdat bijvoorbeeld onze open meer-zijdige conflictregel naar dat recht verwijst) terwijl omgekeerd ons recht niet of slechts in een beperkt aantal gevallen wordt toegepast in die staat, als gevolg waarvan zou kunnen worden betoogd dat een evenwichtige en gelijkwaardige interactie tussen de verschillende rechtsstelsels wordt ondermijnd. Dit free rider effect kan worden ingeperkt door de toepassing van het recht van free rider staten aan banden te leggen. Een dergelijke retalitation in kind kan evenwel gevolgen hebben voor de internationale rechtsverhouding. Zo zouden er – wanneer het recht van de free rider staat buiten toepassing wordt gelaten terwijl dat het door ons
471 Zie hierover uitgebreid Ten Wolde 2011, p. 612 e.v.
472 Vonken 2006, p. 17.
473 Zie hierover ook Neuhaus 1973, p. 458.
De soevereiniteit van staten nader ingekleurd
recht aangewezen recht is – rechten en plichten in het leven kunnen wor-den geroepen die naar dat recht niet bestaan. Ook kunnen er rechten en plichten worden miskend die naar dat recht wel bestaan. Bovendien kan er een rechtssituatie worden geschapen die niet zou zijn gecreëerd door dat recht of die in de free rider staat niet wordt erkend. Aldus kunnen de deelnemers aan het internationale rechtsverkeer worden benadeeld door een retaliation in kind, reden waarom dat naar het zich laat aanzien per saldo niet gewenst lijkt.
3.7 Conclusie
In dit hoofdstuk zocht ik antwoorden op de volgende twee vragen: (i) vindt het internationaal privaatrecht zijn grondslag in een supranationale bron recht of niet, en (ii) zijn staten wel of niet vrij om zelf te bepalen wanneer vreemd privaatrecht mag worden toegepast? Het antwoord op deze vragen laat zich in het licht van voorgaande paragrafen als volgt samenvatten. Het conflictenrecht vindt zijn grondslag in een supranatio-nale bron voor zover het voortspruit uit verdragen, het communautaire recht en het internationaal gewoonterecht. Voor kwesties die daardoor worden bestreken zijn staten niet meer vrij om het conflictenrecht naar eigen goeddunken in te richten. Daar komt bij dat de inhoud en werking van een (commune) conflictregel kan worden beïnvloed door fundamen-tele beginselen van Unierecht, het Handvest, mensenrechtenverdragen en investeringsverdragen, die in dat opzicht een raamwerk bieden waarbin-nen moet worden geacteerd door de staten die gebonden worden door die regelingen. Aldus kan worden gesteld dat het internationaal publiek-recht – welk publiek-recht een weerspiegeling vormt van de gemeenschappelijke wil van de met elkaar verkerende volkeren – het internationaal privaat-recht beïnvloedt.
4. DE PROCESSUELE POSITIE VAN HET IPR EN HET VREEMDE RECHT IN NEDERLAND
4.1 Inleiding
In hoofdstuk 3 bleek dat het conflictenrecht niet alleen wordt gevonden in het nationale recht maar ook volgt uit internationale en communautai-re communautai-rechtsbronnen. Zulke communautai-rechtsbronnen kunnen de statelijke vrijheid om de inhoud van een conflictregel volledig naar eigen goeddunken in te richten tevens beperken. Dat laat echter onverlet dat het internationaal privaatrecht per land kan verschillen en ook daadwerkelijk verschilt, aangezien elk land voor een substantieel aantal kwesties nog steeds zijn eigen conflictregels kan vaststellen en vaststelt. Zo ook Nederland. Be-halve voor kwesties ten aanzien waarvan sprake is van een selectief nati-onalisme hebben wij in Nederland evenwel geen voorkeur voor het eigen recht, zodat voor kwesties waarvoor geen selectief nationalisme geldt alle rechtsstelsels bij wijze van uitgangspunt op dezelfde wijze voor toepas-sing in aanmerking komen. Voor die gevallen gaan wij er dus vanuit dat alle rechtsstelsels gelijkwaardig zijn.1 Dat is ook het normatieve uit-gangspunt dat vandaag de dag ten grondslag ligt aan ons conflictenrecht.
Daarbij wordt uitgegaan van een verplichting ten opzichte van de be-trokkenen bij het internationale rechtsverkeer om dat recht toe te passen dat de relevante verwijzingsregel voorschrijft, ongeacht of dat vreemd recht of Nederlands recht is.2 In het licht hiervan en gezien het doel van het conflictenrecht zou men vervolgens kunnen denken dat rechters te allen tijde het conflictenrecht en het daardoor aangewezen recht zullen (moeten) toepassen. Hierna onderzoek ik of dat ook daadwerkelijk het geval is. Oftewel, in dit hoofdstuk beantwoord ik de vraag wat de precie-ze status is van het conflictenrecht en het vreemde recht in een Neder-landse gerechtelijke procedure.