Elk handelen van de overheid moet teruggeleid kunnen worden naar een in de wet gegeven bevoegdheid. Het legaliteitsbeginsel heeft ook een speciale plek in en een specifieke toepassing op het strafrecht, welke in artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 16 van de Grondwet ook benoemd wordt.
“Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.” 125
Maar ook in het internationale recht is dit op het strafrecht toegespitste legaliteitsbeginsel terug te vinden in artikel 7 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Uit het legaliteitsbeginsel vloeit onder andere het lex certa-beginsel weer voort, waarop zijn beurt het verbod van willekeur en het beginsel op het tegengaan van rechtsonzekerheid voortkomen. Weliswaar wordt in artikel 77c Sr geen strafbare feit beschreven, toch gelden deze beginselen ook voor dit artikel. Naast dat het voor de burger duidelijk moet zijn welke gedragingen strafbaar zijn, moet het ook duidelijk zijn voor de burger welke straf volgt op een strafbare gedraging. Nu artikel 77c Sr bepalend is op welke wijze een burger berecht wordt en invloed heeft op de strafmaat, is het lex certa-beginsel derhalve ook op artikel 77c Sr van toepassing. Van belang is daarbij ook dat artikel 77c is opgenomen in het Wetboek van Strafrecht en niet in het Wetboek van Strafvorderingen. Het beginsel is namelijk louter van toepassing op het materiële strafrecht en niet op de processuele regels van het strafrecht. Gelet op bovenstaande dient daarom voor de beantwoording van de hoofdvraag126 kan plaatsvinden eerst het lex certa-beginsel, het verbod op willekeur en het beginsel op het tegengaan van rechtsonzekerheid beschreven te worden.
4.1 Rechtsbeginselen: lex certa-beginsel, verbod op willekeur en het tegengaan van rechtsonzekerheid.
Het legaliteitsbeginsel richt zich in eerste instantie tot de wetgever die de wetten dient te maken. Behalve dat er wetten gemaakt dienen te worden, dienen deze ook aan een aantal voorwaarden te voldoen. De geldende wetten dienen voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar te zijn, zodat burgers na het raadplegen precies weten wat er van hen wordt verwacht. De burgers moeten aan de hand van de wetten hun handelen kunnen aanpassen. Dit wordt ook wel het lex certa-beginsel genoemd. Het is voor de wetgever echter onmogelijk om
125 Artikel 1 Wetboek van Strafrecht.
Artikel 16 Grondwet.
126 Zorgen de open normen in artikel 77c Sr voor rechtsonzekerheid in de toepassing van het
in een wet alle gedragingen op te noemen die onder de strafbare bepaling vallen. Daarin ligt
de rol voor de rechter weggelegd. Het is aan de rechter om de wet die in algemeenheid
geschreven is in de specifieke praktijk toe te passen. Op deze manier wordt het steeds
duidelijker wat er wel en wat er niet onder de strafbepaling valt. Het is de wetgever die de
bouwstenen voor de rechter aanlevert en aan de hand van de vorm en soliditeit van die bouwstenen kan de rechter tot een bepaalde constructie komen. 127 Bij de interpretatie is er
enige vrijheid voor de rechter om de algemene normen in te vullen, deze vrijheid is echter
beperkt. De rechter heeft immers niet de bevoegdheid om de wet te wijzigen. Wel kan de
rechter communiceren met de wetgever en kunnen er waar nodig eventueel wetten aangepast
worden door de wetgever.128 Het lex certa-beginsel is dus een wisselwerking tussen de
wetgever en rechter en vice versa. Bij de interpretatie van de wet kan de rechter naast de wettekst ook naar de wetsgeschiedenis,
de systematiek van de wet en het doel die aan de wet gegeven is kijken. Over deze
wisselwerking tussen de wetgever en de rechter en wat er meegenomen mag worden in de
interpretatie van de wet heeft de Hoge Raad geoordeeld in een recent arrest. 129 Daarin komt echter wel naar voren dat bij strafbaarstellingen de wettekst, en eventueel bijbehorende jurisprudentie, zwaarder zou wegen: “Bij de interpretatie van wetgeving hoeft weliswaar niet alleen naar de wettekst (en de daarop van toepassing zijnde jurisprudentie) gekeken te worden, maar kan ook gekeken
worden naar de wetsgeschiedenis en het systeem van de wet, echter daar waar het gaat om
een strafbaarstelling dient vooral gewicht te worden toegekend aan de tekst van de wet omdat
de tekst van de wet (eventueel in combinatie met de daarbij behorende jurisprudentie) voor
burgers veel toegankelijker (beter te vinden en/of te begrijpen) is dan de wetsgeschiedenis en
het systeem van de wet.” 130 Van belang is dus dat de wet in combinatie met de geldende jurisprudentie voor de burger
voldoende duidelijk zijn. De burger mag dus de verwachting hebben dat de wetgever duidelijke wetten creëert en de rechter zich bij de toepassing aan de wet - en jurisprudentie -
houdt. Wanneer dit niet het geval is, komt de rechtszekerheid in het geding. Het is echter in
de praktijk niet te voorkomen dat er open normen gebruikt worden in de wet, gezien het
algemene bereik die wetten hebben. Het is derhalve ook onvermijdbaar dat normen op
verschillende wijze worden geïnterpreteerd. In het bekende krulsla-arrest 131 van de Hoge Raad wordt dit ook bevestigd. Het gaat daarbij over de vraag of in de Warenwet het
voldoende was een bepaald soort (sla) te benoemen en of het daarmee voldoende duidelijk was dat subcategorieën van deze soort hier ook onder vallen. Over het bepaaldheidsgebod,
127 Borgers, 2011, p. 120. 128 Borgers, 2011, p. 106 en 107.
129 HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:612. 130 HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:612. 131 HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:2000:AA7954.
welk van belang is voor de rechtszekerheid, en vaagheid van omschrijvingen oordeelt de
Hoge Raad als volgt: “Van de wetgever mag worden verlangd dat hij met het oog daarop op een zo duidelijk
mogelijke wijze delicten omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de
wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen,
delicten omschrijft (...). Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is
op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en
omdat, indien dit wel is te voorzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als
gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt.” 132 Dit wordt ook onderschreven door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
in onder andere het arrest Kokkinakis v. Greece. 133 In deze zaak ging het om een Jehova getuige, de heer Kokkinakis, die in Griekenland veroordeeld was voor het proberen te
bekeren van mensen tot het Christendom. De Jehova getuige was van oordeel dat de beschrijving van het delict proselitisme objectiviteit miste en daarmee voor bredere interpretatie vatbaar was. Om deze reden zou de omschrijving van het delict te vaag zijn en in
strijd zijn met artikel 7 EVRM. Het EHRM oordeelde vervolgens dat: “that the wording of many statutes is not absolutely precise. The need to avoid excessive
rigidity and to keep pace with changing circumstances means that many laws are inevitably
couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague.” 134 Er geldt dus een zekere speelruimte bij de wetgever in het gebruik van open dan wel vage
normen. Daarmee komt de rechterlijke interpretatie een grotere rol toe om duidelijkheid te
verschaffen over de norm in de praktijk. Van belang is derhalve dat er bij de invulling van
open normen een goede motivering volgt. Uit de motivering dient immers te blijken waarom
in het ene specifieke geval wel sprake is van de norm en in het andere specifieke geval geen
sprake is van de norm. Op deze manier wordt de open norm uitgekristalliseerd. Elke keer dat
er over de norm geoordeeld wordt, zal daarmee duidelijker worden wat de reikwijdte van de
norm is. De uitkristallisering van wetten - met vage dan wel open normen - begint zodoende
pas nadat de vraag gesteld wordt of deze wet wel of niet van toepassing is op een specifieke
situatie.135 Vanwege deze speelruimte kan derhalve voorafgaande geen 100% zekerheid gegarandeerd worden over welke gevallen wel en welke gevallen niet onder een wet vallen. Deze speelruimte wordt slechts overtreden indien “het om een norm gaat waaraan
132 HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:2000:AA7954.
133 EHRM 25 mei 1993, 14307/88, Kokkinakis tegen Griekenland. 134 EHRM 25 mei 1993, 14307/88, Kokkinakis tegen Griekenland, par. 40.
Nederlandse vertaling: de bewoording van vele wetten niet absoluut precies zijn. De noodzaak om overmatige stijfheid te voorkomen en om bij te blijven in veranderende omstandigheden heeft als gevolg dat het
onoverkoombaar is dat veel wetten geformuleerd zijn in normen de, die in minder of meerdere mate, vaag zijn.
redelijkerwijs geen toepassing kan worden gegeven”.136 Aan de ene kant eist de rechtszekerheid dat de wetgever zo duidelijk mogelijk normen beschrijft, zodat de burger weet waar hij aan toe is en zijn handelingen daarop kan afstemmen. Aan de andere kant geldt de speelruimte137 die vanwege het bovengenoemd criteria in de praktijk groter lijkt te zijn dan in theorie gesteld wordt.138 Daarbij komt dat bij open normen de beslissingen van rechters moeilijk te toetsen zijn in cassatie. Nu de open norm ingevuld zal worden door de specifieke omstandigheden en de Hoge Raad de vastgestelde feiten niet opnieuw beoordeelt, zal de Hoge Raad aan de hand van de reeds vastgestelde omstandigheden moeten oordelen of er sprake is van een juiste toepassing. 139 De Hoge Raad is daardoor ook niet in staat om een eenduidige rechtsnorm te creëren en hier aan te toetsen. 140
Het eerder genoemde belang van een goede motivering wordt hiermee des te belangrijker. Ondanks dat achteraf pas opgehelderd wordt waarom de norm op het specifieke handelen wel of niet van toepassing is, creëert de motivering handvatten waardoor er voor de toekomst meer duidelijkheid is.141 Bij het ontbreken van motiveringen zal de uitkristallisering niet plaatsvinden, waardoor er geen criterium tot stand komt. 142De beoordeling van de specifieke omstandigheden kunnen dan ook niet herleidt worden tot een criterium, nu er niet teruggevallen kan worden op een criterium die in eerdere uitspraken gecreëerd is in de motivering. Soortgelijke gevallen kunnen door het ontbreken van een criterium verschillend behandeld worden, wat op zijn beurt kan leiden tot rechterlijke willekeur. 143
Kort samengevat dienen wetten zo duidelijk mogelijk beschreven te worden. Het is echter onmogelijk voor de wetgever om bij de beschrijving alle gevallen te vermelden die wel en die niet onder de wet vallen in die beschrijving op nemen. Dit maakt de wet niet alleen onleesbaar, maar een volledige beschrijving is ook onmogelijk nu ontwikkelingen in de samenleving niet stil staan en het (straf)recht tijdgebonden is. Het is daardoor de taak van de rechter om per geval waarover hij oordeelt de wet beetje bij beetje duidelijker te maken. Van belang hierbij is dat de rechter bij de interpretatie niet te veel afwijkt van de wettekst, -geschiedenis en -systematiek. Daarnaast speelt de motivering een grote rol bij het verduidelijken van de wet en is daarom van essentieel belang.
136 Borgers, 2011, p. 126.
137 Open normen zijn, zoals in de alinea hiervoor besproken is, immers niet te voorkomen. 138 Borgers, 2011, p. 126. 139 Borgers, 2011, p. 134. HR 5 december 1995, NJ 1996, 322. 140 Rozemond, DD 2007/36. 141 Borgers, 2011, p. 126. 142 Rozemond, DD 2007/36. 143 Rozemond, DD 2007/36.
4.2 De rechterlijke interpretatie en het lex certa-beginsel, de rechtszekerheid en de
bescherming tegen rechterlijke willekeur Uitgangspunt van het ASR is dat dit een flexibele wet moest zijn, zodat per geval beoordeeld
kan worden welk type strafrecht toegepast dient te worden op de jongvolwassenen in de
categorie van 18- tot 23-jarigen. Daarbij is de hoofdregel, zoals eerder aangegeven in
hoofdstuk twee, dat in beginsel het commune strafrecht toegepast zal worden. De uitzondering hierop dient de rechter te vinden op grond van de “persoonlijkheid van de
dader” en de “omstandigheden waaronder het feit is begaan”. Beide gronden zijn open norm,
wat gerechtvaardigd kan worden door de flexibiliteit die van de wet verwacht wordt. In de
wetsgeschiedenis zijn ook opmerkingen geplaatst bij de openheid van de norm. Zo is terug te
vinden, zoals eerder aangehaald in hoofdstuk 2, dat de Raad voor de Rechtspraak verzocht
heeft om een concretere beschrijving van gevallen waarin het ‘opportuun’ geacht wordt om het ASR toe te passen. Daarnaast hebben ook kamerleden verzocht aan de staatssecretaris om
nader aan te geven in welke gevallen hij voorziet dat het ASR toegepast zal worden.
Staatssecretaris Teeven is hierop ook teruggekomen en heeft enkele gevallen geschetst die
invloed zullen hebben op de beoordeling.144 Niet geheel duidelijk is echter welk van deze
gevallen aanleiding geven tot de toepassing en welke daarentegen indicaties zijn om het ASR
niet toe te passen zijn. Uiteindelijk is het daarmee aan de rechter om het criterium van artikel 77c Sr uit te
kristalliseren. Een goede motivering per specifiek geval is daarbij van belang. In de beginfase
van het wetsvoorstel was om deze reden een aanvullende motiveringsplicht opgenomen. De extra motiveringsplicht hield in dat de rechter per geval aan zou dienen te geven waarom er in
dat geval wel voor toepassing is gekozen en het ander niet. Echter is op verzoek van de Raad
voor de Rechtspraak, onder andere met verwijzing naar de ‘standaard’ motiveringsplicht van
artikel 359 lid 2 Sv, in later stadium van de extra plicht afgezien. De Hoge Raad heeft hier
nog een schepje bovenop gedaan in haar arrest van 29 november 2016, 145 zo zou zij geoordeeld hebben dat: “de rechtbank geen motiveringsplicht heeft om toepassing van het jeugdstrafrecht terzijde te
leggen.” 146 De motivering dat de rechtbank of het gerechtshof van oordeel is dat de persoonlijkheid van
verdachte (wel of geen) aanleiding geeft tot toepassing van het jeugdstrafrecht, is daardoor al
voldoende. Een uitgebreidere motivering zal nu alleen plaats dienen te vinden indien er een
uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen wordt door de verdachte (of verdediging) of
144Kamerstukken II 2012-13 33 498 nr. 3, Bijlage: Advies Raad voor de Rechtspraak.
Kamerstukken II 2012-13 33 498 nr. 89.
145Hoge Raad 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2716, zoals gevonden in Mijnarends & Rensen, FJR
2017/61.
de officier van justitie en de rechters van dit standpunt afwijken, zoals aangegeven in artikel 359 lid 2 Sv.
Het is begrijpelijk dat te veel gevraagd is om van de rechtspraak om bij elke strafzaak die aanhangig is tegen een adolescent in de categorie van 18- tot 23-jarigen (uitgebreid) te motiveren waarom er niet (of wel) voor toepassing gekozen is. Deze beantwoording is namelijk afhankelijk van onderzoek dat voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting gedaan wordt door in ieder geval de reclassering en eventueel door deskundigen. Dit verhoogd de werkdruk zowel voor de rechtsspraak als voor de reclassering. Bovendien wordt de snelheid van het proces hierdoor vertraagd, terwijl adolescenten juist vaak baat hebben bij een snel proces. Dit neemt echter niet weg dat deze adolescenten er ook bij gebaat zijn, als er een duidelijk criterium is wanneer het ASR wel of niet op hen van toepassing is. De open normen in de wettekst en het vaak ontbreken van een uitgebreide motivering in de jurisprudentie doen hier afbreuk aan. Dit wordt duidelijk wanneer de onderstaande omstandigheden147 bestudeerd worden die in de rechtspraak genoemd worden als zowel redenen om het ASR toe te passen, als redenen om het ASR niet toe te passen. Op deze wijze brengt de jurisprudentie geen eenduidige norm met zich mee.
Omstandigheden die genoemd worden om het ASR wel toe te passen: ● een stoornis of een gebrekkige ontwikkeling in de geestvermogens;
● achterstanden in de intellectuele, ego- en sociaal-emotionele ontwikkeling;
● gebrekkige persoonlijkheidsontwikkeling, onder andere in de vorm van narcistische en antisociale gedragskenmerken;
● het onvolledig uitontwikkeld zijn, waardoor de jongvolwassene nog niet zelfstandig in het leven staat;
● (negatieve) beïnvloedbaarheid;
● het niet kunnen overzien van oorzaak en gevolg; ● het afwezig zijn van contra indicaties; en
● de mogelijkheid van pedagogische beïnvloeding.
Daarbij merk ik op dat onderstaande omstandigheden specifiek benoemd zijn in de uitspraken waarin het ASR werd toegepast en deze omstandigheden niet geleid hebben tot heroverweging van de toepassing:
● eerdere veroordelingen; ● een ontkennende verdachte;
● een uitwonende verdachte of verdachte zonder opleiding; en ● eerdere hulptrajecten zonder succesvol eindresultaat.
Daar staan tegenover de omstandigheden die genoemd worden, in uitspraken waarin het ASR niet toegepast wordt, als aanleiding om het ASR niet toe te passen:
● het ontbreken van de mogelijkheid van pedagogische beïnvloeding; en ● contra-indicaties, te weten:
○ justitiële documentatie;
○ antisociale persoonlijkheidsproblematiek; ○ geen opleiding, werk of ander dagbesteding; ○ eerdere jeugdhulpverlening zonder gewenst effect; ○ middelenmisbruik/verslaving;
○ antisociaal gedrag; ○ de ernst van de feiten; en ○ een ontkennende verklaring.
Uit de lijstjes wordt duidelijk dat van belang is of het bij de specifieke jongvolwassene nog mogelijk is om deze op pedagogische wijze bij te sturen en weer op het juiste pad te krijgen. Dit is immers waarom het ASR in het leven geroepen is. Waar mogelijk dienen jongvolwassene nog op pedagogische wijze beïnvloed te worden, nu uit de neurobiologische onderzoeken gebleken is dat zij vaak nog niet volledig ontwikkeld zijn.
Daarentegen wordt merkwaardig vaak een omstandigheid zowel in het pro- als contra-lijstje genoemd. Discutabel zijn dan nog bijvoorbeeld de aanwezigheid van een strafblad of eerder toegepast hulptrajecten die hun vruchten niet hebben afgeworpen. Deze omstandigheden kunnen immers nog in het ene specifieke geval aanleiding zijn om aan te nemen dat pedagogische beïnvloeding niet (meer) werkt of juist in het andere geval aanleiding zijn om extra bij te sturen. Mijns inziens is het echter wonderbaarlijk om persoonlijkheidsproblematiek als contra-indicatie te zien. Dit is juist een reden waarvoor de toepassing van het ASR in het leven is geroepen. 148Ook de ernst van het feit wordt genoemd als contra-indicatie terwijl dit volgens de wetsgeschiedenis juist een reden is om het ASR wel toe te passen, nu dit kan duiden op achterstallige of problemen in de ontwikkeling van de jongvolwassenen en de mogelijkheid hierin bij te sturen. 149
Dat bovenstaande gebeurt bij verschillende rechtbanken en in verschillende uitspraken zou verklaard kunnen worden doordat de open norm nog niet (volledig) uitgekristalliseerd is. Daarbij komt dat het uitkristalliseren bij de rechtspraak plaatsvindt en hier in de beginfase de speelruimte bij de interpretatie nog groter is. Naarmate de tijd vordert zou de ruimte echter kleiner moeten worden, omdat er bij elke uitspraak duidelijker wordt hoe de norm geïnterpreteerd dient te worden.
De motivering van Rechtbank Noord-Nederland150 is derhalve mijns inziens echter opmerkelijk te noemen en de tegenstrijdigheid valt ook niet te verklaren door bovenstaande
148 zie Kamerstukken II 2012-13 33 498 nr. 3 p. 21 en 22. Hierin wordt aangegeven dat het ASR in gevallen van
psychisch en psychiatrische stoornissen toegepast kan worden op jongvolwassenen.
149 zie Kamerstukken II 2012-13 33 498 nr. 3 p. 21 en 22.
verklaring. In deze zaak wordt door de psychiater bij de betreffende jongvolwassene PTSS geconstateerd, daarnaast is sprake van chronisch middelenmisbruik, persoonlijkheidsproblematiek in de vorm van antisociale en narcistische persoonlijkheidsstoornis, hechtingsstoornis en zou de keuzevrijheid minder zijn dan die van