Uit de vorige hoofdstukken volgt de conclusie dat er nog geen eenduidige norm is voor de toepassing van het ASR wat leidt tot rechtsonzekerheid in de toepassing. Wat kan aan de rechtsonzekerheid gedaan worden zodat deze wet aan de ene kant flexibel kan blijven en er aan de andere kant toch meer rechtszekerheid gecreëerd kan worden.
5.1 Motiveringsplicht bij afwijzing vordering Adolescentenstrafrecht
Een van mijn aanbevelingen is reeds genoemd in het wetsvoorstel van het ASR, namelijk een aanvullende motiveringsplicht. Van deze aanvullende motiveringsplicht is echter om begrijpelijke redenen voor de inwerkingtreding van de wet afgezien. Het rechtsprekend apparaat zou hier enorm (en onnodig) onder komen te lijden. Het is echter spijtig dat in het arrest van de Hoge Raad 153een verdere beperking op de motiveringsplicht is komen te liggen, althans rechters hierdoor (nog) minder geprikkeld worden om uitgebreider te motiveren. In artikel 359 lid 2 Sv wordt er al een motiveringsplicht voorgeschreven voor de rechter. Indien er een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen wordt door de officier van justitie of de verdediging en de rechter wijkt hier in zijn beoordeling van afwijkt, dient hij de redenen te benoemen. Naar mijn mening blijkt deze motiveringsplicht echter niet voldoende te zijn. Wanneer de officier van justitie toepassing van het ASR vordert, wordt deze vordering vaak onderbouwd door rapportages van de reclassering en eventueel ook door rapportages van deskundigen. Toch volgt er de meeste gevallen geen uitgebreide motivering. Hetzelfde geldt voor verzoeken van de verdediging om het ASR toe te passen waarin 154
aangegeven wordt, waarom de verdachte gebaat zou zijn bij toepassing van het ASR. Bovendien geldt de motiveringsplicht van artikel 359 lid 2 Sv alleen indien de rechter afwijkt van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en derhalve niet in de gevallen wanneer de rechter meegaat in het standpunt.
Met deze aanbeveling wordt echter niet gepleit om de plicht in zijn geheel over te nemen zoals deze in het wetsvoorstel voorgesteld werd. Voorgesteld wordt om in die gevallen waarin de officier van justitie vordert om het ASR toe te passen er een aanvullende motiveringsplicht geldt. Dit geldt zowel voor het oordeel dat het ASR niet toegepast wordt, als in die gevallen waarin geoordeeld wordt dat het ASR wel toegepast dient te worden. Op deze wijze ontstaan er criteria die zowel aangeven waarom het ASR wel dient te worden toegepast en waarom het niet zou dienen te worden toegepast. Daarbij is het ook van belang dat de gerechten onderlinge uitspraken raadplegen zodat er eenheid ontstaat in deze criteria.
153Hoge Raad 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:1185, zoals gevonden in Mijnarends & Rensen, FJR
2017/61.
5.2 Besluitvormingsschema voor de rechter.
Bij het scheppen van eenheid van de normen zouden de rechters ook gebaat kunnen zijn met een beslissingsschema.
Hierbij kan gedacht worden aan het “landelijk vastgestelde wegingskader adolescentenstrafrecht”155 dat door de reclassering wordt gebruikt in het opstellen van het reclasseringsrapport. In dit wegingskader van de reclassering zijn criteria opgenomen die een rol spelen in afweging of de toepassing van het ASR wel of niet geadviseerd dient te worden. Nu dit om een landelijk wegingskader gaat, wordt in elke aanhangige strafzaak waarin overwogen wordt om het ASR toe te passen gebruik gemaakt van één en hetzelfde wegingskader. Ondanks dat de toepassing van de norm nog steeds ingevuld wordt de specifieke omstandigheden van dat geval, geldt bij elke beoordeling getoetst wordt aan dezelfde criteria van het wegingskader. Op deze wijze is het niet meer mogelijk om dezelfde omstandigheden te gebruiken als zowel een pro- al een contra indicatie.
Een ander voorbeeld kan zijn het door mr. drs. Y.N. van den Brink en prof. mr. T. Liefaard voorgestelde besluitvormingsschema156 voor de voorlopige hechtenis in het jeugdstrafrecht. Met dit besluitvormingsschema bieden zij een vijfstappenplan aan, waarin bij elke stap een vraag gesteld wordt. Indien op de eerste drie vragen bevestigende antwoorden volgen, is dit aanleiding om de voorlopige hechtenis te bevelen. De volgende twee vragen zien dan nog op het anticipatiegbod en de vraag of de voorlopige hechtenis geschorst dient te worden met eventueel bijzondere voorwaarden. Eenzelfde besluitvormingsschema voor rechters zou in het leven geroepen kunnen worden voor de vraag of het ASR toegepast dient te worden. De eerste vraag zou kunnen zijn of er sprake is van een gebrekkige (persoonlijkheids-) ontwikkeling of een achterstand in de ontwikkeling. Aanleiding voor het invoeren van het ASR, is het resultaat wat uit neurobiologische onderzoeken naar voren is gekomen. Namelijk dat de hersenen van jongvolwassenen vaak nog niet volledig ontwikkeld zijn. Bij de eerste vraag dient daarom gekeken te worden naar de ontwikkeling van de betreffende jongvolwassene.
De tweede vraag kan zien op de vraag of de mogelijkheid van pedagogische beïnvloeding aanwezig is. Bij de toepassing van het ASR komen immers de pedagogische sancties en maatregelen uit het jeugdstrafrecht tot de beschikking van de rechter om toe te passen. Indien naar grote mate van waarschijnlijkheid voorzien wordt, dat pedagogische beïnvloeding geen effect zal hebben op de betreffende jongvolwassene, zal de jongvolwassene ook niet gebaat zijn bij de toepassing van het ASR. Er is dan geen toegevoegde waarde ten opzichte van het commune strafrecht.
De mogelijke derde vraag is of de jongvolwassene zelf openstaat voor een pedagogische aanpak. Indien hij nog wel pedagogisch bijgestuurd kan worden, maar aangeeft niet mee te
155 Richtlijnen en kader voor strafvordering jeugd en adolescenten, inclusief strafmaten Halt. 156Brink, van den & Liefaard, Strafblad 2014/1, p. 44 tot en met 55.
willen werken of zelfstandig zijn leven op te willen bouwen, is de kans op een succesvol
resultaat via het jeugdstrafrecht een stuk minder reëel. 5.3 Grotere stimulans voor officier van justitie vordering ASR Opvallend aan de bestudeerde uitspraken in hoofdstuk drie is dat in de meeste gevallen
waarin het ASR toegepast wordt, de officier van justitie of de advocaat-generaal de toepassing gevorderd heeft. Wanneer het ASR niet toegepast wordt, ontbreekt vaak ook een vordering. Dit heeft te maken met de regiefunctie die de officier van justitie gekregen heeft
bij het ASR. Het is aan de officier van justitie om in een zo vroeg mogelijk stadium de
afweging te maken om wel en of niet de toepassing van het ASR te vorderen. Dit begint al bij
de inbewaringstelling van de jongvolwassenen, omdat de jongvolwassene of in de reguliere
penitentiaire inrichting of in justitiële jeugdinrichting geplaatst zal worden bij een bevel tot
bewaring. Uit de ‘Brief van de Minister voor Rechtsbescherming 157 blijkt al dat er een stijgende lijn in
de toepassing van het ASR merkbaar is. Dit is hoogstwaarschijnlijk toe te schrijven aan de
nieuwe regiefunctie van de officier van justitie. Dit was immers een van de toegevoegde
waarde die aan de vernieuwing van het systeem toegekend werd. Daarbij komt dat er in die
gevallen waarin de toepassing gevorderd wordt, er ook een rapport van de reclassering en
vaak tevens van deskundigen aanwezig is waarop de rechters om hun oordeel kunnen
baseren. Uit onderzoek blijkt echter dat lang niet in alle gevallen de officieren van justitie de
regiefunctie bekleden, maar het initiatief bij de reclassering leggen. Zo zou de reclassering
weer varen op de sturende rol van de officier van justitie vanwege de gegeven regiefunctie. 158
Mogelijkheid bestaat dat daardoor in minder gevallen een rapport opgesteld wordt, wat een
gemiste kans kan zijn voor de toepassing van het ASR in dat specifieke geval. Dit leidt er op
zijn beurt weer toe dat er onduidelijkheid ontstaat over de afweging in welke gevallen wel en
in welke gevallen er geen toepassing gevorderd geacht dient te worden. Dit gegeven wordt eveneens gesteld in een eerder uitgekomen evaluatierapport van het
WODC.159 Van belang bij de selectie is namelijk of in de praktijk vergelijkbare afwegingen
gemaakt worden. Niet alleen vanwege de mogelijke afwachtende houding van de officier en
de reclassering ten opzichte van elkaar, maar ook door de Jeugdwet is de mogelijkheid dat er
op regionaal niveau er meer verschillen zullen optreden, nu het aanbod van de jeugdreclassering kan verschillen per gemeente. 160 Een grotere stimulans voor de officier van justitie om vanaf de beginfase van het proces de
leiding te nemen, zou dus een positieve invloed kunnen betekenen op de toepassing van het 157 Kamerstukken II 2017-18 28 741 nr. 39.
158 Mijnarends & Rensen, FJR 2017/14, gevonden in voetnoot 27. 159Laan, van der e.a., 2016.
ASR. Wanneer de toepassing vaker gevorderd zal worden, zal in lijn met de resultaten uit het jurisprudentieonderzoek van hoofdstuk 2161 het ASR vaker toegepast worden. Of in ieder geval vaker onder de aandacht komen bij de rechters. In combinatie met de andere aanbevelingen draagt dit weer bij aan het scheppen van een eenduidige criteria, wat de rechtszekerheid ten goede komt.
Daarbij is het echter wel van belang dat ook bij de selectie er eenduidige criteria gelden, die ondanks de Jeugdwet, zo min mogelijk verschillen per regio/gemeente.
5.4 Specialisme officieren van justitie en rechters bij vordering ASR
Een andere aanbeveling is om in geval van een vordering tot toepassing van het ASR de betreffende officier van justitie, rechter(s) en eventueel de advocaat gespecialiseerd dienen te zijn in het jeugdstrafrecht. In de jeugdstrafzaken van minderjarige verdachten is dit tevens al het geval. Sterker nog een advocaat kan niet toegevoegd worden aan een jeugdstrafzaak, indien deze niet beschikt over de specialisatie jeugdzaken. 162
Bij het wetsvoorstel is ervoor gekozen dat niet in alle strafzaken tegen adolescenten een speciale jeugdofficier van justitie en kinderrechter aan de zaak te koppelen. Deze keus werd gemotiveerd onder het mom dat dit niet in alle gevallen noodzakelijk is ten aanzien van jongvolwassenen die als volwassenen behandeld worden in de strafvordering. 163 Bij deze keuze en motivering is echter niet stil gestaan bij die gevallen waarin dit wel noodzakelijk is. Juist nu het hier om een maatwerkaanpak gaat, zou er per geval gekeken moeten worden of het wel noodzakelijk is om een jeugdofficier of kinderrechter op de zaak te zetten. Er zou aan gedacht kunnen worden om in die gevallen waarin het ASR gevorderd wordt wel te kiezen voor deze jeugdofficier in combinatie met een kinderrechter. Zij beschikken immers al over de kennis van de ontwikkeling van jeugdigen, wat goed van pas komt bij de vraag of de betreffende jongvolwassene nog niet volledig ontwikkeld is en derhalve gebaat is bij toepassing van het ASR. In het onderzoek 164verricht door prof. mr. E.M. Mijnarends en mr. E.R. Rensen komt onder andere naar voren dat de ‘gewone’ officier van justitie wel over enige kennis beschikt over het ASR vanwege de aandacht die er geweest is in verband met de inwerkingtreding, maar dat deze kennis ondertussen verzwakt is. Door jeugdofficieren in te zetten, kan dus al veel gewonnen worden, nu de kennis al aanwezig is en actueel gehouden wordt. 165
Ook in een eerder evaluatierapport van het WODC 166 wordt aangegeven dat de kennis van officieren van justitie, rechters en professionals bij de reclassering en het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP) over de mogelijkheden van het
161 Eveneens als in de jurisprudentie onderzoek van: Mijnarends & Rensen, FJR 2017/14. 162 Kenniswijzer Raad voor Rechtsbijstand:
https://www.rvr.org/Informatie+voor+advocaten/over-aanvragen/inschrijven/specialisaties/inschrijving-specialis aties.html.
163Kamerstukken II 2012-13 33 498 nr. 3. 164Mijnarends & Rensen, FJR 2017/14. 165Mijnarends & Rensen, FJR 2017/14. 166 Laan, van der e.a., 2016.
jeugdstrafrecht van invloed zijn op “een gepaste advisering, vordering en sanctionering” 167 en dat ook de selectie afhankelijk is van de kennis en kunde van onder andere het Openbaar Ministerie (OM).168 Voldoende kennis over het ASR (en het jeugdstrafrecht) is daarom van groot belang.
Ook zou het een mogelijkheid kunnen zijn om van de advocaat de specialisatie jeugdzaken te vereisen in gevallen waarin het ASR gevorderd wordt. Nu op dit moment de extra motiveringsplicht ontbreekt en een uitgebreide motivering afhangt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de officier van justitie dan wel de advocaat, is er daarmee ook een belangrijke rol bij de advocaat neergelegd. Wanneer de advocaat over de juiste kennis beschikt omtrent het ASR is zowel zijn cliënt hierbij gebaat als het ASR en daarmee het scheppen van eenduidige criteria voor de toepassing. Immers met een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt afkomstig van de advocaat dient de rechter, op grond van de reeds bestaande motiveringsplicht, de beslissing met redenen te omkleden, indien van dit standpunt afgeweken wordt.
Bij het vereisen van specialisme van de advocaat dient er echter wel de volgende kanttekening gemaakt te worden. Gevolg van dit vereist kan zijn dat de jongvolwassene dient te veranderen van advocaat, indien zijn huidige (toegevoegde) advocaat niet over het specialisme jeugdzaken beschikt. Dit zou de jongvolwassene kunnen schaden in zijn verdediging.
5.5 Tussenconclusie
Aldus zijn er vier mogelijkheden aangedragen waarmee er zorg gedragen kan worden voor meer duidelijkheid in de toepassing van het ASR en de daarbij behorende criteria.
Enkele van deze aanbeveling zijn eerder in het wetsvoorstel ter sprake gekomen, zoals een extra motiveringsplicht voor de rechter en het toewijzen van een speciale jeugdofficier en kinderrechter aan zaken waarin het ASR gevorderd is. Beide werden echter niet nodig geacht en zijn derhalve geschrapt uit het wetsvoorstel en zijn daarom ook niet ingevoerd. In de praktijk en de literatuur wordt echter naar voren gebracht dat extra motivering en kennis bijdragen aan een beter toepassing van het ASR.169 Immers brengt het specialisme van de jeugdofficier en kinderrechter meer kennis met zich mee, wat nodig is om een juiste afweging te maken uit de rapporten van de reclassering en deskundigen. Een aanvullende motiveringsplicht zorgt voor meer inzicht in de redenering waarom bepaalde criteria genoemd worden en helpt met het creëren in eenheid van deze criteria.
Daarnaast is er de mogelijkheid van een beslissingsschema voor de rechter. Ook hiermee kan meer eenheid ontstaan, indien elke rechter eenzelfde schema gebruikt. Ook het OM en de reclassering hebben een factsheet respectievelijk een wegingskader bij het nemen van hun
167 Laan, van der e.a., 2016, p. 83. 168Laan, van der e.a., 2016, p. 132.
169 Voorbeelden hiervan zijn eerder genoemd artikel van Mijnarends & Rensen, FJR 2017/14 en het
beslissing omtrent de vordering dan wel advies. Mooier zou nog zijn als deze ‘tools’ van de verschillende organisaties elkaar overlappen. Dit draagt immers bij aan eenheid over het geheel van de toepassing.
Verder is er dan de aanbeveling om voor een grotere prikkel te zorgen bij officieren van justitie om het ASR te vorderen. De aanbeveling overkoepeld de andere aanbevelingen. Bij een grotere stimulans, kan dit leiden tot meer zaken waarin er geoordeeld wordt over de toepassing. Wanneer er een beslissingsschema is waaraan de vordering getoetst kan worden en er uitgebreidere motiveringen volgen brengt dit de uitkristallisering van de open normen met zich mee. Indien dit gecombineerd wordt met de kennis van een kinderrechter en jeugdofficier, zal de verwarring over de open normen en wanneer deze van toepassing zijn afnemen.
6. Conclusie
Hoewel de mogelijkheid van het Adolescentenstrafrecht nog niet lang onder deze naam valt, is de toepassing toch al geruime jaren van toepassing. Uit de bestudeerde wetsgeschiedenis in hoofdstuk twee blijkt immers dat met de invoering van de wetswijziging in 1965 170 het mogelijk werd voor de rechter om verdachten tussen de 18 en 21 jaar te berechten volgens het jeugdstrafrecht.
Sindsdien is er veel veranderd. Niet alleen de persoonlijkheid is een grond om artikel 77c Sr toe te passen, maar ook de omstandigheden waaronder het feit gepleegd is, zoals destijds in een afgewezen amendement171 van de heer C. Berkhouwer voorgesteld werd. Daarnaast is ook de maximum leeftijdsgrens verhoogd van 21 naar 23 jaar, is er een regiefunctie voor de officier van justitie weggelegd en verdient het de voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium over de toepassing na te denken. Dit heeft immers invloed bij de eventuele voorlopige hechtenis van de jongvolwassene. Afhangend van de keus van de officier van justitie zal deze plaatsvinden in een reguliere penitentiaire inrichting of bij een vordering ASR in een justitiële jeugdinrichting. Aanleiding voor de recente wijzigingen zijn de nieuwe neurobiologische inzichten over de ontwikkeling van het brein van jongvolwassenen. Een pedagogische aanpak kan daarom beter aanslaan op jongvolwassenen. Dit met het oog op de vaardigheden die nog volop in ontwikkeling zijn en zien op aspecten waarin de verantwoordelijkheid en daarmee verwijtbaarheid van het plegen van delict gekoppeld worden.
Wanneer bedoelde inzichten echter aanzet geven tot de toepassing is nog niet in zijn geheel duidelijk. Uit het jurisprudentieonderzoek in hoofdstuk drie blijkt dit door de uiteenlopende en door elkaar gebruikte criteria, die zowel als pro- en contra-indicaties (criteria) genoemde worden in de beoordeling van de rechter. Al in het wetgevingsproces van het ASR, zoals besproken in hoofdstuk twee, is geregeld gevraagd om concretere beschrijvingen of situaties waarin de toepassing wenselijk geacht wordt. Er zijn daaropvolgend enkele omstandigheden door de staatssecretaris omschreven.172 Daarbij is echter niet zozeer aangegeven of deze omstandigheden bedoeld zijn als criteria om het ASR toe te passen of hier juist vanaf te zien. De normen ‘persoonlijkheid van de dader’ en ‘de omstandigheden waaronder het feit begaan is’ zijn dusdanig ruim, dat niet duidelijke is bij welke persoonlijkheidsstoornissen of gebrekkige ontwikkelingen toepassing opportuun geacht wordt. Ook de ernst van het feit of de justitiële documentatie weegt de ene keer wel mee en de andere keer niet. Dit komt naar voren uit de bestudeerde jurisprudentie in hoofdstuk drie.
De verwarring leidt door de uiteenlopende uitspraken tot meer onduidelijkheid. Uit het
170Kamerstuk II 1955-1956 4141 nr. 1.
Naast deze wijziging werd vanaf dit moment onder andere het ‘criminele kind’ vanuit een andere invalshoek benaderd werd en de psychologische aanpak toegevoegd werd aan het jeugdstrafrecht.
171Kamerstukken II 1960/61 41 41 nr. 29.
literatuur- en jurisprudentieonderzoek van hoofdstuk vier is gebleken dat hoewel er zelden aangenomen wordt dat een strafbaarstelling ontoepasbaar is, dit toch kan leiden tot de verwarring en onduidelijkheid. Deze verwarring en onduidelijkheid kunnen uiteindelijk weer leiden tot rechtsonzekerheid. De norm is immers zo open geformuleerd, dat er meerdere en tegenstrijdige interpretaties mogelijk zijn. Open normen zijn niet te voorkomen, omdat het immers niet te voorzien is welke veranderingen de toekomst zal brengen. Ook het risico van ‘underinclusive’ normen moet beperkt worden. In hoofdstuk vier wordt geconcludeerd dat het gevolg hiervan kan zijn dat de interpretaties dusdanig ruim zijn dat dit leidt tot rechterlijke willekeur. De beoordeling van het specifieke geval met bijbehorende omstandigheden kunnen niet meer teruggebracht worden tot een criterium. Soortgelijke gevallen kunnen door het ontbreken van een criterium verschillend behandeld worden, wat aldus rechterlijke willekeur als gevolg heeft. 173
Bovenstaande blijkt in hoofdstuk vier ook het geval te zijn bij de toepassing van het ASR. De uiteenlopendheid van de interpretaties in de uitspraken 174 leidt er mijns inziens ook toe dat er in soortgelijke gevallen criteria op andere manieren ingezet worden, in de ene zaak als pro-