Mr. M. Kroes
1 INLEIDING
De Commissie Gelijke Behandeling nam in 2006 een opmerkelijk initiatief. Zij deed met elf andere organisaties een oproep in de verkiezingscampagne aan de lijst-trekkers van twaalf politieke partijen.1De organisaties vragen om een actieve inzet voor maatschappelijke participatie en gelijke kansen voor iedereen. Een mooie opstap naar het jaar 2007 waarin de nieuwe vereniging tegen discriminatie ‘Art. 1’ van start gaat. Het Landelijk Bureau ter bestrijding van Rassendiscriminatie en de Landelijke Vereniging van anti-discriminatiebureaus gaan in de nieuwe vereniging gefuseerd verder om grondenbreed gelijke behandeling te bevorderen en discrimi-natie te voorkomen en te bestrijden. Voor de ‘nieuwkomer’ handicap of chronische ziekte betekent dit de eerste stap in de ontwikkeling van onafhankelijke expertise.2
Het jaar 2007 is ook het Europese Jaar van Gelijke Kansen voor iedereen. Zowel Europees als nationaal zullen allerlei activiteiten worden ontplooid die gericht zijn op een grondenbrede aanpak.3
Maar nu eerst 2006. De Commissie ontving 89 verzoeken met betrekking tot han-dicap en chronische ziekte.4 Dit is 13% van de totale instroom. Waren er in 2005 36 oordelen over onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, in 2006 is dit aantal gedaald naar 26. De meeste oordelen betreffen arbeid. Bij het beroeps-onderwijs staat het thema doeltreffende aanpassing centraal. Alvorens een aantal oordelen die betrekking hebben op arbeid en beroepsonderwijs te bespreken wordt echter stilgestaan bij relevante nationale en internationale ontwikkelingen op het gebied van gelijke behandeling van mensen met een (functie)beperking.
2 ONTWIKKELINGEN
Een aantal bekende onderwerpen passeert hieronder de revue. Stilgestaan wordt onder meer bij de stand van zaken met betrekking tot de uitbreiding van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), het VN-verdrag inzake de rechten van mensen met een (functie)beperking, een uit-spraak van het Hof van Justitie EG en een van de Hoge Raad. Kort wordt aandacht besteed aan de discussie rond de uitbreiding van de gronden in artikel 1 van de Grondwet en wordt melding gemaakt van de inwerkingtreding van het strafrechte-lijke discriminatieverbod.
1 De volledige oproep is o.m. te raadplegen op www.cgb.nl.
2 Meer informatie is te vinden op www.lbr.nl; gelijkberechtiging is wel onderdeel van het werkplan van de Chronisch zieken en Gehandicapten Raad, deze koepel treedt op als landelijke collectieve belangenbeharti-ger.
3 Voor meer informatie zie www.agentschap.szw.nl. 4 Zie Nieuwsbrief CGB nr. 3.
2.1 Uitbreiding WGBH/CZ
Na drie jaar gelding van de WGBH/CZ is de eerste aanbouw van de wet een stap-je dichterbij gekomen. Op 29 mei 2006 dienden de leden Smits, Rouvoet en Azough het voorstel van wet bij de Tweede Kamer in waarmee de reikwijdte van WGBH/CZ wordt uitgebreid tot het primair en voortgezet onderwijs.5 De indie-ners vroegen advies aan de CGB, dat stelt dat het voorstel tot uitbreiding van de reikwijdte van de WGBH/CZ, in de zin dat alle terreinen van het onderwijs wor-den bestreken, wenselijk en noodzakelijk is.6Daarbij wordt aangetekend dat meer inspanningen noodzakelijk zijn om de gelijke toegang tot het onderwijs voor men-sen met een handicap of chronische ziekte en de vrije keuze tusmen-sen regulier en spe-ciaal onderwijs te waarborgen.
Op 1 november 2006 bereikte – na enige vertraging – de Kamer het voorstel met betrekking tot de uitbreiding met wonen.7Vermelding verdient hier een enkel punt uit het advies van de Raad van State.8 De Raad toont zich bezorgd over de ver-houding tussen de uitgebreide WGBH/CZ en de nieuwe Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). De door het kabinet in het voortraject gemaakte keuze om de uitbreiding van de WGBH/CZ te zien naast de fysieke woningaanpassingen zoals geregeld in de Wet voorzieningen gehandicapten (Wvg) is door de Wmo – waarin de gemeenten een grotere beleidsvrijheid op dit terrein toekomt – in een ander dag-licht komen te staan. Het tweede punt betreft de verhouding tussen de uitbreiding van de WGBH/CZ en de op handen zijnde Integratiewet. De Raad plaatst vraag-tekens bij de nu ingezette uitbreiding WGBH/CZ en in het licht van de wense-lijkheid om tot integratie van gelijkebehandelingswetgeving te komen.9 Dit wekt enige verbazing omdat in het eerste concept voorstel voor een Integratiewet juist al rekening was gehouden met de toegezegde uitbreiding(en) van de WGBH/CZ. Net voor de eerste vergadering van de Tweede Kamer in de nieuwe samenstelling zag het voorstel inhoudende vervroeging van de inwerkingtreding van de openbaar vervoersbepalingen van de WGBH/CZ het licht.10De leden Smits en Bussemaker tekenden hiervoor. Het voorstel beoogt de artikelen 7 en 8 van de WGBH/CZ per 1 januari 2008 van kracht te laten worden.
Het jaar 2006 werd afgesloten met een brief van de staatssecretaris VWS waarin de visie over de uitbreiding van de WGBH/CZ met de sector goederen en diensten werd uiteengezet:
“De Wgbh/cz geeft invulling aan het tweede spoor; het bieden van rechtsbescherming tegen ongerechtvaardigde (on)gelijke behandeling. De notie is belangrijk omdat uitbreiding van de Wgbh/cz alleen, niet kan leiden tot de gewenste verbetering. Wetgeving is één van de middelen die daaraan kan bijdragen. In de visie van het kabinet dient
terughoudend-5 Kamerstukken II 2005/06, 30 570, nrs. 1-3.
6 CGB advies/2006/14 inzake het voorstel van wet van de leden Smits, Rouvoet en Azough tot wijziging van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) in verband met uit-breiding van de reikwijdte tot het primair en voortgezet onderwijs, op verzoek van de indieners van het wets-voorstel.
7 Kamerstukken II2006/07, 30 859, nrs. 1-3. 8 Kamerstukken II2006/07, 30 859, nr. 4.
9 Idem, p. 2 waar de Raad adviseert nader in te gaan op de samenhang tussen de twee wetgevingstrajecten en de opportuniteit van het huidige wetsvoorstel te motiveren.
10 Kamerstukken II2006/07, 30 878, nrs. 1-3; CGB advies/2007/02 inzake het voorstel van wet van de leden Smits en Bussemaker tot wijziging van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziek-te (WGBH/CZ) in verband met uitbreiding van de reikwijdziek-te tot het openbaar vervoer, op verzoek van de indieners van het wetsvoorstel.
heid met wetgeving betracht te worden. Uitbreiding van de Wgbh/cz met het aanbieden van goederen en diensten zal een effectief en efficiënt sluitstuk moeten zijn om te zorgen dat mensen kunnen meedoen en in het uiterste geval een beroep kunnen doen op de Commissie gelijke behandeling of de rechter als sprake is van ongerechtvaardigde (on)gelij-ke behandeling.”11
2.2 VN-conventie
Op 13 december 2006 werd door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties de tekst aangenomen van het Verdrag inzake de rechten van mensen met (functie)beperkingen.12Een mijlpaal in de geschiedenis van de VN. Niet alleen van-wege de inhoud, maar ook omdat dit verdrag in relatief korte tijd tot stand is geko-men en omdat in die vijf jaar intensief met de doelgroep is overlegd. Niet eerder hebben betrokken NGO’s in VN-kringen een dergelijke rol kunnen vervullen. Het is met name dankzij die betrokkenheid dat in het Verdrag onmiskenbaar sprake is van een verschuiving van uitgangspunten.13 De burger met (functie)beperkingen staat centraal. Het gaat dan ook over deelname aan de samenleving, over gelijke behandeling, over zelfregie, over toegankelijkheid et cetera. Het medische model is nu op mondiaal niveau definitief vervangen door het sociale model.14
Het kabinet heeft bij monde van de staatsecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) en de minister voor Ontwikkelingssamenwerking de Tweede Kamer toegezegd het Verdrag te ratificeren.15Het is nog lastig in te schatten wat de natio-nale consequenties van ratificatie door Nederland van het Verdrag zullen zijn. Zeker lijkt dat het voeren van een ‘inclusief beleid’ – als opvolger van het ‘oude’ gehan-dicaptenbeleid – dan niet langer een nobel streven zal zijn, maar een verdragsver-plichting.
2.3 Hof van Justitie EG
Op 11 juli 2006 deed de Grote Kamer van het HvJ EG een belangwekkende uit-spraak over de reikwijdte van Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 novem-ber 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep met betrekking tot de grond handicap.16Het Hof oordeelde dat:
1) Een persoon die uitsluitend wegens ziekte door zijn werkgever is ontslagen, valt niet bin-nen het algemene kader ter bestrijding van discriminatie op grond van handicap, dat is geschapen bij richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.
2) Het in de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/78 vastgestelde ver-bod van discriminatie op grond van handicap op het gebied van ontslag verzet zich tegen een ontslag wegens een handicap dat, rekening houdend met de verplichting om in
redelij-11 Kamerstukken II 2006/07, 29 355, nr. 35; in het regeerakkoord ‘Samen werken, samen leven’ van CDA, PvdA en CU van 7 februari 2007 staat dat de uitbreiding WGBH/CZ met kracht zal worden voortgezet (Kamerstukken II 2006/07, 30 891, nr. 4, p. 20).
12 Zie voor de tekst en totstandkoming: http://www.un.org/esa/socdev/enable. 13 Door de International Disability Caucus aangeduid als ‘paradigm shift’.
14 Vgl. Redactioneel, NJCM-Bulletin 2006, p. 787-789; in NJCM-Bulletin 2007-2 (p. 116-124) is verschenen R.Böcker en M.Kroes, ‘Verdrag en Facultatief Protocol inzake de rechten van mensen met (functie)beperkingen:
mijl-paal in ontwikkeling mensenrechten’.
15 Kamerstukken II2006-07, nr. 29 355, nr. 34 en Kamerstukken II 2006-07, nr. 30 540, nr. 4.
16 HvJ zaak C-13/05, Chacón Navas; zie G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, ‘Kroniek van het sociaal
ke aanpassingen voor gehandicapten te voorzien, niet gerechtvaardigd wordt door het feit dat de betrokken persoon niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van zijn functie uit te voeren.
3) Ziekte als zodanig kan niet worden beschouwd als een bijkomende discriminatiegrond naast de andere door richtlijn 2000/78 verboden gronden.
De antwoorden op de eerste en derde prejudiciële vraag beperken de rechtsbe-scherming door ziekte als zodanig buiten de werkingssfeer van de Richtlijn te ver-klaren. Voor Nederland lijkt dit niet zo relevant omdat de nationale rechtsbescher-ming zich in ieder geval uitstrekt tot chronische ziekte.17
2.4 Hoge Raad over bovenregionaal vervoer
In de afgelopen jaren kon melding gemaakt worden van het verloop van de gerech-telijke procedure die de Chronisch zieken en Gehandicapten Raad c.s. hebben aan-gespannen tegen de limitering van het aantal te reizen kilometers met het voor gehandicapten geschikte bovenregionale vervoerssysteem. Het systeem biedt gebruikers de mogelijkheid om tegen vergoeding van openbaar vervoertarief gebruik te maken van aangepast vervoer. Voor de meeste gebruikers is er een bud-get van 750 kilometer per jaar beschikbaar.18Op de valreep van 2006 deed de Hoge Raad uitspraak.19De Hoge Raad laat het oordeel van het Gerechtshof Den Haag in stand waarin geen verband wordt aangenomen tussen de (on)mogelijkheden voor verplaatsing door het land door gehandicapten en hun grondrechten. Het beroep op gelijke behandeling, respect voor het privé- en gezinsleven, de bewegingsvrijheid en het eigendomsrecht van het EVRM is tevergeefs gedaan. De Hoge Raad ver-wijst eisende partijen terug naar de politiek. De vraag kan worden opgeworpen of de limitering van het door gehandicapten te reizen aantal kilometers – bij afwezig-heid van voor hen toegankelijk regulier openbaar vervoer – toetsing aan het hier-boven genoemde VN-Verdrag zou kunnen doorstaan.
2.5 Artikel 1 Grondwet
In mei 2006 bood de minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties het rapport van de Commissie rechtsbescherming non-discriminatiegronden aan de Tweede Kamer aan.20Dit rapport is een gevolg van de motie Rouvoet c.s. van 20 december 2001. Deze motie roept op tot het opnemen van de grond handicap en chronische ziekte in artikel 1 van de Grondwet.21Het onderzoek van de Commissie beperkt zich niet tot de grond handicap, maar bespreekt de meerwaarde van het toe-voegen van gronden aan de tweede zin van artikel 1 Grondwet. De Commissie concludeert dat het opnemen van een bepaalde grond in artikel 1 niet per definitie leidt tot een structurele verhoging van de rechtsbescherming voor die grond. In het rapport vond de CGB aanleiding om een nadere brief aan de minister voor Bestuurlijke Vernieuwing te sturen.22 De hardste noten die in de brief gekraakt worden betreffen de afwezigheid van juridische onderbouwing (in de zin van
recen-17 Zie daarover overigens oordeel 2006-249.
18 In uitzonderingsgevallen kan een hoog budget van 2250 km worden toegekend. 19 LJNAY 8050; Gezondheidsrecht Jurisprudentie 2006, nr. 20 m.nt. A.C. Hendriks. 20 Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 355, nr. 28.
21 Kamerstukken II2001/02, 28 000 XVI, nr. 63
22 Zie www.cgb.nl brief van 13 juni 2006; vgl. ook http://www.cg-raad.nl/gelijkebehandeling/20060530a.doc brief van 22 mei 2006.
te jurisprudentie) van de conclusies en het feit dat de Commissie rechtsbescherming onvoldoende oog heeft voor de verschillen tussen het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel. Wordt vervolgd?
2.6 Strafrecht
Per 1 januari 2006 is het strafrechtelijke discriminatieverbod op grond van lichame-lijke, psychische of verstandelijke handicap in werking getreden.23 Het Ministerie van Justitie heeft onder het motto ‘Gewoon meedoen’ een publiciteitscampagne gestart.24
De Werkgroep Integratie Gehandicapten (WIG) Nijmegen heeft op donderdag 14 december op grond van het discriminatieverbod aangifte bij de politie tegen TNT Post gedaan. De aanklacht luidt dat TNT Post bewust in gebreke is gebleven om haar nieuwe brievenbussen toegankelijk te maken voor kleine mensen en personen in een rolstoel.
3 INTERMEZZO
Alvorens tot een bespreking van de oordelen op het terrein van arbeid en onderwijs te komen, verdient een niet-ontvankelijkheidoordeel de aandacht. Een vereenvou-digde procedure leidde tot beschouwingen over de reikwijdte van de WGBH/CZ. Verzoekster heeft geklaagd over ongelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte van haar moeder.25De moeder van verzoekster heeft een onge-neeslijke ziekte. Verzoekster stelt dat dit gegeven (mede) een rol heeft gespeeld bij haar afwijzing voor een stageplaats in een universitair medisch centrum. De Commissie onderzoekt uitvoerig of en wanneer de WGBH/CZ bescherming kan bieden in geval van ongelijke behandeling op grond van een handicap of chronische ziekte van een derde.
De CGB staat eerst stil bij de vraag of hier sprake kan zijn van een ‘vermeende’ han-dicap. De Commissie stelt voorop dat noch gesteld, noch gebleken is van de ver-onderstelling bij verweerder dat verzoekster zelf de ziekte van haar moeder heeft of zal krijgen; geen sprake van vermeende handicap dus. In het hypothetische geval dat de psychische gesteldheid van de dochter – als gevolg van de ziekte van de moeder – een rol zou hebben gespeeld bij het afwijzen voor een stageplaats, kan slechts spra-ke zijn van een tijdelijspra-ke gesteldheid die niet als (vermeende) handicap kan worden beschouwd. De volgende vraag die de CGB beantwoordt betreft die naar medebe-nadeling bij onderscheid jegens een derde. Hiervan kan evenmin sprake zijn omdat de moeder zelf niet is benadeeld. Ten slotte staat de CGB stil bij de mogelijkheid van onderscheid op grond van verminderde beschikbaarheid of inzetbaarheid in verband met de handicap of chronische ziekte van een derde. Dit lijkt een hoogst actuele vraag in een tijd waarin de combinatie zorg en arbeid nogal wat eist van mantelzorgers.26De CGB ziet in het voorliggende geval echter, omdat een
onder-23 Zie W. Brussee en M. Kroes, ‘Handicap of chronische ziekte’, in: S.D. Burri (eindred.), Gelijke behandeling:
oordelen en commentaar 2005, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, p 115-129. 24 Zie www.justitie.nl.
25 Oordeel 2006-227.
26 Terzijde kan nog worden opgemerkt dat vrouwen een aanmerkelijk groter aandeel hebben in de mantelzorg; vgl. NIZW Emancipatiemonitor 2006 In 2005 hadden 840.000 vrouwen en 74.600 mannen van 15-64 jaar te maken met een ernstig zieke(n) of hulpbehoevende(n) in hun omgeving.
scheid noch is gesteld, noch is gebleken, geen aanleiding om te onderzoeken of de WGBH/CZ in dergelijke situaties bescherming zou bieden.
De Commissie komt tot de conclusie dat het niet gaat om een identiteitskenmerk van verzoekster zelf, noch om een nadeel dat door de derde, bij wie wel het beschermde identiteitskenmerk hoort, geleden wordt. Hiermee valt het verzoek buiten het bereik van de WGBH/CZ.
4 ARBEID
4.1 Individuele toetsing vereist
In lijn met oordeel 2005-78 bevestigt de CGB dat diabetes mellitus type 1 geen absolute contra-indicatie is voor het vervullen van een functie. Ging het destijds om een politieagent in opleiding, nu betreft het een opleidingsplaats voor cabin attendant bij een luchtvaartmaatschappij.27Zowel de werkgever als de ARBO-dienst hebben onvoldoende onderzocht wat de mogelijkheden van verzoekster zijn. Zij handelen beide in strijd met de WGBH/CZ.
Het klakkeloos concluderen dat de kandidaat niet geschikt is voor voordracht als rayonopzichter met verwijzing naar zijn leeftijd en handicap kan evenmin door de beugel.28De WGBH/CZ vereist onderzoek per vacature naar de mogelijkheden de functie – eventueel met aanpassingen – te vervullen.
Manische depressiviteit maakt een sollicitant niet per definitie ongeschikt voor de functie van reisleider. Ook hier weer geldt een onderzoeksplicht.29Dit is een krach-tig signaal van de CGB – met verwijzing naar de memorie van toelichting bij de WGBH/CZ – tegen het zich laten leiden door stereotyperingen of algemene opvat-tingen. Werkgevers (ook potentiële) dienen de individuele situatie – al dan niet met mogelijkheid tot doeltreffende aanpassing – te beoordelen. Deze boodschap wordt nog eens bevestigd in oordeel 2006-137 waarin een tolk gebarentaal tijdens het sol-licitatiegesprek werd verzocht niet te tolken voor de dove sollicitant. Dit om vast te stellen of zonder tolk communicatie mogelijk was. Verzoeker voelde zich hierdoor overrompeld en heeft volgens de CGB geen ruimte gekregen om te laten zien of hij geschikt was voor de functie financieel-administratief medewerker.
4.2 Geen gelijke gevallen
Een WAO-gerechtigde kan zich niet vergelijken met arbeidsgeschikte werknemers die door willen en kunnen werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en zo een hoger ouderdomspensioen opbouwen.30De CGB herhaalt in dit
27 Oordelen 2006-2 en 2006-3; zie ook Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen oordelen 2005-11 en 2005-12.
28 Oordeel 2006-16; in dit oordeel geeft de CGB overigens aan aanvullende vragen te hebben gesteld. Dit gebeurt wel vaker en is geen uitzondering. In oordeel 2006-24 was de door verzoeker aangedragen informa-tie blijkbaar dermate gering dat de CGB zelfs daar geen aanleiding voor zag.
29 Oordeel 2006-77; zie ook 2006-118 waarin bekkeninstabiliteit van verzoekster haar vaste aanstelling als ver-pleegkundige op de afdeling neurologie in de weg stond en oordeel 2006-35 waarin een zorginstelling de onderzoeksplicht heeft om na te gaan of een slechthorende sollicitant niet met een doeltreffende aanpassing – in dit geval geen nachtdiensten verrichten - in aanmerking kan komen voor een opleidingsplek als verpleeg-kundige A. Waarbij dan nog in het midden wordt gelaten of het draaien van nachtdiensten wel een wezen-lijk onderdeel van de opleiding is.
oordeel het standpunt dat als er sprake is van sociaal beleid (art. 3, eerste lid, onder-deel b, WGBH/CZ), dit niet automatisch betekent dat dit in alle afzonderlijke onderdelen voordelig hoeft uit te pakken. Het gaat dan om het bezien van de tota-liteit. De voortzetting van de WAO-uitkering na de zestigste verjaardag kan op dit onderdeel tot een minder gunstige uitkomst leiden.
Vergelijkbaar is het oordeel over het in mindering brengen van een ongekorte Flexibele Pensioen Uitkering (FPU) op de Substantieel Bezwarende Functie (SBF) uitkering.31De volledige FPU-uitkering wordt in mindering gebracht op de SBF-uitkering terwijl op de FPU de WAO-SBF-uitkering en het invaliditeitspensioen in min-dering worden gebracht. Ook hier gaat de vergelijking met arbeidsgeschikte