Handhaving in de praktijk, knelpunten en kosten

In paragraaf 9.1 is als een van de randvoorwaarden voor effectieve toepassing van het tuchtrecht aangemerkt dat de leden van de beroepsgroepen de norm die moet worden nageleefd onderschrijven. In relatie tot het onderwerp van deze studie is duidelijk geworden dat de accountancy, het notariaat en de advocatuur moeite hadden en hebben met een aantal verplichtingen die uit de WWFT voortvloeien. Vooral advocaten staan kritisch en afwijzend tegenover deze verplichtingen en beschouwen deze voornamelijk als een inbreuk op de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Notarissen, in het bijzonder de vertegenwoordigers van de nieuwe lichting, zijn, meer dan advocaten, overtuigd van de noodzaak van maatregelen die de integriteit van het economische verkeer moeten bevorderen. Vermoedelijk kan deze vaststelling niet worden losgezien van het type dienstverlening dat wordt aangeboden. Vanwege de verplichte tussenkomst van notarissen bij onroerend goedtransacties is de kans dat deze functionaris te maken krijgt met verplichtingen uit de WWFT groter dan de gemiddelde

advocaat. Daarnaast brengen het publieke karakter van de dienstverlening, de noodzaak van onafhankelijkheid en de rol als poortwachter met zich dat het notariaat het zich niet kan permitteren dat twijfels over de integriteit van individuele beroepsbeoefenaren het vertrouwen in de beroepsgroep als geheel aantasten. Binnen de accountancy tenslotte lijkt de negatieve grondhouding die in de beginjaren jegens naleving van de MOT/WID binnen de beroepsgroep te bespeuren viel, in positieve zin bijgebogen. De accountants zien het belang van de regelgeving wel degelijk in en proberen die naar eigen zeggen loyaal na te leven. Wel bestaat, maar dat geldt ook voor de andere twee beroepsgroepen, onduidelijkheid over de reikwijdte van de WWFT-verplichtingen, in het bijzonder de meldingsplicht.

Uit de vakliteratuur en de interviews is een aantal interessante bevindingen gedestilleerd met betrekking tot tuchtrechtelijke handhaving in de praktijk en de knelpunten die zich daarbij manifesteren. De volgende punten blijken in dit verband van belang te zijn:

1. Onduidelijkheid in- en onvrede over de meldingsplicht

Vele respondenten geven aan dat het probleem niet zozeer gelegen is in het gebrek aan effectiviteit van de tuchtrechtelijke handhaving, maar in onduidelijkheid van de primaire regelgeving. Langs verschillende zijden kwam naar voren dat niet altijd duidelijk is in welke gevallen nu precies gemeld dient te worden. Bovendien hebben de leden van de beroepsgroepen met bepaalde aspecten van de meldingsplicht veel moeite. Ten titel van voorbeeld twee gevallen van onduidelijkheid met betrekking tot de meldingsplicht en drie gevallen van onvrede:

• De scheidslijn tussen taken en activiteiten die onder de werking van de WWFT vallen en taken en activiteiten waarvoor deze verplichtingen niet gelden, is in de praktijk minder scherp te trekken dan door de ontwerpers van de Europese en nationale regelgeving werd verondersteld. De betrokken beroepsgroepen – advocaten in het bijzonder – hebben de neiging om bij twijfel over de vraag of een dienst WWFT-plichtig is of niet, de gevraagde vorm van dienstverlening zo te interpreteren, dat daarop de identificatie en meldingsplicht niet van toepassing is.

• onduidelijkheid bestaat (volgens sommige respondenten) ten aanzien van de vraag of melding nog steeds dient plaats te vinden wanneer men (gelet op het ongebruikelijk karakter van de voorgestelde transactie) van dienstverlening heeft afgezien;

• belastingfraude en zwart geld zouden volgens sommigen ten onrechte onder de vlag van de WWFT gebracht zijn, waardoor het toepassingsbereik van de meldingsplicht sterk zou zijn uitgebreid;

• er bestaat enige vrees voor ten onrechte melden (bij alle beroepsgroepen, maar vooral bij advocaten en notarissen) en de mogelijke gevolgen daarvan in materiële en immateriële zin;

• men ziet grote spanning tussen de vertrouwensrelatie met een cliënt en het verbod om hem of haar op de hoogte te stellen gebracht stellen van het feit dat een melding is uitgevoerd; Onduidelijkheid van- en onvrede over de materiële regelgeving zegt op zichzelf nog niets over de tuchtrechtelijke handhaving, maar het ligt voor de hand dat deze factoren hun weerslag hebben op de bereidheid van advocaten, notarissen en accountants om de WWFT na te leven.

De bevindingen dat voor de normadressanten de na te leven verplichtingen niet in alle opzichten duidelijk zijn en/of op weerstand stuiten blijkt ook uit de dubbelzinnigheid die het BFT aan de dag legt ten aanzien van de kwaliteit van de meldingen: enerzijds bestaat bij deze toezichthouder de indruk dat er vanuit de onderzochte beroepsgroepen te weinig gemeld wordt; anderzijds komen vanuit hetzelfde BFT signalen dat het gros van de meldingen ongegrond en onnodig zou zijn en niet gemeld had hoeven te worden.

2. Naleving meldingsplicht veel werk

Verschillende respondenten gaven aan dat naleving van de meldingsplicht in het kader van de Wet MOT een grote werklast meebrengt. Deze opmerking werd door alle beroepsbeoefenaren gemaakt. Ook het BFT zelf gaf aan dat naleving van de meldingsplicht gemiddeld drie uren kan duren. Het

invullen van de formulieren op zich duurt slechts een tiental minuten, maar de voorbereidende werkzaamheden nemen lange tijd in beslag.

De naleving van de meldingsplicht lijkt derhalve administratief zeer omslachtig en omvangrijk te zijn, hetgeen prikkels tot naleving kan reduceren.

3. Geheimhouding/verschoningsrecht belemmeren toegang tot dossiers van advocaten en notarissen

Niet verwonderlijk is dat vooral van de zijde van de toezichthouder (BFT) wordt aangegeven dat het bestaan van het verschoningsrecht voor beroepsbeoefenaren een belangrijke belemmering vormt bij uitvoering van het onderzoek ten aanzien van de vraag of er gemeld had moeten worden. Het BFT heeft wel het recht om vragen te stellen, maar daar staat tegenover dat er door geheimhouders een beroep gedaan kan worden op het recht op zwijgen. Om toch toegang te verkrijgen tot de dossiers van notarissen is in 2006 en 2007 door het BFT een aantal tuchtrechtprocedures aanhangig gemaakt, maar deze hebben niet geleid tot het door de toezichthouder gewenste resultaat om zelfstandig kennis te nemen van de relevante dossiers en daarbij behorende geldstromen.

Het BFT kan met een omweg zich evenwel toch toegang verschaffen tot zaaksdossiers van notarissen. Bij deze “U-bocht” wordt gebruik gemaakt van artikel 96 lid 2 van de wet op het notarisambt. Daarin staat beschreven dat de tuchtrechter het BFT mag inschakelen als onderzoeksinstantie/deskundige. In deze situatie is het verschoningsrecht niet van toepassing, aangezien de tuchtrechter de bevoegdheid heeft om onderzoeken uit te (doen) voeren zonder de beperking van het weigeren van inzage. Indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft, kan het BFT de positie als klager innemen en zich actief mengen in de tuchtrechtelijke procedure.

Is het voor het BFT dus mogelijk alsnog ‘een voet tussen de achterdeur’ bij het notariaat te krijgen, in de Advocatenwet ontbreekt die wettelijke grondslag. Ten aanzien van de advocatuur zit dus ook de achterdeur voor het BFT potdicht. Omdat de toezichthouder evenmin de bevoegdheid heeft om de beslissing van de advocaat welke dienst wél en welke dienst niet WWFT-plichtig is (marginaal) te toetsen, staat het BFT bij de advocaten goeddeels buitenspel. De conclusie is derhalve gerechtvaardigd dat van de drie vrije beroepsgroepen die onderwerp van dit onderzoek zijn, de advocatuur zich het sterkst aan extern toezicht kan onttrekken. De relatie tussen het BFT en de advocatuur is van de drie ook het meest precair. Uit de interviewverslagen kan worden afgeleid dat advocaten zich kritischer uitlaten over het BFT dan notarissen en accountants. De toezichthouder zou volgens een aantal respondenten uit de advocatuur zorgen voor onjuiste beeldvorming en zich soms schuldig maken aan stemmingmakerij.

4. Sluis?

Bij de advocatuur en het notariaat vervult de lokale deken respectievelijk de voorzitter een zekere sluisfunctie ten gevolge waarvan niet alle zaken bij de tuchtrechter terecht komen. Sommige respondenten stellen dat niet-naleving van de meldingsplicht in het kader van de WWFT steeds bij de tuchtrechter terecht zou komen, maar onduidelijk is of dat werkelijk het geval is nu andere respondenten juist de zeeffunctie van de deken/voorzitter benadrukken. Bij de accountants speelt een dergelijke zeeffunctie niet, maar ook daar geldt dat het tuchtrecht nauwelijks een rol van betekenis speelt bij handhaving van de meldingsplicht.

5. Procedures lang

Alle respondenten geven aan dat, in tegenstelling tot het veronderstelde voordeel van snelheid en flexibiliteit van het tuchtrecht, de tuchtrechtelijke procedure zeer lang duurt. Daarvoor wordt onder meer als reden gegeven dat soms de zeeffunctie tot een lang tijdsverloop leidt (een respondent merkt op dat de deken niet altijd snel reageert); in een ander geval werd opgemerkt dat de tuchtprocedure lang duurt omdat het ingewikkeld is magistraten die in tuchtcolleges zetelen beschikbaar te krijgen voor de zittingen. Wellicht de belangrijkste oorzaak van het lange tijdsverloop is echter gelegen in het feit dat in WWFT-aangelegenheden door menig tuchtcollege de resultaten worden afgewacht van het strafrechtelijke onderzoek dat parallel aan het tuchtrechtelijk onderzoek loopt.

De lange duur van de tuchtrechtelijke procedure kan de effectiviteit van de tuchtrechtelijke handhaving (zeker in vergelijking tot een bestuurlijke sanctieoplegging) beperken.

6. Sancties (te) licht

Door de onderscheiden respondenten wordt een wisselend beeld geschetst van de impact van de tuchtrechtelijke sancties. Sommige beroepsbeoefenaren geven aan dat de tuchtrechtelijke procedure op zich (nog los van de sanctie) als een “schande” en dus als reputationeel schadelijk wordt beschouwd. Anderen geven aan dat ook een als “licht” te kwalificeren sanctie zoals de berisping of waarschuwing toch tot reputatieschade zou kunnen leiden. Accountants publiceren dergelijke uitspraken bijvoorbeeld in vaktijdschriften. Belangrijk is dat vooral benadrukt wordt dat dit door derden gebruikt zou kunnen worden als basis voor een civiele claim, maar dat effect is uiteraard afwezig bij een handhaving van de meldingsplicht in het kader van de WWFT.

Diverse beroepsbeoefenaren hebben een onderscheid aangebracht tussen goedwillende, naïeve en/of onzorgvuldige collega’s aan de ene kant en kwaadwillende, ‘amorele rekenaars’ aan de andere kant. De gedachte is dat reputationele sancties (zoals de waarschuwing) voor de eerste categorie wel degelijk een preventief effect zullen hebben, maar dat dit vermoedelijk niet het geval is voor collega’s die tot de laatste categorie moeten worden gerekend. Overigens wordt erkend dat het kaf zich niet eenvoudig van het koren laat scheiden. Opvallend is verder dat behalve de externe partijen, zoals het BFT en het OM, ook een aantal beroepsbeoefenaars zelf de mening is toegedaan dat tuchtcolleges in het algemeen een te grote mate van terughoudendheid aan de dag leggen bij het opleggen van sancties en, als daar al toe wordt overgegaan, te vaak geopteerd wordt voor de ‘mildere’ sanctiemodaliteiten. De meest zware sancties (schorsing of schrapping) zouden slechts bij zeer ernstige vergrijpen (lees: niet bij niet-naleving WWFT) worden opgelegd.

7. Noodzaak geldboete?

Respondenten reageerden wisselend op de vraag of een geldboete een noodzakelijk aanvullende sanctie zou zijn in het tuchtrechtelijk sanctie-instrumentarium. Het merendeel was van oordeel dat een boete weinig zou kunnen bijdragen aan het in stand houden van de eer van de beroepsgroep. Sommige respondenten meenden evenwel dat van het opleggen van een geldboete een belangrijk signaal richting de beroepsgroep zou kunnen uit gaan. Bij accountants is onder meer uitdrukkelijk gesproken over de angst voor de boetes die door de AFM kunnen worden opgelegd.

8. Kosten

Hoewel geen precieze informatie kon worden achterhaald over de kosten blijkt dat deze kosten op zichzelf niet het grootste probleem vormen. Tijdens de interviews is door respondenten wel aangegeven wie bepaalde kosten van de tuchtrechtspraak betaalt, maar dat lijkt in de praktijk niet het belangrijkste punt te zijn.

Wel van belang is het hierboven reeds herhaaldelijk aangestipte punt dat naleving van de meldingsplicht voor de beroepsbeoefenaren veel kosten meebrengt in de zin dat één enkele melding uren voorbereidingstijd zou vergen. Deze kosten worden door respondenten als relatief hoog ervaren en ook respondenten van het BFT gaven aan dat naleving van de meldingsplicht inderdaad een zekere administratieve werklast meebrengt.