Hoofdstuk 5 Het goed werkgeverschap van art 125ter AW in de praktijk.
5.2 Het goed werkgeverschap van art 125ter AW en werkgerelateerde schade
5.2.1 Schadevergoeding op basis van de rechtspositieregeling
Een ambtenaar die schade lijdt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden kan vaak aanspraak maken op een schadevergoeding jegens de overheidswerkgever. De mogelijkheden hiervoor worden veelal omschreven in de rechtspositieregeling die van toepassing is op de ambtenaar. Zo zijn er in het Algemeen
Rijksambtenarenreglement( ARAR) bepalingen opgenomen omtrent een hoger percentage van doorbetaling van de bezoldiging en vergoeding van noodzakelijke medische kosten.79 In het ARAR staan de mogelijkheden voor het verhalen van
schadevergoeding limitatief opgesomd. Restschade zoals immateriële schade of gederfde toekomstige inkomsten wordt niet genoemd, de regelingen kennen
vergoedingen toe voor bepaalde nauw omschreven kostenposten.80 Hierbij is het van
belang of het gaat om een beroepsincident, beroepsziekte of dienstongeval. Van een dienstongeval is sprake wanneer het ongeval voorvloeit uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van de taak waaraan de
78 Kamerstukken II 2003/04, 29463, nr. 3, par 6. 79 Zie bijvoorbeeld art. 37 lid 4 ARAR en art. 48 ARAR.
80 Zie K. Festen-Hoff, Overheid en Aansprakelijkheid, Schadevergoeding in gevaarlijke, risicovolle situaties, Goed
werkgeverschap, beroepsincident en andere oplossingen, O&A 2008/52.
32
ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan ontrekken. Van een beroepsziekte of beroepsincident is sprake indien de oorzaak van de
arbeidsongeschiktheid is gelegen in de aard van de opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden waaronder deze werkzaamheden moesten worden verricht, de arbeidsongeschiktheid daardoor ook in overwegende mate is
veroorzaakt en de arbeidsongeschiktheid niet aan de schuld of nalatigheid van de ambtenaar zelf te wijten is. Het is niet van belang dat de werkgever enig verwijt te maken valt, het gaat om het causale verband tussen de schade en de opgedragen werkzaamheden. We kunnen in dit geval spreken van een vorm van
risicoaansprakelijkheid voor de overheidswerkgever.
5.2.2 Schadevergoeding op basis een civielrechtelijke norm
Naast deze risicoaansprakelijkheid, heeft in het jaar 2000 ook de
schuldaansprakelijkheid zijn intrede gedaan in het ambtenarenrecht. De Centrale Raad zoekt in dat jaar aansluiting bij de civielrechtelijke norm van art. 7:658 BW.81
Artikel 7:658 BW ziet op de zorgplicht van de werkgever. Er wordt een vergelijkbare norm geïntroduceerd in het ambtenarenrecht. Het gaat in deze gevallen vaak om vergoeding van restschade zoals het verlies aan verdienvermogen en niet vergoede immateriële schade. De Raad oordeelt dat voorzover zulks niet voortvloeit uit de op de ambtenaar van toepassing zijnde rechtspositionele voorschriften, de ambtenaar recht heeft op vergoeding van de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat hij zijn
verplichting is nagekomen de werkzaamheden van de ambtenaar op zodanige wijze in te richten, alsmede voor het verrichten van die werkzaamheden zodanige
maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De bewijslast ten aanzien van het nakomen van deze zorgplicht rust op het bestuursorgaan. Indien het bestuursorgaan aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar, bestaat er voor de ambtenaar geen recht op schadevergoeding. Naast de aansluiting bij de norm van 7:658 zoekt de raad in 2001 ook aansluiting bij de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor ondergeschikten als bedoeld in art. 6:170 BW.82 De
overheidswerkgever is aansprakelijk voor een fout van een ambtenaar die daardoor schade aan een derde, bijvoorbeeld een collega, toebrengt. Voor deze
81 CRvB 22 juni 2000, TAR 2000/112. 82 CRvB 25 oktober 2001, TAR 2002/21.
33
aansprakelijkheid moet de ondergeschikte een fout maken tijdens zijn reguliere werkzaamheden, en de overheidswerkgever moet zeggenschap hebben over de gedragingen waarin de fout is gelegen.
5.2.3 Schadevergoeding op basis van het goed werkgeverschap
Zoals in hoofdstuk 3 is besproken kan een werknemer in het civiele recht, indien art. 7:658 BW geen uitkomst biedt, jegens de werkgever nog aanspraak maken op een vergoeding op grond van het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. Artikel 7:611 BW biedt in het civiele arbeidsrecht een mogelijkheid tot het verhalen van schade op grond van de redelijkheid en billijkheid. Ook ambtenaren hebben gepoogd in dergelijke situaties een beroep te doen op het goed werkgeverschap. In een zaak van mei 2002 deed een ambtenaar een beroep op de toepassing van de civielrechtelijke norm van art. 7:611 BW.83 Het goed werkgeverschap van art. 125ter
AW was toen nog niet ingevoerd. Het ging in deze zaak om een militair die dienst deed als gestraftenbewaarder en werd gebeten door een gedetineerde. Hij is hierdoor volledig arbeidsongeschikt geraakt. Er wordt door de Centrale Raad eerst getoetst aan de nieuwe norm waarbij art. 7:658 BW via de jurisprudentie van toepassing is verklaard, en geoordeeld dat het bevoegd gezag niet tekort is geschoten in de zorgplicht. Vervolgens oordeelt de rechter dat er geen plaats is voor een vergoeding naar billijkheid op basis van de norm van goed werkgeverschap, omdat de
werkgever op grond van de rechtspositieregeling de bevoegdheid heeft om de ambtenaar naar billijkheid schadeloos te stellen. Op deze ambtenaar was het Algemeen Militair Ambtenarenreglement(AMAR) van toepassing. In artikel 115 AMAR is opgenomen dat de minister de bevoegdheid heeft om de militair naar billijkheid schadeloos te stellen, kosten te vergoeden of overigens een geldelijke tegemoetkoming te verlenen. Meerdere rechtspositiereglementen kennen een
bepaling omtrent schadeloosstelling naar billijkheid, een ander voorbeeld hiervan is art. 69 ARAR. Indien een rechtspositieregeling een dergelijke bepaling kent, is er volgens de Centrale Raad geen plaats voor een vergoeding op basis van de norm van het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. Volgens de Centrale Raad zijn de bepalingen in de rechtspositiereglementen vergelijkbaar met de norm van 7:611 BW. De overheidwerkgever kan in zo’n situatie gehouden worden de schade te vergoeden op grond van de billijkheid, maar de rechtsbasis hiervoor wordt gegeven door de rechtspositiereglementen en niet door het goed werkgeverschap. Dergelijke rechtspositionele bepalingen geven de ambtenaar niet meteen een recht op
83 CRvB 8 mei 2002, TAR 2002/140.
34
schadevergoeding, maar geven de mogelijkheid aan het bevoegd gezag om de
ambtenaar onder bijzondere omstandigheden een schadevergoeding naar billijkheid toe te kennen. De invulling van deze bepalingen is een discretionaire bevoegdheid van het bevoegd gezag. In een latere uitspraak van de Centrale Raad wordt dit standpunt nogmaals bevestigd.84 Aangezien art. 125ter AW volgens de wetgever de
ambtelijke tegenhanger van 7:611 moet zijn, kunnen we concluderen dat er in dergelijke situaties ook geen plaats zal zijn voor een vergoeding op grond van art. 125ter AW. In een uitspraak van december 2004 komt art. 125ter AW voor het eerst aan bod.85 Ten tijde van deze uitspraak was art. 125ter AW weliswaar nog niet in
werking getreden, maar het wetsvoorstel waar het in is opgenomen was al wel aanvaard. In deze zaak ging het om een verkeersongeval van een politieagent. De agent raakte zo ernstig gewond dat hij volledig arbeidsongeschikt werd. Op de agent was het BARP (Besluit Algemene Rechtspositie Politie) van toepassing. Het BARP kent geen billijkheidsbepaling als art. 115 AMAR of art. 69 ARAR. De agent verzocht om vergoeding van de schade die overbleef na vergoeding van zijn medische kosten. De agent deed hierbij een beroep op het goed werkgeverschap. De Centrale Raad stelt eerst vast dat er geen sprake is van schending van de zorgplicht zoals
neergelegd in de norm van art. 7:658 BW of van een fout van een ondergeschikte als bedoeld in de norm analoog aan art. 6:170 BW. Vervolgens komt het beroep op goed werkgeverschap aan de orde. De Centrale raadt oordeelt dat art. 125ter AW de ambtenaar geen aanspraak geeft op vergoeding van voor zijn rekening blijvende schade. De Centrale Raad benadrukt hierbij dat indien de rechter dat gevolg wel aan de norm zou verbinden, er ongewenst een stelsel van risicoaansprakelijkheid zou ontstaan waarvoor in de geschiedenis van de totstandkoming van de
rechtspositieregelingen geen basis is te vinden en waarvoor ook in het ongeschreven recht onvoldoende aanknopingspunten bestaan. In de literatuur wordt tegen dit argument ingebracht dat het een vreemd argument is, omdat juist de
rechtspositionele regelingen de ambtenaar tal van aanspraken bieden zonder dat er sprake hoeft te zijn van schuld aan de kant van de overheidswerkgever. Het is vaak juist een soort van risicoaansprakelijkheid.86 Daarnaast stelt de Centrale Raad in
laatstgenoemde uitspraak nogmaals dat in een aantal rechtspositieregelingen een bepaling is opgenomen omtrent de bevoegdheid voor de overheidswerkgever om de ambtenaar naar billijkheid schadeloos te stellen, en dat dergelijke bepalingen
84 CRvB 19 september 2002, TAR 2003/26. 85 CRvB 9 december 2004, TAR 2005/33.
86 Zie K. Festen-Hoff, , Overheid en Aansprakelijkheid, Schadevergoeding in gevaarlijke, risicovolle situaties,
Goed werkgeverschap, beroepsincident en andere oplossingen, O&A 2008/52.
35
worden gezien als een uitdrukking van de norm van goed werkgeverschap die ook is opgenomen in art. 125ter AW. In latere uitspraken bevestigd de Centrale Raad de bovenstaande twee standpunten meerdere keren.87 In geen van deze uitspraken
wordt er een vergoeding toegekend op basis van het goed werkgeverschap. Uit deze uitspraak kunnen we opmaken dat de norm van het goed werkgeverschap van art. 125ter AW geen zelfstandig recht op schadevergoeding in het leven roept, en ook indien er geen billijkheidsbepaling is opgenomen in het rechtspositiereglement zal art. 125ter AW niet meteen een uitkomst bieden.
In een uitspraak van juli 2007 ging het om werkgerelateerde schade die was
ontstaan buiten werktijd.88 Een medewerkster van een penitentiaire inrichting was
meerdere keren bedreigd door een ex-gedetineerde en werd in haar vrije tijd
opzettelijk aangereden door deze ex-gedetineerde. Ze stelt dat haar werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen. De Centrale Raad oordeelt dat er voor een vergoeding op grond van het goed werkgeverschap slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever
bekend, specifiek en ernstig gevaar. In het onderhavige geval was er geen plaats voor een vergoeding op grond van het goed werkgeverschap. De werkgever was niet op de hoogte van de geuite bedreigingen en dus niet bekend met het gevaar. Ook speelde mee dat de werkgever na het ongeluk begeleiding heeft geboden tijdens het strafproces en een aanbod heeft gedaan voor een traumabehandeling. De
medewerkster doet tevens een beroep op een uitspraak van de Hoge Raad omtrent het goed werkgeverschap, op grond waarvan er volgens haar een adequate
verzekering had moeten worden afgesloten dan wel gewezen moest worden op de gevaren die haar functie met zich mee zou brengen en haar in staat te stellen zelf een verzekering voor de risico’s af te sluiten.89 Ook dit beroep wordt door de
Centrale Raad van de hand gewezen. De eis van goed werkgeverschap strekt niet zover dat een werkgever een werknemer zou moeten wijzen op de wenselijkheid van het afsluiten van een verzekering ook in het geval privé tijd wordt doorgebracht op een niet door de werkzaamheden bepaalde plaats. Een ander verzoek van een ambtenaar om vergoeding van zijn schade op grond van het goed werkgeverschap deed zich voor in een zaak omtrent pensioennadeel.90 Een burgemeester verzoekt in
deze zaak om de voor hem nadelige gevolgen van het amendement Vendrik te
87 Zie bijvoorbeeld CRvB 26 mei 2005, TAR 2005/97, CRvB 2 maart 2006, TAR 2006/111, CRvB 15 februari 2007,
TAR 2007/87, CRvB 6 januari 2011, TAR 2011/110.
88 CRvB 5 juli 2007, TAR 2007/194.
89 HR 18 maart 2005, JAR 2005/100 ( KLM/ De Kuijer). 90 CRvB 21 juli 2011. TAR 2012/20.
36
vergoeden. Hij acht de gevolgen van het amendement, namelijk dat doorwerken van ouderen wordt bevorderd en dat er voor burgemeesters zelfs een ontslagleeftijd van 70 jaar is ingevoerd en dat daarmee vervolgens pensioennadeel gepaard gaat, in strijd met het goed werkgeverschap van art. 125ter AW. De Centrale Raad oordeelt allereerst dat art. 125ter AW een grondslag biedt voor de beoordeling van dit verzoek. Daarnaast benadrukt de Centrale Raad dat indien er geen bepaling in de rechtspositieregeling is opgenomen waarin de norm van goed werkgeverschap tot uitdrukking komt, de ambtenaar evengoed wel een beroep kan doen op 125ter AW, en dat de overheidswerkgever deze norm bij zijn afweging dient te betrekken. Echter, in deze zaak is er geen strijd met het goed werkgeverschap. De minister, in dit geval de werkgever, is betrokken geweest bij de totstandkoming van de
pensioenovereenkomsten. Deze rol moet los worden gezien van de rol als werkgever. De nadelige gevolgen van de pensioenovereenkomst liggen buiten de invloed van de minister als werkgever, de burgemeester heeft daarnaast geen individuele
omstandigheden aangevoerd die dit kunnen weerleggen. Er is volgens de Centrale Raad geen sprake van strijd met het goed werkgeverschap.