Het goed werkgeverschap van art 125ter AW in overige gevallen

In het civiele arbeidsrecht speelt het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW buiten zaken omtrent werkgerelateerde schade ook een grote rol, dit is aan de orde

gekomen in hoofdstuk 3 van deze scriptie. De wetgever heeft, zoals eerder

opgemerkt, met de invoering van art. 125ter AW aan willen sluiten bij de norm van art. 7:611 BW. Of art. 125ter AW net zo’n grote rol zal spelen is de vraag. Veel

onderwerpen waarbij 7:611 BW voor de civiele werknemer uitkomst kan bieden, zijn voor de ambtenaar geregeld in hun rechtspositiereglementen. Zo speelt het goed werkgeverschap in het civiele recht een grote rol op het gebied van wijzigen van arbeidsvoorwaarden en functiewijzigingen, maar zijn er voor de ambtenaar op dit gebied concrete bepalingen opgenomen in het rechtspositiereglement zoals art. 57 en 58 ARAR. Een ander voorbeeld is het op non-actief stellen, of schorsen, van een werknemer. In het ARAR zijn er specifieke bepalingen opgenomen over schorsing zoals in art. 91 en verder. Begrijpelijk is dus dat een ambtenaar een beroep zal doen op de bepalingen in het rechtspositiereglement, in plaats van op het goed

werkgeverschap van art. 125ter AW. In een beperkt aantal uitspraken komt het goed werkgeverschap aan de orde. In een zaak die speelde bij de voorzieningen rechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage ging het om een ambtenaar die vanwege

zijn homofiele geaardheid stelselmatig werd gepest door zijn collega’s.91 Vanwege

deze pesterijen heeft de ambtenaar zich ziek gemeld. De rechtbank oordeelde dat de werkgever zich niet als goed werkgever had gedragen door een dienstopdracht te geven waarbij de ambtenaar weer op dezelfde werkplek aan het werk moest gaan. De overheidswerkgever had een onderzoek moeten instellen naar de mogelijkheden om de problemen met de collega’s op te lossen. Er werd in deze zaak echter niet expliciet getoetst aan art. 125ter, dit artikel was toen ook nog niet in werking getreden. In 2009 doet zich een zaak voor bij de Centrale Raad waarbij schending van de norm van het goed werkgeverschap wel wordt aangenomen.92 _{Deze zaak}

draaide om een conflict tussen een schooldirecteur en een leerkracht. Er werd door de werkgever een poging gedaan om het conflict op te lossen door de leerkracht over te plaatsen. De leraar verscheen vervolgens niet op zijn werk. Daarop werd zijn salaris ingehouden, geschorst en uiteindelijk ontslagen. Er werd in deze zaak geoordeeld dat niet gezegd kon worden dat het conflict alleen nog maar door

overplaatsing opgelost zou kunnen worden. De werkgever heeft volgens de Centrale Raad niet al het mogelijke gedaan wat van een goed werkgever verwacht mag

worden om te voorkomen dat het conflict zodanig zou escaleren dat het niet langer verantwoord was om de leerkracht en de directeur op één school te handhaven. Het geven ontslag was niet terecht en omdat de werkgever naar het oordeel van de Centrale Raad schuldig was aan het ontstaan van het conflict wordt er een

aanvullende financiële regeling getroffen. Hoewel ten tijde van deze uitspraak art. 125ter AW wel al in werking was getreden, wordt er door de Centrale Raad weer niet expliciet aan dit artikel getoetst. In een zaak van januari 2012 laat de Rechtbank ’s- Gravenhage zich uit over de geldigheid van een ontslag wegens het bereiken van de AOW- gerechtigde leeftijd als bedoeld in art. 8:2a CAR-UWO.93 _{De rechtbank noemt}

bij deze beoordeling dat evenals bij de andere ontslaggronden geldt dat bij deze ontslaggrond de ontslagverlening zich moet bewegen binnen de grenzen van goed werkgeverschap van art. 125ter AW. Daarbij moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen. De rechter oordeel dat het

bestuursorgaan het zorgvuldigheidsbeginsel niet in acht heeft genomen. Hoewel in deze zaak dus uitdrukkelijk wordt verwezen naar art. 125ter AW, had een enkele verwijzing naar het zorgvuldigheidsbeginsel ook kunnen volstaan. Verder zijn er mij

91 _{Rb ’s-Gravenhage 13 december 2005, TAR 2006/30.} 92 _{CRvB 8 januari 2009, TAR 2009/89.}

93 _{Rb ’s-Gravenhage 12 januari 2012, TAR 2012/53.}

38

weinig zaken bekend waarin het goed werkgeverschap art. 125ter AW een grote rol heeft gespeeld. De rol van art. 125ter AW lijkt tot nu toe dus beperkt.

5.4 Conclusie

De wetgever heeft met de invoering van art. 125ter AW aan willen sluiten bij de arbeidsrechtelijke norm van art. 7:611 BW. De wetgever heeft daarbij erkend dat de open norm van 125ter AW ruimte laat voor rechtsontwikkeling, en een nuttige functie als ‘restbepaling’ kan vervullen. Van beide uitspraken lijkt nog niet veel te zijn terechtgekomen. Een beroep op het goed werkgeverschap van art. 125ter AW zien we vooral in zaken omtrent schadevergoeding voor de vergoeding van

werkgerelateerde schade. Hoewel de Centrale raad wat betreft de zorgplicht van 7:658 BW en de fout van een ondergeschikte van 6:170 BW wel aansluiting zoekt bij deze civielrechtelijke normen, lijkt dat wat betreft het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW niet het geval te zijn. Nu het goed werkgeverschap is opgenomen in de ambtenarenwet kan iedere ambtenaar er een beroep op doen, ongeacht de

bepalingen in zijn rechtspositiereglement. Echter, het beroep op goed

werkgeverschap zal geen zelfstandig recht op schadevergoeding in het leven roepen. Dit is in het civiele arbeidsrecht wel het geval. Indien in het op de ambtenaar

toepasselijke rechtspositiereglement een bepaling is opgenomen omtrent een

schadevergoeding naar billijkheid, moet dit volgens de Centrale Raad worden gezien als uitdrukking van de norm van goed werkgeverschap, en zal een beroep op art. 125ter AW niet veel opleveren. De schadevergoeding naar billijkheid zal dan als rechtsbasis de norm in het rechtspositiereglement moeten hebben. Ook voor ambtenaren die geen beroep kunnen doen op een billijkheidsbepaling in het rechtspositiereglement heeft art. 125ter AW nog geen uitkomst geboden. De Centrale Raad is van mening dat indien er voor alle restschade een beroep kan worden gedaan op art. 125ter AW, er ongewenst een stelsel van

risicoaansprakelijkheid zou ontstaan waarvoor in de geschiedenis van de

totstandkoming van de rechtspositieregelingen geen basis is te vinden en waarvoor ook in het ongeschreven recht onvoldoende aanknopingspunten bestaan.

Daarnaast heeft de Centrale Raad benadrukt dat voor een succesvol beroep wat betreft een schadevergoeding op basis van het goed werkgeverschap het moet gaan om bijzondere omstandigheden, waarbij kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, ernstig en specifiek gevaar. Buiten de gevallen waar het gaat om schadevergoeding voor werkgerelateerde schade lijkt art. 125ter ook een bescheiden rol te spelen. Een verklaring hiervoor kan zijn gegeven door het feit dat er vaak

specifieke bepalingen zijn opgenomen in het toepasselijke rechtspositiereglement. Een zaak waarin er sprake was van handelen in strijd met het goed werkgeverschap draaide om pesterijen op het werk. Van een goed werkgever mag worden verwacht dat er een oplossing gezocht wordt voor pesterijen op het werk. Uit een andere zaak kunnen we afleiden dat indien er sprake is van een conflict tussen werkgever en werknemer, de werkgever al het mogelijke moet doen wat van een goed werkgever verwacht mag worden om te voorkomen dat een dergelijk conflict escaleert. Indien de werkgever dit heeft nagelaten, en het conflict tot een ontslag leidt, kan er

mogelijk een aanvullende financiële regeling worden getroffen om de ambtenaar de compenseren. In deze bovenstaande zaken werd door de Centrale Raad echter niet expliciet getoetst aan art. 125ter AW. Het is dus nog maar de vraag of de Centrale Raad niet ook tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen indien dit artikel niet zou bestaan. In een andere zaak oordeelt de rechter, net zoals de wetgever heeft opgemerkt in de memorie van toelichting, dat het goed werkgeverschap van art. 125ter AW met zich mee brengt dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen. Echter, in het vorige hoofdstuk hebben we gezien dat voor een beroep op strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de ambtenaar geen beroep hoeft te doen op het goed werkgeverschap van art.

125terAW. Op dit gebied zal het artikel dus ook een geringe rol van betekenis spelen.

Hoofdstuk 6

Eindconclusie.

Een overheidswerkgever dient zich te gedragen zoals een goed werkgever betaamt. Deze verplichting is sinds 2006 vastgelegd in art. 125ter AW. Hierin is opgenomen dat het bevoegd gezag en de ambtenaar verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed ambtenaar te gedragen. Daarnaast dient de overheidswerkgever bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden rekening te houden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De vraag die in deze scriptie centraal staat is de volgende:

Op welke manier wordt er invulling gegeven aan het goed werkgeverschap van art. 125ter AW, en voegt de invoering van dit artikel iets toe aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

De invoering van het goed werkgeverschap van art. 125ter AW is te verklaren vanuit de vele politieke aandacht voor de normalisering van de ambtelijke status. De

positie van de ambtenaar moet zoveel mogelijk worden gelijkgesteld met de positie van de werknemer in het private arbeidsrecht. Om een geleidelijke normalisering te bewerkstelligen moest er eerst aandacht besteed worden aan het bijzondere

karakter van de ambtelijke status en het daarbij behorende integriteitsbesef. De overheid vervult een belangrijke voorbeeldfunctie op dit gebied, en moet vanuit dit oogpunt ten alle tijden als goed werkgever handelen . Het is de bedoeling van de wetgever geweest om art. 125ter AW als ambtenaarsrechtelijke tegenhanger van art. 7:611 BW in te voeren. Er is bedoeld een open norm te creëren, die ruimte laat voor rechtsontwikkeling. Daarnaast moest het artikel als restbepaling fungeren.

In het private arbeidsrecht bestaat het goed werkgeverschap van art. 7:611 al geruime tijd. Het artikel is een kapstokbepaling geworden, die veel

arbeidsrechtelijke onderwerpen beslaat. Het handelen van de werkgever moet in overeenstemming zijn met de eisen van het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. In veel arbeidsrechtelijke situaties speelt dit artikel een rol, en kan de werknemer zich erop beroepen jegens de werkgever. Hoewel het goed

werkgeverschap van art. 125ter AW analoog aan art. 7:611 BW is ingevoerd, lijkt dit voor de ambtenaar toch anders te liggen. Het goed werkgeverschap van art. 125ter AW speelt een veel minder belangrijke rol in het ambtenarenrecht dan het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW in het civiele arbeidsrecht. Een beroep op art. 125ter AW zien we voornamelijk terug in zaken omtrent schadevergoeding. Echter, het artikel heeft tot nu toe nog geen mogelijkheden geboden tot een zelfstandig

recht op schadevergoeding. Voor een schadevergoeding op grond van het goed werkgeverschap van art. 125ter AW is volgens de rechter alleen plaats onder bijzondere omstandigheden, waarbij kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, ernstig en specifiek gevaar. Daarnaast zal een ambtenaar zich er eerst van moeten vergewissen of er in het toepasselijke rechtspositiereglement geen bepaling is opgenomen omtrent schadevergoeding naar billijkheid waarop hij een beroep kan doen. Zo’n billijkheidsbepaling wordt namelijk gezien als een

uitdrukking van de norm van het goed werkgeverschap, volgens de Centrale Raad is er in dit geval geen plaats voor een vergoeding op grond van art. 125ter AW. Buiten gevallen omtrent werkgerelateerde schade lijkt art. 125ter AW ook nog geen grote rol van betekenis te hebben gespeeld. In een enkele zaak doet zich een beroep op goed werkgeverschap voor. Echter, in deze zaken wordt niet expliciet aan art. 125ter AW getoetst. Uit deze zaken kunnen we wel afleiden dat van een goed

overheidswerkgever mag worden verwacht dat hij al het mogelijke doet om de escalatie van conflicten op het werk te voorkomen, en dat er wordt gezocht naar oplossingen voor pesterijen op het werk. Het goed werkgeverschap van art. 125ter wordt volgens de wetgever en de rechter ingekleurd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan zelfstandig ook een vorm van goed werkgeverschap voor de overheidswerkgever worden afgeleid. De beginselen leggen gedragregels op aan de overheidswerkgever, deze gedragregels zijn vergelijkbaar met de normen die in het civiele arbeidsrecht voortvloeien uit het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. De ambtenaar kan zich jegens de overheidswerkgever beroepen op deze beginselen. Deze beroepen zijn meerdere malen succesvol gebleken. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen een belangrijkere rol op het gebied van goed werkgeverschap dan art. 125ter AW. Een rol die van oudsher al zo belangrijk is geweest, dat de latere invoering van art. 125ter AW niet veel nieuws heeft gebracht.

Indien de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren in werking treedt, en het private arbeidsrecht op de ambtenaar van toepassing wordt, zullen de algemene beginselen formeel gewoon blijven gelden in de relatie tussen ambtenaar en

overheidswerkgever. Dat de overheid ook bij privaatrechtelijk handelen gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is door de Hoge Raad

uitdrukkelijk erkend in het Ikon arrest. Ook vloeit dit voort uit art. 3:14 BW waarin staat beschreven dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven

regels van publiekrecht. Daarnaast schrijft artikel artikel 3:1, tweede lid Awb voor dat de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing zijn op

bestuurshandelingen anders dan besluiten. Ook zal er naar verwachting op het gebied van de materiële invulling van de beginselen niet veel veranderen. Indien het private arbeidsrecht van toepassing wordt, zal de ambtenaar ook direct voor de burgerlijke rechter een beroep kunnen doen op art. 7:611 BW. Dit zal de

ambtenaar veel meer mogelijkheden bieden dan het huidige beroep op art. 125ter AW.

Art. 125ter AW heeft wat betreft het goed werkgeverschap nog niet veel betekenis gehad. De toegevoegde waarde ten opzichte van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is dan ook gering. Een beroep op het goed werkgeverschap van art. 125ter AW komt niet vaak voor, en is daarnaast ook nog weinig succesvol. De invoering van dit artikel heeft op het gebied van goed werkgeverschap niet veel nieuws gebracht. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur leggen

daarentegen wel succesvol gedragsregels op aan de overheidswerkgever waaruit een vorm van goed werkgeverschap kan worden afgeleid, en waar de ambtenaar zich jegens zijn werkgever op kan beroepen.