Gevolgen van Action Point 6 voor een bestaande

Een bekende bestaande royaltystructuur is de Double Irish Dutch Tax Sandwich50, welke in de praktijk door veel multinationals wordt gebruikt. Voorbeelden van multinationals die van deze belastingroute gebruik maken zijn onder andere Apple, Google, Starbucks en Facebook. Eerst zal een situatieschets gegeven worden aan de hand van de weergegeven structuur, vervolgens worden de gevolgen van BEPS AP 6 op deze structuur geschetst. In deze casus zullen de MDR en de RR buiten beschouwing worden gelaten.

In deze structuur zijn er vijf entiteiten die een rol spelen:

I. US Co: opgericht naar het recht van de Verenigde Staten en daar gevestigd. De Verenigde Staten heft naar nationaliteit.

II. IR Co A: opgericht naar Iers recht, feitelijke leiding en alle activiteiten op Bermuda. In Bermuda wordt IR Co A als inwoner gezien, maar niet in de heffing betrokken.

III. IR Co B: verbonden met IR Co A. Opgericht naar Iers recht en feitelijke leiding in Ierland. Ierland heft indien de feitelijke leiding in Ierland ligt.

IV. Net Co: een brievenbusmaatschappij opgericht naar Nederlands recht en feitelijke leiding in Nederland.

V. Companies in jurisdictions outside US: klanten die transacties doen binnen het concern.

Door middel van de volgende stappen wordt belasting door deze entiteiten ontweken: a) US Co ontwikkelt een immaterieel activum en kan de kosten hiervoor

aftrekken van zijn winst, waardoor de belastbare winst in de Verenigde Staten daalt.

b) Het eigendom van het immaterieel activum wordt overgedragen aan IR Co A. c) Vervolgens wordt de licentie voor het gebruik van het immaterieel activum

doorgegeven aan Net Co. Net Co betaalt hiervoor royalty’s, welke in Bermuda niet zijn belast.

d) Net Co geeft een sub-licentie door aan IR Co B en ontvangt hiervoor royalty’s. Deze royalty’s zijn in Nederland belast, maar Nederland mag zijn eigen kosten (royalty’s aan IR Co A) hiervan aftrekken waardoor er maar een kleine belastbare winst in Nederland ontstaat.

e) IR Co B geeft de sub-licentie door aan klanten en ontvangt hiervoor ook royalty’s. Deze worden in Ierland belast, echter mag ook IR Co B haar kosten (royalty’s aan Net Co) van de winst aftrekken, hierdoor ontstaat ook bij IR Co B maar een kleine belastbare winst.

Daarnaast is er een tweede belastingsoort, de heffing over passief inkomen. Er wordt bronbelasting geheven over uitgaande royalty’s. Dit houdt in dat Ierland bij IR Co B bronbelasting kan heffen over de uitgaande royalty’s naar Net Co. En daarnaast Nederland bij Net Co bronbelasting kan heffen over de uitgaande royalty’s naar IR Co

A. Echter heft Nederland geen bronbelasting over royalty’s51, dus de uitgaande royalty’s bij Net Co blijven onbelast. Daarnaast is Ierland op grond van het Verdrag tussen Nederland en Ierland verplicht haar bronbelasting aanmerkelijk te verlagen. Er wordt in deze royalty-structuur nauwelijks belasting geheven en dat lijkt te komen door het feit dat Net Co tussen de IR Co A en IR Co B is geschoven. Doordat Net Co er tussen is geschoven kan er gebruikt worden gemaakt van het verdrag Nederland- Ierland. Dit lijkt op een vorm van treaty shopping dan wel oneigenlijk gebruik van het belastingverdrag. Momenteel is deze royalty-structuur volledig legaal, maar zou er nog gebruik kunnen worden gemaakt van de verdragsvoordelen uit het verdrag Nederland-Ierland indien een van de drie opties uit BEPS AP 6 wordt aangenomen?

5.2.2.1 PPT

Zullen de verdragsvoordelen uit het verdrag Nederland-Ierland nog steeds worden toegekend indien Nederland gebruik maakt van de PPT als antimisbruikmaatregel. Indien de PPT wordt toegepast dient er getoetst te worden of ‘het verkrijgen van verdragsvoordelen één van de voornaamste motieven van een transactie of structuur is (motiefvereiste), zo ja? Dan worden de verdragsvoordelen niet toegekend, tenzij het toekennen van de verdragsvoordelen in lijn is met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling (normvereiste).’52

Ten eerste het motiefvereiste: de PPT kent verdragsvoordelen niet toe indien de betreffende structuur alleen is toegepast om het betreffende verdragsvoordeel te behalen. Het lijkt erop dat deze structuur met een brievenbusmaatschappij Net Co in Nederland tussen de twee Ierse entiteiten puur en alleen is opgezet zodat het verdrag tussen Nederland en Ierland van toepassing zou zijn. Net Co is een brievenbusmaatschappij en de kapitaalstroom loopt via Nederland zodat op grond van het verdrag Nederland-Ierland Ierland haar bronbelasting op uitgaande royalty’s aanmerkelijk moet verlagen. Indien de kapitaalstroom niet via Nederland was gelopen, dan had er geen beroep kunnen worden gedaan op het verdrag Nederland- Ierland en was Ierland niet verplicht haar bronheffing op uitgaande royalty’s te beperken.

51 _{Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 25 087, nr. 7, p 47.}

52 _{OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate}

Ten tweede het normvereiste: indien aan het motiefvereiste is voldaan maar het toekennen van de verdragsvoordelen wel in lijn is met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling dan kent de PPT de verdragsvoordelen wel toe. De beperking van bronheffing op uitgaande royalty’s is er niet op gericht om in dit soort situaties te worden toegepast. Het is nooit de bedoeling van de wetgever geweest om anderen dan inwoners van Nederland dit verdragsvoordeel toe te kennen. Het is zeker niet de bedoeling van de wetgever geweest om deze beperking van de bronheffing op uitgaande royalty’s toe te passen, indien er sprake is van een brievenbusmaatschappij, welke alleen in deze structuur is toegevoegd zodat het verdrag Nederland-Ierland van toepassing zou zijn.

Aan het motiefvereiste wordt in deze royaltystructuur voldaan, echter wordt niet voldaan aan het normvereiste. Dit heeft tot gevolg dat indien de PPT als antimisbruikmaatregel zou worden toegepast op royaltystructuren als in de Double Irish Dutch Tax Sandwich verdragsvoordelen niet snel meer zullen worden toegekend.

5.2.2.2 Gesimplificeerde LOB in combinatie met PPT

Zouden de verdragsvoordelen wel worden toegekend indien een staat kiest voor optie twee als antimisbruikmaatregel: de gesimplificeerde LOB in combinatie met de PPT. In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat op grond van de PPT de verdragsvoordelen niet zouden worden toegekend in een dergelijke royaltystructuur. De royalty structuur wordt nu tegen het licht van de gesimplificeerde LOB gehouden om te onderzoeken of deze antimisbruikmaatregel de verdragsvoordelen uit het verdrag Nederland-Ierland wel zal toekennen.

Op grond van lid 1 van de LOB moet er naast inwonerschap van Net Co ook sprake zijn van voldoende band met de vestigingsstaat (‘qualified person’). Deze voldoende band wordt getoetst aan de hand van objectieve maatstaven welke te vinden zijn in lid 2 van de LOB van het 2015 Final Report. Er moet sprake zijn van minimaal 50% stemgerechtigde aandelen in Net Co, welke genoteerd dienen te zijn aan een erkende effectenbeurs. In de royaltystructuur behelst Net Co een brievenbusmaatschappij waarvan de aandelen niet zijn genoteerd aan een erkende effectenbeurs. Er is dus geen sprake van een ‘qualified person’ op grond van lid 2 sub c LOB.

Indien aan de eigendomsvereisten van lid 2 sub e LOB wordt voldaan kan alsnog sprake zijn van een ‘qualified person’. Meer dan 50 procent van de aandelen in Net Co dienen dan direct of indirect gehouden te worden door een persoon, anders dan een natuurlijk persoon, die inwoner is van de verdragsluitende staat en ‘qualified

person’ is op grond van lid 2 sub a, b, c of d LOB. In deze structuur is niet gegeven

wie de aandelen in Net Co houdt. Door het ontbreken van deze gegevens kan de toets van lid 2 sub e LOB niet uitgevoerd worden. Maar indien aan de eigendomsvereisten van lid 2 sub e LOB voldaan wordt zullen de verdragsvoordelen worden toegekend.

Op grond van lid 3 worden de verdragsvoordelen alsnog aan Net Co toch toegekend indien de aandeelhouders van Net Co de verdragsvoordelen ook hadden verkregen wanneer zij de inkomsten rechtstreeks zouden genieten. Op grond van lid 3 worden de verdragsvoordelen namelijk toch toegekend aan aandeelhouders wanneer de aandeelhouders, gelijkwaardige begunstigden zijn die middellijk of onmiddellijk 75 procent van de aandelen houden, deze verdragsvoordelen ook hadden verkregen wanneer zij de inkomsten rechtstreeks zouden genieten. 75 procent van de aandelen in Net Co dienen gehouden te worden door natuurlijk personen, in deze royaltystructuur is het onduidelijk wie de aandelen in Net Co houdt. Het lijkt er echter niet op dat de aandelen door natuurlijk personen worden gehouden, dit heeft als gevolg dat de verdragsvoordelen niet op grond van lid 3 LOB worden toegekend.

Op basis van lid 4 kan Net Co recht verkrijgen op de verdragsvoordelen tussen Nederland en Ierland indien sprake is van ‘active conduct of business’ in Nederland. Er is hier sprake van een brievenbusmaatschappij welke verder geen bedrijfseconomische functie heeft. Lid 4 van de LOB geeft Net Co dus ook geen recht op de verdragsvoordelen.

Ten slotte dient de royaltystructuur te worden onderworpen aan lid 5 LOB. Kunnen de verdragsvoordelen nog worden toegekend aan Net Co op verzoek van de bevoegde autoriteit indien het verkrijgen van de verdragsvoordelen niet het voornaamste doel van de structuur is. Deze vangnetbepaling lijkt op de PPT en ook op grond van lid 5 zal geconcludeerd worden dat Net Co tussen de Ierse entiteiten is gezet zodat de verdragsvoordelen uit het verdrag Nederland-Ierland van toepassing zijn. Het voornaamste doel van het opzetten van deze royaltystructuur met Nederland daar

tussen zal zijn geweest het verkrijgen van verdragsvoordelen. Dus ook op grond van lid 5 van de gesimplificeerde LOB zullen de verdragsvoordelen niet aan Net Co worden toegekend.

5.2.2.3 Gedetailleerde LOB in combinatie met anti-doorstroommechanisme

Ten slotte stelt de OESO een gedetailleerde LOB in combinatie met een anti- doorstroommechanisme voor. Ook hier kunnen de verdragsvoordelen door Net Co worden verkregen indien sprake is van inwonerschap en voldoende band met de vestigingsstaat. Er zijn twee opties om als ‘qualified person’ te worden aangemerkt, ten eerste indien de voornaamste soort van aandelen in Net Co regelmatig op een of meer erkende effectenbeurzen worden verhandeld. Hierover is geen informatie beschikbaar, maar het lijkt voor de hand te liggen dat de aandelen in een brievenbusmaatschappij als Net Co niet worden verhandeld op een effectenbeurs. Daarnaast is er sprake van een ‘qualified person’ indien ten minste 50 procent van het totale aantal stemmen en de waarde van de aandelen van het lichaam onmiddellijk of middellijk het eigendom is van ten hoogste vijf lichamen die gerechtigd zijn tot de voordelen van de aandelen die worden verhandeld op een erkende effectenbeurs. Ook hier lijkt geen sprake van aangezien er zojuist is geconcludeerd dat de aandelen van Net Co niet op een erkende effectenbeurs worden verhandeld. Er is dus geen sprake van een ‘qualified person’ in de zin van lid 2 sub c LOB.

Op grond van lid 2 sub e zou Net Co de verdragsvoordelen echter wel kunnen verkrijgen. Dit is echter niet met zekerheid vast te stellen, er zijn onvoldoende gegevens om te toetsen aan lid 2 sub e LOB aangezien het onbekend is hoe de aandelen in Net Co zijn verdeeld. Maar indien minimaal 50 procent van de (stemgerechtigde) aandelen van Net Co voor tenminste de helft van de belastbare periode worden gehouden door een persoon, anders dan een natuurlijk persoon, die inwoners is van de verdragsluitende staat en die op grond van lid 2 sub a, b, d of c onder i als ‘qualified person’ kan worden aangemerkt dan wordt aan de eerste toets voldaan. Daarnaast dient minder dan 50 procent van het bruto inkomen van de persoon, direct of indirect betaald te worden aan personen die geen inwoner zijn van een van de verdragsluitende staten in de vorm van betalingen die aftrekbaar zijn op basis van het verdrag van de verdragsluitende staat waar de persoon inwonerschap

heeft. Zodra de aandeelhouder van Net Co aan deze twee eisen voldoet zal Net Co toch als ‘qualified person’ kunnen worden aangemerkt op grond van lid 2 sub e LOB.

Stel dat de aandeelhouder van Net Co niet aan de eisen van lid 2 sub e LOB kan voldoen. Kan Net Co de verdragsvoordelen dan verkrijgen op grond van de alternatieve tests? Te beginnen met LOB lid 3: de verdragsvoordelen worden verkregen indien er sprake is van ‘active conduct of business’. Oftewel Net Co moet in Nederland actief betrokken zijn bij het uitoefenen van bedrijfsmatige activiteiten. Ook hier is geen sprake van. Net Co is een brievenbusmaatschappij en de enige activiteit die Net Co uitoefent is het doorgeven van sub-licenties van IR Co A aan IR Co B. Hiervoor ontvangt Net Co royalty’s.

Ook lid 4 LOB biedt een alternatieve test om de verdragsvoordelen alsnog nog te verkrijgen. Er dient aan twee voorwaarden te worden voldaan. Ten eerste dient ten minste 95 procent van het totaal aantal stemrechten en de waarde van de aandelen in Net Co direct of indirect in handen te zijn van zeven of minder personen die gelijkwaardig begunstigden zijn. Uit de casus blijkt niet wie de aandelen in Net Co in handen heeft. Het lijkt voor de hand te liggen dat IR Co A deze aandelen houdt. Er is dus geen sprake van een natuurlijk persoon die de aandelen houdt en dus gaat het ook hier bij de eerste voorwaarde van lid 4 LOB al mis.

Op grond van de vangnetbepaling van lid 5 LOB kunnen de verdragsvoordelen alsnog worden toegekend op verzoek van een bevoegde autoriteit indien de structuur niet is opgezet met als voornaamste doel het verkrijgen van verdragsvoordelen. Echter is in paragraaf 5.2.2.1 geconcludeerd dat Net Co tussen IR Co A en IR Co B is geschoven om gebruik te kunnen maken van het verdrag tussen Nederland en Ierland. De vangnetbepaling zal de verdragsvoordelen niet toekennen aan Net Co.

Bij de anti-doorstroombepalingen dient gekeken te worden in hoeverre geldstromen worden doorbetaald aan achterliggende belanghebbenden. Indien hier sprake van is worden de verdragsvoordelen niet toegepast. In de Double Irish Dutch Tax Sandwich betaalt Net Co de ontvangen royalty’s door aan IR Co A. De brievenbusmaatschappij Net Co wordt dus gebruikt als doorstroomentiteit en de royalty’s worden doorbetaald aan de achterliggende belanghebbende, namelijk IR Co A. Dit heeft als gevolg dat op

grond van de anti-doorstroombepalingen de verdragsvoordelen niet toegekend dienen te worden.

5.3 Wat zijn de gevolgen van de mogelijke maatregelen die Action point 6 van de