Hoofdstuk 5. De gevolgen van BEPS Action Point
5.3 Wat zijn de gevolgen van de mogelijke maatregelen die Action Point
De OESO stelt in BEPS AP 6 drie opties met anti-misbruikmaatregelen voor, maar welke zou voor Nederland het voordeligst uitwerken? De LOB heeft als voordeel dat deze veel rechtszekerheid biedt. Vooral beursgenoteerde bedrijven zullen weinig last hebben van het vereiste ‘qualified person’. Echter tussengeschoven vennootschappen zullen wel veel last ondervinden in verband met de eis van ‘active conduct of
business’. Dit kwam ook naar voren toen de LOB werd toegepast op een
houdsterstructuur. De gesimplificeerde LOB in combinatie met een PPT gooit echter een dubbel slot op de deur en zal voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat niet aantrekkelijk zijn. De gedetailleerde LOB in combinatie met anti- doorstroommechanisme lijkt voor Nederland al voordeliger te werken, echter maakt de gedetailleerde LOB de groep inwoners die als ‘qualified person’ kwalificeren kleiner. Vooral voor kleine landen als Nederland zal de LOB onvoordelig uitwerken vanwege het verschil in omvang van binnenlandse markten. Vooral het feit dat op basis van de LOB de aandeelhouders en de ‘active conduct of business’ zich in belangrijke mate in eigen land dienen te bevinden zal als concurrentienadeel voor Nederland als vestigingsland uitwerken. Indien Nederland het fiscaal aantrekkelijke vestigingsklimaat wil behouden kan Nederland het beste voor optie 1 kiezen. De PPT geeft optie tot maatwerk en op deze manier kan Nederland het bestrijden van verdragsmisbruik redelijk in eigen hand houden.53
De keuze voor een van de drie antimisbruikmethoden is belangrijk, maar niet zo belangrijk als het feit dat Nederland uitdrukkelijk moet laten merken dat het actie wil ondernemen tegen treaty shopping. Dit om de reputatieschade van Nederland als belastingparadijs te herstellen.
53 T. Bender & F.A. Engelen, ‘BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans’, Weekblad voor fiscaal
5.4 Conclusie
In dit hoofdstuk hebben we de drie door de OESO voorgestelde opties met antimisbruikmaatregelen toegepast op twee structuren. Ten eerste zijn de drie antimisbruikmaatregelen toegepast op een houdsterstructuur. In deze structuur wordt houdster H tussen M en D geschoven en zo kan gebruik worden gemaakt van de verdragsvoordelen uit het verdrag tussen staat B en C. Op grond van de PPT worden de verdragsvoordelen niet toegekend aangezien aan het motiefvereiste wordt voldaan en het normvereiste hier geen verandering in kan brengen. De houdsterstructuur komt ook niet door de gesimplificeerde LOB in combinatie met de PPT en de gedetailleerde LOB in combinatie met een anti-doorstroommechanisme heen. H heeft geen voldoende band met de vestigingsstaat C en daarnaast slaagt H ook niet voor de resterende alternatieve tests uit de LOB’s. Er kan geconcludeerd worden dat de verdragsvoordelen in deze houdsterstructuur niet meer worden toegekend na implementatie van de PPT, de gesimplificeerde LOB en de gedetailleerde LOB in combinatie met een anti-doorstroommechanisme worden de verdragsvoordelen niet toegekend.
Ten tweede zijn de voorgestelde antimisbruikmaatregelen toegepast op een bestaande royaltystructuur, namelijk de Double Irish Dutch Tax Sandwich. De voorgestelde antimisbruikmaatregelen van de OESO bleken op deze structuur waterdicht. De verdragsvoordelen worden niet aan brievenbusmaatschappij Net Co toegekend op grond van de PPT, beide LOB’s en een anti-doorstroommechanisme. Aan de PPT wordt voldaan aangezien Net Co tussen de IR Co’s is geplaatst met als voornaamste doel het verkrijgen van de verdragsvoordelen. Daarnaast wordt Net Co voor de LOB ook niet aangemerkt als ‘qualified person’, ook voor de alternatieve tests van de LOB’s zal Net Co niet slagen. Echter zou Net Co wel als ‘qualified person’ kunnen worden aangemerkt op grond van lid 2 sub e LOB, dit is hangt er vanaf hoe de aandelen in Net Co zijn verdeeld. Deze gegevens ontbreken echter. Er kan dus niet getoetst worden aan lid 2 sub e van de gesimplificeerde en gedetailleerde LOB.
Hoofdstuk 6 – Conclusie
Voordat ik de onderzoeksvraag beantwoord geef ik een beknopte samenvatting van het onderzoek door middel van beantwoording van de deelvragen.
Wat is treaty shopping?
Staatssecretaris van Financiën Wiebes heeft treaty shopping als volgt duidelijk omschreven: ‘treaty shopping ziet op gevallen waarin een belastingplichtige die geen recht op verdragsvoordelen heeft bij investeringen in een bronland, door gebruik van een vennootschap in een derde land, de voordelen gebruikt van het verdrag tussen het bronland en het derde land.’54 Door middel van dit oneigenlijk gebruik van belastingverdragen wordt belasting door multinationals op een legale manier ontweken.
Waarom is Nederland aantrekkelijk voor treaty shopping en welk fiscaal beleid hanteert de Nederlandse overheid?
Nederland is aantrekkelijk voor treaty shopping door haar omvangrijke en aantrekkelijke belastingverdragennetwerk, de ruime deelnemingsvrijstelling en haar gunstige bronbelastingen op dividenden, royalty’s en rente. Het Nederlandse fiscale beleid kan vanuit twee invalshoeken worden bekeken, ten eerste Nederland als schakelland en gemakkelijke prooi voor treaty shopping en ten tweede Nederland met een gunstig fiscaal beleid om haar positie in de internationale markt te versterken.
Uit welke antimisbruikmaatregelen bestaat BEPS Action Point 6 ?
De OESO stelt in haar Final Report drie opties van antimisbruikmaatregelen voor: de PPT, de gesimplificeerde LOB in combinatie met de PPT en de gedetailleerde LOB in combinatie met een anti-doorstroommechanisme.
Welke gevolgen brengt BEPS AP 6 met zich mee voor een houdsterstructuur, royaltystructuur en het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat?
Na toepassing van de PPT, de LOB’s en het anti-doorstroommechanisme verkreeg de houdsterstructuur in geen enkel geval de verdragsvoordelen meer. Ook worden de verdragsvoordelen in de bestaande royaltystructuur op geen enkele manier meer toegekend na toepassing van de door de OESO voorgestelde antimisbruikbepalingen. Er dient echter wel een kanttekening te worden gemaakt bij de royaltystructuur. Bij deze structuur zouden de verdragsvoordelen wel kunnen worden toegekend op grond van lid 2 sub e LOB. Dit is afhankelijk van de vraag hoe de aandelen in Net Co zijn
verdeeld. Deze gegevens ontbreken in de casus. Voor Nederland is de keuze voor een van de drie opties belangrijk, maar nog belangrijker is dat Nederland actief het voortouw neemt in het tegengaan van treaty shopping.
Belastingvoordeel behalen door middel van ‘treaty shopping’, waarbij in hoog belaste Europese landen, zoals Nederland, (vrijwel) geen belasting wordt betaald: Biedt BEPS Action Point 6 de oplossing tegen treaty shopping?
Nadat de drie opties met antimisbruikmaatregelen op twee structuren zijn losgelaten kan gesteld worden dat de onderzoeksvraag bevestigend kan worden beantwoord. De twee besproken structuren waren opgezet om door middel van treaty shopping verdragsvoordelen te verkrijgen en de drie door OESO voorgestelde opties bleken waterdicht te werken. Zowel de PPT als de gesimplificeerde en gedetailleerde LOB waren volledig waterdicht, verdragsvoordelen werden op grond van deze bepalingen niet meer toegekend. Met uitzondering van lid 2 sub e LOB voor de royaltystructuur, er zijn onvoldoende gegevens om aan lid 2 sub e LOB te toetsen. De PPT in combinatie met de gesimplificeerde LOB lijkt ideaal door de combinatie van het subjectieve en objectieve karakter van de twee antimisbruikmaatregelen. Ten slotte slaagt ook het anti-doorstroommechanisme, ook op basis van dit mechanisme werden de verdragsvoordelen niet toegekend.
Het lijkt erop dat de door de OESO voorgestelde antimisbruikmaatregelen hun doel treffen. De gesimplificeerde LOB in combinatie met de PPT lijkt mij de beste optie om treaty shopping te bestrijden. De gesimplificeerde LOB zal een groot deel van de treaty shopping-structuren al scheiden van de rest en de PPT zal het overige deel zuiveren als algemene antimisbruikmaatregel.
Maar is dit de kant die Nederland op wil? De gesimplificeerde LOB in combinatie met de PPT zorgt voor een dubbel slot op de deur en de kans is groot dat Nederland haar fiscaal aantrekkelijke vestigingsklimaat snel zal verliezen. Er ontstaat een dilemma, want wil Nederland als klein land dit fiscaal aantrekkelijke vestigingsklimaat niet liever wil behouden? Indien deze antimisbruikmaatregelen worden ingevoerd zal het voor Nederland lastig worden om zich te manifesteren als fiscaal aantrekkelijke vestigingsstaat voor multinationals. Hier dient echter wel de kanttekening te worden gemaakt dat Nederland niet extreem veel baat heeft bij het gebruik van Nederland als schakelland voor multinationals door middel van treaty
shopping. Het aantal banen en de bijdrage aan het BBP welke multinationals door middel van treaty shopping in Nederland genereren is relatief klein. Er kan worden geconcludeerd dat Nederland voor een tweesprong staat: ofwel uitdrukkelijk de antimisbruikmaatregelen van de OESO ondersteunen met als gevolg dat het haar fiscaal aantrekkelijke vestigingsklimaat voor treaty shopping zal verliezen ofwel de antimisbruikmaatregelen niet ondersteunen ter behoud van haar fiscaal aantrekkelijke vestigingsklimaat met in het achterhoofd het feit dat de Nederlandse reputatie als belastingparadijs weer zal aanwakkeren.
Literatuurlijst
Artikelen
Bender & Engelen 2016
T. Bender & F.A. Engelen, ‘BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans’, Weekblad voor fiscaal recht, 2016/51.
Berentsen 2016
L. Berentsen, ‘Nederland notoire fiscale dwarsligger’, Financieel Dagblad, 14 april 2016,
http://fd.nl/economie-politiek/1147351/nederland-notoire-fiscale-dwarsligger (laatst bekeken op 20 april 2016).
Berkhout 2013
E. Berkhout, ‘De Nederlandse Route: Hoe arme landen inkomsten mislopen via belastinglek Nederland’, Oxfam Novib beleidspaper, mei 2013,
http://www.oxfamnovib.nl/redactie/Downloads/Rapporten/DeNederlandseRouteBP21 052013.pdf (laatst bekeken op 30 november 2016)
Duhigg & Kocieniewski 2012
C. Duhigg & D. Kocieniewski, ‘How Apple sidesteps billions in taxes’, The New York
Times, 28 april 2012,
http://www.nytimes.com/2012/04/29/business/apples-tax-strategy-aims-at-low-tax- states-and-nations.html (laatst bekeken op 13 juni 2016)
Engelen & Gunn 2013
F.A. Engelen & A.F. Gunn, ‘Het BEPS-project: een inleiding’, Weekblad voor fiscaal
recht, 2013/1413.
Van Es 2014
G. van Es, ‘EU-landen lopen jaarlijks 1.000 miljard euro mis’, NRC, 12 mei 2014,
http://www.nrc.nl/next/2014/05/12/eu-landen-lopen-jaarlijks-1000-miljard-euro-mis- 1377333. (laatst bekeken op 22 april 2016)
De Graaf 2013
A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Oneigenlijk gebruik belastingverdragen: achtergrond, oorzaken en oplossingen’, Fiscaal Economisch Instituut: ‘Ongewenste
belastingontwijking?’ De jacht naar fair share, 2013.
Gribnau & Hamers 2011
J.L.M. Gribnau & R. Hamers, ‘Tax planning: Spel met regels dat om ethisch houvast vraagt – deel 1, Regelgedreven interactie’, Weekblad voor fiscaal recht, 2011/154.
Van der Heijden 2015
T. van der Heijden, ‘Een gat in de dijk van 240 miljard dollar’, NRC, 6 oktober 2015,
http://www.nrc.nl/handelsblad/2015/10/06/een-gat-in-de-dijk-van-240-miljard-dollar- 1542646. (laatst bekeken op 22 april 2016)
Kok 2015
Q.W.J.C.H. Kok, ‘Enkele aspecten van de ‘principal purpose test’’, Weekblad voor
fiscaal recht, 2015-184.
Lejour & Van ’t Riet 2013
A. Lejour & M. van ‘t Riet, ‘Bilaterale belastingverdragen en buitenlandse investeringen’, CPB Policy Brief, 2013/07.
OECD 2015
OECD, ‘Samenvatting ‘2015 Final Reports’ 15 BEPS-actiepunten’, Vakstudie
Nieuws, 2015/56.2.
Sanders & Grabarz 2013
M.A. Sanders & J. Grabarz, ‘Wat is een brievenbusvennootschap eigenlijk?’,
Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 2013/4.
Vleggeert 2013
J. Vleggeert, ‘Stop met afgeven tax rulings aan brievenbusmaatschappijen, Weekblad
voor fiscaal recht, 2013/916.
Boeken
Van Raad, Janssen, Pötgens en De Wilde 2015
Van Raad, Janssen, Pötgens en De Wilde, Cursus Belastingrecht: Internationaal
Belastingrecht. Deventer: Kluwer 2015.
Gooijer, Bellingwout, Verdam, Van der Stok, Van Horzen, Jochimsen, Schiffer, Pötgens en Straathof 2014
Gooijer, Bellingwout, Verdam, Van der Stok, Van Horzen, Jochimsen, Schiffer, Pötgens en Straathof, Substance en de Nederlandse houdstervennootschap. Deventer: Kluwer 2014.
Jurisprudentie Hoge Raad
Hoge Raad 16 december 2011, nr. 10/04920 (LJN BU8256), BNB 2012/102 met noot van Marres.
Kamerstukken
Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 25 087, nr. 7.
Proefschriften Van Weeghel 1997
S. van Weeghel, ‘Improper Use of Tax Treaties, With particular Reference to the
Rapporten
European Commission 2016
European Commission (2016), ‘Communication to the European Parliament and the
Council’, COM(2016) 23/2.
European Commission 2016
European Commission, ‘Commission Recommendation on the implementation of
measures against treaty abuse’, C(2016) 271 final.
OECD 2013
OECD (2013), ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’, OECD Publishing, 2013.
OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project 2015
OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting
of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’,
OECD Publishing, 2015.
Overig
Brief Staatssecretaris van Financiën, 5 oktober 2015, IZV/2015/657 M.