Biedt BEPS Action Point 6 de oplossing tegen
treaty shopping?
Masterscriptie Fiscaal Recht: Internationaal en Europees Belastingrecht Universiteit van Amsterdam
Student: G.C. van der Stelt
Rechtsgebied: Internationaal Belastingrecht Begeleider: prof. dr. S. van Weeghel
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie over de door de OESO in BEPS Action Point 6 voorgestelde antimisbruikmaatregelen tegen treaty shopping. Deze masterscriptie is geschreven in het kader van het afstuderen van mijn masteropleiding Fiscaal Recht: Internationaal en Europees Belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
In december 2015 ben ik begonnen met mijn masterscriptie en mijn bedoeling was destijds om alle Action Points uit de BEPS te onderzoeken en toe te passen. Echter raadde mijn begeleider de heer Van Weeghel mij dit al snel af en ik kwam er zelf ook achter hoe gigantisch groot dit onderwerp is. Vanaf februari volgde ik het vak Internationaal Belastingrecht en sindsdien vielen de puzzelstukjes op hun plek en begon ik het onderwerp steeds beter te doorgronden. Ook mijn werkstudentschap bij PwC vanaf 1 mei heeft veel bijgedragen aan het schrijven van mijn scriptie. De praktijkervaring en kennis die ik daar heb opgedaan kwamen uitstekend van pas bij het schrijven van mijn masterscriptie.
Treaty shopping en de antimisbruikmaatregelen zijn momenteel een hot item en voortdurend in de media. Ik vond het erg interessant om dit nader te onderzoeken en te toetsen of de voorgestelde antimisbruikmaatregelen ook daadwerkelijk hun doel treffen. Tenslotte gaat mijn oprechte dank uit naar de heer Van Weeghel die mij voorzag van professionele begeleiding en feedback die mij steeds weer op het juiste spoor zette.
Cors van der Stelt
Abstract
Er is de laatste tijd veel commotie rondom het oneigenlijk gebruik van belastingverdragen. Treaty shopping is een vorm van oneigenlijk gebruik van belastingverdragen en om treaty shopping tegen te gaan heeft de OESO Action Point 6 van de BEPS opgesteld.
In BEPS Action Point 6 worden door de OESO drie antimisbruikmaatregelen voorgesteld die treaty shopping moeten tegengaan, namelijk de PPT, de LOB en een anti-doorstroommechanisme. Deze dienen als volgt te worden geïmplementeerd oftewel alleen de PPT oftewel een gesimplificeerde LOB in combinatie met de PPT oftewel een gedetailleerde LOB in combinatie met een anti-doorstroommechanisme.
In dit onderzoek wordt getoetst of deze antimisbruikmaatregelen doel treffen door ze toe te passen op een houdsterstructuur en een bestaande royaltystructuur. In deze structuren zijn een houdstermaatschappij en een brievenbusmaatschappij tussen twee entiteiten geschoven enkel om verdragsvoordelen te verkrijgen. Daarnaast wordt onderzocht welke gevolgen de antimisbruikmaatregelen hebben voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat.
Uit het onderzoek blijkt dat de antimisbruikmaatregelen doel treffen. De verdragsvoordelen worden niet meer toegekend. Zowel in de houdsterstructuur als de royaltystructuur worden de verdragsvoordelen in geen enkel geval meer toegekend na toetsing aan de antimisbruikmaatregelen uit de BEPS AP 6.
Het lijkt er op dat de OESO drie opties aan antimisbruikmaatregelen heeft voorgesteld die goed werken. Maar zal het implementeren van een van deze drie voorstellen ook gunstig uitwerken voor Nederland? Aan de ene kant wil Nederland van haar reputatie als ‘belastingparadijs’ af en zal het dus uitdrukkelijk mee moeten werken aan de implementatie. Aan de andere kant zal Nederland door deze goed functionerende antimisbruikbepalingen haar fiscaal aantrekkelijke vestigingsklimaat verliezen en multinationals zullen hun heil elders gaan zoeken. In het achterhoofd dient gehouden te worden dat de bijdrage die multinationals aan de werkgelegenheid en aan het BBP leveren door hun treaty shopping via Nederland te laten lopen relatief klein is.
Lijst van gebruikte afkortingen
AP Action Point
ATAP Anti-Tax Avoidance Package
BBP Bruto Binnenlands Product
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
EC Europese Commissie
EU Europese Unie
Final Report Final Report van de BEPS uit 2015 LOB Limitation on benefits-bepaling
MDR Moeder-dochterrichtlijn
NFV Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
OESO-MV OESO-Modelverdrag
PPT Principal purposes test
RR Rente- en royaltyrichtlijn
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2
Abstract ... 3
Lijst van gebruikte afkortingen ... 4
Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Treaty shopping ... 7
1.2 Aanleiding voor het onderzoek ... 7
1.3 Probleemstelling ... 8
1.4 Reikwijdte van het onderzoek ... 8
1.5 Verantwoording van de opzet ... 9
Hoofdstuk 2. Treaty shopping 2.1 Inleiding ... 10
2.2 Wat is treaty shopping? ... 10
2.3 Oorzaken van treaty shopping ... 11
2.4 Gevolgen van treaty shopping ... 12
2.5 Waarom is Nederland aantrekkelijk om door middel van treaty shopping belastingvoordeel te behalen? ... 13
2.6 Conclusie ... 14
Hoofdstuk 3. Het fiscale vestigingsklimaat van Nederland 3.1 Inleiding ... 16
3.2 Waarom is dit aantrekkelijk voor multinationals? ... 16
3.3 Het fiscale verdragsbeleid van Nederland op het gebied van treaty shopping ... 17
3.4 Wordt de uitoefening van dit beleid wenselijk geacht? ... 18
3.5 Conclusie ... 20
Hoofdstuk 4. BEPS Action Point 6 4.1 Inleiding ... 21
4.2 BEPS Action Point 6: de minimumstandaard ... 21
4.4 De limitation on benefits-bepaling ... 24
4.4.1 De gesimplificeerde LOB in combinatie met PPT ... 24
4.4.2 De gedetailleerde LOB in combinatie met anti-doorstroommechanisme ... 27
4.5 De aanbeveling van de Europese Commissie ... 31
4.6 Conclusie ... 32
Hoofdstuk 5. De gevolgen van BEPS Action Point 6 5.1 Inleiding ... 34
5.2 De gevolgen van BEPS Action Point 6 ... 34
5.2.1 Gevolgen van Action Point 6 voor een houdsterstructuur ... 34
5.2.1.1 PPT ... 35
5.2.1.2 Gesimplificeerde LOB in combinatie met PPT ... 37
5.2.1.3 Gedetailleerde LOB in combinatie met anti-doorstroommechanisme ... 38
5.2.2 Gevolgen van Action Point 6 voor een bestaande royaltystructuur ... 40
5.2.2.1 PPT ... 42
5.2.2.2 Gesimplificeerde LOB in combinatie met PPT ... 43
5.2.2.3 Gedetailleerde LOB in combinatie met anti-doorstroommechanisme ... 45
5.3 Wat zijn de gevolgen van de mogelijke maatregelen die Action Point 6 van de BEPS met zich meebrengt voor het Nederlandse vestigingsklimaat? .. 47
5.4 Conclusie ... 48
Hoofdstuk 6. Conclusie ... 49
Hoofdstuk 1 – Inleiding
1.1 Treaty shopping
De afgelopen jaren is er veel commotie in de fiscale wereld. Het is geen stabiele omgeving meer en multinationals als IKEA, Google en Starbucks zijn de laatste tijd veelvuldig negatief in het nieuws wanneer aan het licht komt dat zij op een legale manier vennootschapsbelasting zouden hebben ‘ontweken’. Zowel door belastingontduiking als door belastingontwijking wordt jaarlijks zo’n duizend miljard euro door de EU-landen misgelopen.1 Belastingontduiking is strafbaar, maar belastingontwijking, het fiscaal plannen om zo min mogelijk belasting te betalen, is niet strafbaar.
Treaty shopping is een vorm van oneigenlijk gebruik van belastingverdragen welke ziet op gevallen waarin een belastingplichtige geen recht heeft op verdragsvoordelen bij investeringen in een bronland, maar door gebruik van een vennootschap in een derde land toch van de voordelen van het verdrag tussen het bronland en het derde land gebruik maakt. Het zogenaamde treaty shopping zorgt voor de verkrijging van belastingvoordelen die niet bestaan bij rechtstreekse belastingroutes. Belastingverdragen kunnen zo worden misbruikt om belasting te ontwijken.
Belastingontwijking is op de internationale politieke agenda gekomen van de OESO. De OESO heeft het BEPS-project in 2013 gelanceerd om onder andere treaty shopping tegen te gaan. Verdragsmisbruik en met name treaty shopping worden gezien als twee van de belangrijkste oorzaken voor het BEPS-project. Op 5 oktober 2015 is de BEPS gefinaliseerd, deze bestaat uit 15 Action Points, waaronder Action Point 6 die het treaty shopping moet tegen gaan. Er zijn een drietal antimisbruikbepalingen ontwikkeld die worden aanbevolen aan de onderhandelingspartners: de principal purposes test, de limitation on benefits bepaling en het anti-doorstroommechanisme.
1.2 Aanleiding voor het onderzoek
Multinationals proberen de laatste jaren op allerlei manieren geld te besparen. Het is voor deze bedrijven zeer aantrekkelijk als er een manier is om op een grote kostenpost
als belastingen te besparen. Dit is helemaal aantrekkelijk als deze belastingbesparing ook nog eens op een legale manier kan worden gerealiseerd. Treaty shopping biedt multinationals deze mogelijkheid, maar de fiscus is daar niet blij mee.
Door middel van treaty shopping ontstaan belastingvoordelen die niet overeenkomen met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling. Staten lopen hierdoor veel geld mis en zeker in deze periode van financiële crisis is dat niet het gewenste resultaat. De OESO, G20 en Europese Unie zijn hard bezig om hier een oplossing voor te vinden.
1.3 Onderzoeksvraag
Voor de multinationals is treaty shopping uiteraard geen probleem, maar voor de overheden des te groter. De bedragen die zij hierdoor mislopen zijn gigantisch. Ik wil onderzoeken welk beleid de Nederlandse overheid voert tegen treaty shopping, welke oplossingen BEPS AP 6 biedt en welke gevolgen BEPS AP 6 zal hebben voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt:
Belastingvoordeel behalen door middel van ‘treaty shopping’ waarbij de bronheffing wordt gefrustreerd: biedt BEPS Action Point 6 de oplossing tegen treaty shopping?
De onderzoeksvraag ga ik beantwoorden aan de hand van de volgende deelvragen:
• Wat is treaty shopping?
• Waarom is Nederland aantrekkelijk voor treaty shopping en welk fiscaal
beleid hanteert de Nederlandse overheid?
• Uit welke antimisbruikmaatregelen bestaat BEPS Action Point 6?
• Welke gevolgen brengt BEPS AP 6 met zich mee voor een houdsterstructuur,
royaltystructuur en het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat?
1.4 Reikwijdte voor het onderzoek
In mijn scriptie beperk ik me tot het fiscale beleid van de Nederlandse overheid op het gebied van treaty shopping voor vennootschappen. De natuurlijk personen, overheden, liefdadigheidsinstellingen, pensioenfondsen en collectieve beleggingsinstellingen zal ik niet bespreken. Oftewel lid 2 sub a, b, d en f van de LOB
van BEPS Action Point 6 zullen buiten beschouwing worden gelaten. Ik zal BEPS AP 6 bespreken en niet ingaan op belastingontduiking, maar alleen op belastingontwijking, het proberen te verlagen van de belastingdruk binnen de grenzen van de wet, op basis van treaty shopping. Tenslotte zal ik de gevolgen van BEPS Action Point 6 alleen toetsen voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat.
1.5 Verantwoording van de opzet
Om tot een antwoord te komen op mijn probleemstelling bespreek ik allereerst in hoofdstuk 2 wat treaty shopping precies inhoudt aan de hand van de oorzaken en de gevolgen van treaty shopping. In dit hoofdstuk leg ik ook kort uit waarom Nederland aantrekkelijk is voor multinationals om belastingvoordelen te behalen.
In hoofdstuk 3 wil ik het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat onder de loep nemen. Welk beleid hanteert de Nederlandse overheid ten opzichte van treaty shopping en wordt dit beleid wenselijk geacht? Tenslotte wil ik in hoofdstuk 3 een uitgebreider antwoord vinden op de vraag waarom het Nederlandse fiscale beleid aantrekkelijk is voor multinationals.
Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 4 BEPS Action Point 6, welke gericht is tegen treaty shopping door middel van haar drie antimisbruikbepalingen: de principal purposes test, de limitation on benefits bepaling en het anti-doorstroommechanisme.
Ten slotte staat in hoofdstuk 5 de volgende vraag centraal: Welke gevolgen brengt BEPS AP 6 met zich mee voor een houdsterstructuur en een bestaande royaltystructuur, namelijk de Double Irish Dutch Tax Sandwich. Daarnaast worden de gevolgen van BEPS AP 6 voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat besproken.
In hoofdstuk 6 zal ik afsluiten met een samenvatting van de eerdere hoofdstukken. Daarnaast bevat dit hoofdstuk een conclusie waarin ik het antwoord op mijn probleemstelling zal geven. Uiteindelijk hoop ik met dit antwoord helder te krijgen of BEPS AP 6 inderdaad de oplossing biedt tegen treaty shopping.
Hoofdstuk 2 – Treaty shopping
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk komt het fenomeen treaty shopping aan de orde. Wat houdt treaty shopping precies in en wat zijn de oorzaken dan wel gevolgen van treaty shopping. Ten slotte wil ik het hoofdstuk eindigen met de vraag: waarom is Nederland aantrekkelijk om door middel van treaty shopping belastingvoordeel te behalen?
2.2 Wat is treaty shopping?
Landen zijn soeverein om hun eigen belastingstelsel te ontwikkelen. Dit heeft ervoor gezorgd dat er veel verschillende belastingstelsels zijn ontstaan. Om deze verschillen en met name dubbele heffing te voorkomen zijn er bilaterale belastingverdragen. Deze moeten ervoor zorgen dat er óf in het bronland (waarin geïnvesteerd wordt) óf in het woonland (vestigingsplaats van moederbedrijf) belasting wordt geheven. De bilaterale belastingverdragen hebben vaak als functie om een van deze twee landen van hun heffingsbevoegdheid uit te sluiten. Zo worden de opbrengsten van grensoverschrijdende investeringen niet dubbel belast. Multinationals proberen vaak slim in te spelen op deze heffingsbevoegdheden van landen. Dit wordt tax planning genoemd, dit zijn manieren om belasting te besparen zonder dat je de wet overtreedt. Het kan niet de bedoeling van staten zijn geweest om belastingverdragen te ontwikkelen met het oog op het behalen van belastingvoordelen voor de multinationals doordat zij hun investeringen via derde landen laten lopen.
Een voor de hand liggende manier die multinationals veelvuldig gebruiken om hun belastingdruk te verlagen is treaty shopping. De staatssecretaris van Financiën definieert treaty shopping als volgt: ‘treaty shopping ziet op gevallen waarin een belastingplichtige die geen recht op verdragsvoordelen heeft bij investeringen in een bronland, door gebruik van een vennootschap in een derde land, de voordelen gebruikt van het verdrag tussen het bronland en het derde land.’2 Dit fiscale gedrag van bedrijven is volgens het verdrag toegestaan. Multinationals spelen slim in op deze verdragen en profiteren hiervan. Hun belastingdruk wordt op een legale manier verlaagd. De vennootschap in een derde land is vaak een brievenbusmaatschappij.
De OESO geeft een definitie3 van een brievenbusmaatschappij en de criteria voor een brievenbusmaatschappij worden aan de hand van deze definitie door M.A. Sanders en J. Grabarz nog eens op een rijtje gezet. De definitie luidt als volgt: ‘een vennootschap, die hoofdzakelijk om fiscale redenen in Nederland is gevestigd, kwalificeert als een brievenbusmaatschappij indien deze: (i) is gevestigd op een postadres of op een adres waar meerdere entiteiten zijn gevestigd; (ii) wordt bestuurd door een bestuurder, zijnde een natuurlijk persoon dan wel rechtspersoon, die tevens bestuurder is van andere entiteiten en voornamelijk administratieve taken uitvoert; (iii) gecontroleerd wordt door een buitenlandse aandeelhouder; (iv) weinig of geen werknemers, weinig of geen productieactiviteiten en weinig overige aanwezigheid in het vestigingsland heeft; (v) bezittingen en schulden heeft die vooral buitenlandse investeringen vertegenwoordigen; en (vi) activiteiten verricht die voornamelijk bestaan uit houdster- en financieringsactiviteiten.’4
De verdragen verlagen niet alleen de belastingdruk van bedrijven die ook al in hun vestigingsland economisch actief zijn, maar trekken ook bedrijven aan die zich omwille van deze gunstige belastingverdragen in Nederland willen vestigen. Meestal houdt dit vestigen echter niet meer in dan een brievenbusmaatschappij.
2.3 Oorzaken van treaty shopping
Globalisering is geen nieuw verschijnsel, maar het tempo waarmee internationale economieën en markten tegenwoordig groeien is sinds een paar jaar zeer hoog. Er zijn een aantal factoren die van grote invloed zijn op de structuur van multinationals. Verkeersvrijheden van kapitaal en arbeid, het verplaatsen van de productie van bedrijven van dure naar goedkope landen, de geleidelijke verdwijning van grenzen, ontwikkelingen op het gebied van technologie en telecommunicatie en de toenemende importantie op het ontdekken, beschermen en exploiteren van intellectueel eigendom hebben een grote invloed op hoe multinationals tegenwoordig gestructureerd zijn.5 Oftewel mondialisering van de economie gaat voor multinationals een steeds grotere rol spelen.
3 OECD (2013), ‘Addressing Base Erosion and Profit Shifting’, OECD Publishing, 2013.
4 M.A. Sanders & J. Grabarz, ‘Wat is een brievenbusvennootschap eigenlijk?’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 2013/4, p. 3.
Ervaring op het gebied van intellectueel eigendom, software en organisatie gaat een steeds grotere rol spelen in de concurrentiepositie van multinationals en in de groei van de economie en werkgelegenheid. Multinationals zijn steeds meer bezig met het maximaliseren van hun winst en het minimaliseren van hun kostenposten. Ook een kostenpost als belastingen probeert men zo klein mogelijk te houden. Om dit te bewerkstelligen zijn vormen van tax planning zoals treaty shopping ontstaan. Multinationals proberen constructies op te zetten waarbij hun onderneming in de fiscaal meest gunstige positie terecht komt. Dit verschijnsel is echter onwenselijk aangezien belastingverdragen niet worden gesloten met het doel om belastingontwijking te faciliteren, maar om voordelen te bieden die de mondiale markt bevorderen.6 De vraag die bij regeringen rijst is of nationale en internationale belastingwetten het tempo van de globalisatie en digitalisatie van de economie wel hebben kunnen bijbenen op het gebied van grensoverschrijdende gevallen.7
Voor de landen die het wel kunnen bijbenen wordt het belastingstelsel gebruikt als beleidsinstrument om een voor bedrijven zo gunstig mogelijk fiscaal vestigingsklimaat te creëren. Ook dit is een oorzaak van treaty shopping. De concurrentie tussen landen om het fiscaal gunstigste vestigingsklimaat zorgt ervoor dat multinationals hier ook naar op zoek gaan en dit kan multinationals stimuleren om treaty shopping als beleid te gaan voeren. Het vestigen van multinationals kan voor landen voordelen hebben zoals een stijgende werkgelegenheid en een groei van de economie, maar het kan ook nadelen meebrengen. Een nadeel wat zich voordoet is het feit dat vooral de multinationals die hun vestigingsplaats uitkiezen naar rato van de belastingdruk zich in een (laag belast) land zullen vestigen. Zij willen dus zo min mogelijk belasting betalen en dit beleid wordt dan ook gevoerd.
2.4 Gevolgen van treaty shopping
Het mislopen van grote hoeveelheden belastinggelden is uiteraard het grootste gevolg van treaty shopping. Echter een ander groot probleem en gevolg van treaty shopping is volgens de OESO het loskoppelen van belastbare grondslag van de jurisdictie waarin de economische activiteiten plaatsvinden en deze belastbare grondslag verplaatsen naar een (vrijwel niet dan wel laagbelaste) jurisdictie. Dit zou de fiscale
6 S. van Weeghel, ‘Improper Use of Tax Treaties, With particular Reference to the Netherlands and the United States.’, Kluwer Law International 1997, p. 166.
moraal van een land aantasten en een negatieve budgettaire invloed op het land hebben. Daarnaast zorgt treaty shopping voor concurrentieverstoringen tussen de multinationals en de midden- en kleinbedrijven. Multinationals hebben vaak genoeg kapitaal om zich met tax planning bezig te houden en zullen hierdoor minder belasting betalen. Dit heeft als gevolg dat zij meer geld overhouden om zich te ontwikkelen en hun concurrentiepositie te versterken ten opzichte van de midden- en kleinbedrijven.8
Ten slotte zou treaty shopping ertoe kunnen leiden dat een woonstaat van een uiteindelijk gerechtigde geen motivatie meer heeft om een verdrag te sluiten met een bronstaat. De woonstaat verliest haar motivatie aangezien de uiteindelijk gerechtigde de verdragsvoordelen die de bronstaat biedt ook al op een indirecte manier kan verkrijgen.9
Er ontstaat voor landen een afweging die ze dienen te maken. Als het land een gunstig fiscaal vestigingsklimaat wil bieden dan komt het er vaak op neer dat er minder belasting zal worden geheven bij de multinationals. De afweging die een land dient te maken is dan die van hetzij minder belastinginkomsten hetzij een betere positie als doorstroomland. Ondanks dat harmonisering van de belastingstelsels de oplossing zou zijn voor treaty shopping willen landen hier nog niet direct aan toegeven. Zij hechten meer waarde aan hun fiscale concurrentiepositie dan aan een geharmoniseerd belastingstelsel.
2.5 Waarom is Nederland aantrekkelijk om door middel van treaty shopping belastingvoordeel te behalen?
Nederland is een schakelland ten behoeve van de belastingplanning door multinationals. Vooral de bilaterale belastingverdragen ter voorkoming van dubbele belasting maken Nederland aantrekkelijk voor treaty shopping. Er dient een verschil te worden gemaakt tussen doorsluislanden en belastingparadijzen. Nederland is een doorsluisland en profiteert ten koste van de belastinginkomsten van de investeringen die multinationals in Nederland doen. Een belastingparadijs daarentegen is een (al dan
8 F.A. Engelen & A.F. Gunn, ‘Het BEPS-project: een inleiding’, Weekblad voor fiscaal recht, 2013/1413, p. 2.
9 S. van Weeghel, ‘Improper Use of Tax Treaties, With particular Reference to the Netherlands and the United States.’, Kluwer Law International 1997, p. 122.
niet tijdelijk) eindstation voor winstuitkeringen, het bestaan hiervan gaat ten koste van de herkomstlanden.10
Een van de belangrijkste redenen voor het feit dat Nederland aantrekkelijk is als doorsluisland is het relatief omvangrijke en aantrekkelijke belastingverdragennetwerk van Nederland.11 Nederland is een land met veel bilaterale belastingverdragen met daarin gunstige bronbelastingen op dividend, rente en royalty’s. Daarnaast spelen andere factoren een rol in de spilfunctie die Nederland heeft in de wereldwijde concurrentie om directe buitenlandse belastingen, namelijk de ruime deelnemingsvrijstelling en de ervaring en expertise van de fiscale sector met internationale belastingplanning. 12 Dit zorgt ervoor dat Nederland een erg aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat heeft, wat zich goed laat gebruiken voor treaty shopping. De OESO schat dat er jaarlijks tussen de 100 en 240 miljard dollar aan belasting wordt misgelopen door overheden als gevolg van belastingontwijking door multinationals. Dit is voor landen jaarlijks tussen de 4 en 10 procent van hun winstbelasting.13 Ik ga dieper in op dit fiscaal aantrekkelijke vestigingsklimaat van Nederland in hoofdstuk 3.
2.6 Conclusie
Landen hebben hun eigen belastingstelsels en deze verschillen nogal eens in grensoverschrijdende situaties. Om deze verschillen en dubbele heffing te voorkomen zijn er bilaterale verdragen. Multinationals maken door middel van treaty shopping gebruik van deze verdragen. Treaty shopping zorgt ervoor dat multinationals die geen recht hebben op verdragsvoordelen in het bronland, alsnog gebruik kunnen maken van deze verdragsvoordelen in het bronland door in een derde land een vennootschap op te richten. Meestal is dit door middel van het oprichten van een brievenbusmaatschappij in het gastland. Op die manier kunnen multinationals hun belastingdruk verlagen.
De meest genoemde oorzaken voor treaty shopping zijn globalisering en digitalisering. Globalisering omdat de multinationals snel veranderen en hun
10 A. Lejour & M. van ‘t Riet, ‘Bilaterale belastingverdragen en buitenlandse investeringen’, CPB Policy Brief, 2013/07, p. 1. 11 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Oneigenlijk gebruik belastingverdragen: achtergrond, oorzaken en oplossingen’, Fiscaal Economisch
Instituut: ‘Ongewenste belastingontwijking?’ De jacht naar fair share, 2013, p. 28.
12 A. Lejour & M. van ‘t Riet, ‘Bilaterale belastingverdragen en buitenlandse investeringen’, CPB Policy Brief, 2013/07, p. 2. 13 NRC, Een gat in de dijk van 240 miljard dollar, 6 oktober 2015.
mondiale structuur en beleid hierop aanpassen. Hun doelstellingen behelzen het maximaliseren van de winst en minimaliseren van de kosten, waaronder het minimaliseren van de kostenpost belastingen. Dit stimuleert multinationals steeds vaker om gebruik te maken van treaty shopping. Digitalisering is een andere oorzaak van treaty shopping, de samenleving verandert door digitalisering zo snel dat belastingregels achter blijven en er ‘mazen’ in de wet ontstaan waar multinationals gebruik van maken door middel van treaty shopping.
Het grootste gevolg van treaty shopping is het mislopen van grote hoeveelheden belastinggelden. Landen dienen een afweging te maken tussen minder belastinginkomsten en een betere fiscale concurrentiepositie of meer belastinginkomsten en een fiscaal minder gunstig vestigingsklimaat. Vooralsnog lijkt het erop dat landen kiezen voor de eerste optie. Ze verkiezen hun fiscale concurrentiepositie boven harmonisering van de belastingstelsels.
Ten slotte is kort besproken waarom Nederland aantrekkelijk is om door middel van treaty shopping belasting voordeel te behalen. Dit komt met name door het feit dat Nederland een omvangrijk en aantrekkelijk verdragennetwerk heeft. Daarnaast heeft Nederland gunstige bronbelastingen op dividend, rente en royalty’s en een ruime deelnemingsvrijstelling.
Hoofdstuk 3 – Het fiscale vestigingsklimaat van Nederland
3.1 Inleiding
Nederland wordt gezien als een land met een gunstig fiscaal vestigingsklimaat, dit ging zelfs zo ver dat Nederland werd aangemerkt als belastingparadijs. Op 4 mei 2009 werd Nederland door de Amerikaanse president Obama uitgeroepen tot één van de drie grootste belastingparadijzen ter wereld samen met Bermuda en Ierland door hun lage belastingtarieven. Het Witte Huis publiceerde een lijst met belastingparadijzen en daarin werd Nederland genoemd als ‘small, low-tax, country’. Nederland was in rep en roer, want dit was niet goed voor de reputatie van Nederland. De toenmalige ministier van Financiën Bos probeerde in de daarop volgende persconferenties de imagoschade te beperken. Uiteraard is het het doel van Nederland om het fiscale klimaat zo aantrekkelijk en concurrerend mogelijk te maken voor multinationals, maar om als belastingparadijs te worden aangemerkt is zeker niet gewenst. Deze passage is overigens door het Witte Huis, onder druk van Nederland, snel uit de lijst geschrapt. In dit hoofdstuk wordt het fiscale verdragsbeleid van Nederland onder de loep genomen. Daarnaast wordt bekeken waarom het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat aantrekkelijk is voor multinationals en of de uitoefening van dit beleid wenselijk wordt geacht.
3.2 Waarom is het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat aantrekkelijk voor multinationals?
Nederland heeft een fiscaal aantrekkelijk vestigingsklimaat en daar zijn drie voorname oorzaken voor aan te wijzen. Ten eerste maakt Nederland gebruik van een ruime deelnemingsvrijstelling, artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze wordt door Nederland beschouwd als het fiscale kroonjuweel. Met de deelnemingsvrijstelling wordt voorkomen dat winsten of verliezen die bij de dochtermaatschappij al zijn belast bij de moedermaatschappij nogmaals worden belast. Bijvoorbeeld bij dividenden of winst bij de verkoop van een deelneming. Als er gebruik wordt gemaakt van de deelnemingsvrijstelling zijn verliezen ook niet meer aftrekbaar. Een deelnemingsvrijstelling zoals Nederland die heeft is niet voor elk land vanzelfsprekend. Zeker een ruime deelnemingsvrijstelling die investerings- en ondernemingsvriendelijk is wordt door multinationals als zeer aantrekkelijk ervaren. Ten tweede heeft Nederland veel bilaterale verdragen. Dit relatief omvangrijke en
aantrekkelijke belastingverdragennetwerk voorziet in veel gevallen in een gunstige bronbelasting tussen Nederland en de verdragspartner. Ten slotte heeft Nederland een fiscaal aantrekkelijk vestigingsklimaat omdat het een gunstige bronheffing heeft op dividenden en zelfs geen bronheffing heeft op interest en royalty’s. Dit maakt Nederland voor multinationals een perfect schakelland om door middel van treaty shopping hun belastingdruk te verlagen.
3.3 Het fiscale verdragsbeleid van Nederland op het gebied van treaty shopping
Het fiscale verdragsbeleid van Nederland is er met name op gericht om Nederland met een aantrekkelijk en concurrerend fiscaal vestigingsklimaat zo gunstig mogelijk neer te zetten. Maar Nederland moet er wel voor waken dat het genoeg maatregelen treft tegen verdragsmisbruik. J. Vleggeert betoogt in zijn artikel uit 2013 dat substance-eisen geen goede maatstaf vormen om te beoordelen of er sprake is van verdragsmisbruik. Hij stelde dat het beter was om na te gaan of de doorslaggevende reden om de kapitaalbewegingen via Nederland te laten lopen, is gelegen in de besparing van buitenlandse bronbelasting.14 In de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 201115 zijn de standaardcriteria omschreven waaraan Nederland zich zou moeten houden bij het opstellen van een verdrag.
Alleen het fiscale verdragsbeleid ten aanzien van treaty shopping wordt besproken en een aantal punten sprongen in het oog. Indien een verdragspartner van Nederland waarde hecht aan bronheffingen dan dienen er striktere afspraken gemaakt te worden. Nederland is bereid bepalingen op te nemen die verdragsmisbruik voorkomen, zolang deze maatregelen maar subsidiair en proportioneel blijven. Daarnaast moeten ze ondernemingsvriendelijk zijn, zodat het multinationals niet zal afschrikken om in Nederland te investeren. Nederland heeft zelf namelijk niet of nauwelijks bronheffing op dividenden, interest en royalty’s dus voor hen zijn deze striktere maatregelen niet noodzakelijk.16
Daarnaast heeft Nederland fiscaal verdragsbeleid tegen het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting. Indien de verdragspartner wel een dividendbelasting kent, maar deze net als Nederland onder bepaalde verdragen of regelingen terugbrengt naar nihil
14 J. Vleggeert, ‘Stop met afgeven tax rulings aan brievenbusmaatschappijen, Weekblad voor fiscaal recht, 2013/916, p. 1. 15 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 25 087, nr. 7.
dan dienen er maatregelen getroffen te worden. Er zal worden gekeken onder welke omstandigheden de verdragspartner de vrijstelling voor dividendbelasting toepast. Vervolgens zal Nederland, indien er ongewenste effecten optreden, kijken hoe het met een verdragsbepaling deze ongewenste effecten weg kan nemen. Over het algemeen wordt een vrijstelling voor dividendbelasting alleen toegestaan wanneer de ontvanger ook de uiteindelijk gerechtigde is. Als er toch verdragsmisbruik plaatsvindt ondanks het uiteindelijk gerechtigde-vereiste dan zal Nederland een daarop gerichte bepaling in het verdrag voorstellen.17
In 2011 worden in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid twee voorbeelden genoemd van antimisbruikbepalingen namelijk de PPT en de LOB. Echter wordt in de NFV 2011 geen voorkeur gegeven aan een van deze twee antimisbruikbepalingen. In 2013 gebeurt dat wel, in een nota18 bij een brief van de Staatssecretaris van Financiën Weekers wordt de voorkeur gegeven aan LOB-bepalingen. In de appreciatie van het BEPS-project door het kabinet stelt de Staatssecretaris van Financiën Wiebes dat Nederland voorop loopt in het gebruik van antimisbruikbepalingen in verdragen.19 De keuze voor de antimisbruikbepalingen loopt echter uiteen. In sommige verdragen gebruikt Nederland de PPT, deze wordt echter toegepast met een beperkte reikwijdte. De PPT geldt in Nederlandse verdragen alleen voor dividend, interest en royalty’s. De minimumstandaard die BEPS Action Point 6 voorstelt heeft een veel grotere reikwijdte dan de manier waarop Nederland de PPT toepast. Ook in de gevallen waarin Nederland de LOB-bepaling toepast is de reikwijdte beperkter dan in BEPS-Action Point 6. BEPS-BEPS-Action Point 6 spreekt bijvoorbeeld van iedere ‘benefit’, daarnaast moet de LOB in combinatie met PPT of een anti-doorstroommaatregel worden toegepast. Tenslotte zijn de individuele voorwaarden voor de Nederlandse LOB-bepaling lichter dan die in BEPS Action Point 6.20
3.4 Wordt de uitoefening van dit beleid wenselijk geacht?
Het Nederlandse fiscale verdragsbeleid kan worden bekeken vanuit twee invalshoeken. Een fiscaal zo aantrekkelijk mogelijk vestigingsklimaat kan ten eerste
17 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II, 2010-2011, 25 087, nr. 7, p. 46.
18 Nota bij de brief Staatssecretaris van Financiën, 30 augustus 2013, IFZ/2013/320 U, onderdeel 4.1. 19 Brief Staatssecretaris van Financiën, 5 oktober 2015, IZV/2015/657 M, onderdelen 2 en 4.
20 T. Bender & F.A. Engelen, ‘BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans’, Weekblad voor fiscaal
recht, 2016/51, p. 7.
van belang zijn voor de positie van Nederland in de internationale wereldhandel. Nederland is als klein land economisch sterk afhankelijk van multinationals en hun investeringen in Nederland. Deze zijn weer nauw verbonden met de werkgelegenheid in Nederland. Het is van belang dat Nederland mondiaal stabiel blijft en groeit. Een zo aantrekkelijk mogelijke vestigingsklimaat voor multinationals creëren en het beleid hieromtrent wordt daarom wenselijk geacht.
Ten tweede is Nederland als schakelland zijnde een belangrijke oorzaak voor het aantrekkelijke vestigingsklimaat. Door de deelnemingsvrijstelling, het omvangrijke belastingverdragennetwerk en de nauwelijks geheven bronheffing is Nederland aantrekkelijk voor wereldwijde directe investeringen door multinationals. Dit maakt Nederland echter enerzijds een gemakkelijke prooi voor ‘treaty shopping’. Anderzijds zorgt dit beleid ervoor dat multinationals door middel van dit aantrekkelijke vestigingsklimaat hun investeringsstromen via Nederland zullen laten lopen. Ons fiscale vestigingsklimaat is een van de belangrijkste pijlers in het investeringsklimaat van Nederland. Het steunt kleine ondernemingen die willen groeien in het buitenland, aangezien Nederland als klein land een kleine afzetmarkt heeft.
Werkgelegenheid zal verloren gaan en multinationals zullen steeds vaker kiezen om zich in andere landen dan Nederland te vestigen. Er dient een kanttekening te worden gemaakt bij de werkgelegenheid en bijdrage aan het BBP die multinationals door middel van treaty shopping in Nederland genereren. Deze aantallen zijn namelijk relatief klein. In 2013 werd geschat dat de financiële doorstroom door middel van treaty shopping Nederland zo’n half miljard tot 1,5 miljard euro per jaar oplevert. Dit staat in geen verhouding tot de 5.500 miljard euro die jaarlijks door brievenbusmaatschappijen in Nederland stroomt. Volgens Stichting Economisch Onderzoek leverde treaty shopping door middel van multinationals Nederland in 2013 zo’n 3.500 banen op. Dit is ongeveer 7,5% van alle banen in de gecombineerde juridische en financiële sector.21 Toch probeert Nederland deze werkgelegenheid en opbrengsten te redden, uit notities blijkt namelijk dat Nederland een eenzame strijd voert om haar fiscaal aantrekkelijke vestigingsklimaat te behouden. Nederland is
21 E. Berkhout, ‘De Nederlandse Route: Hoe arme landen inkomsten mislopen via belastinglek Nederland’, Oxfam Novib
namelijk het land dat zich het meest afzet tegen de voorgestelde maatregelen tegen belastingontwijking.22
3.5 Conclusie
Er zijn kort gezegd drie oorzaken te noemen voor het aantrekkelijke fiscale vestigingsklimaat van Nederland. Ten eerste de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, ten tweede het omvangrijke en aantrekkelijke belastingverdragennetwerk en ten slotte de gunstige bronheffingen op dividenden, royalty’s en interest. Dit maakt Nederland voor multinationals een perfect schakelland om hun belastingdruk te verlagen.
Het fiscale verdragsbeleid van Nederland is erop gericht om het vestigingsklimaat aantrekkelijk en concurrerend ten opzichte van andere landen te houden. Echter moet Nederland oppassen dat het niet doorslaat en ervoor waken dat het oneigenlijk gebruik van verdagen door middel van treaty shopping niet tolereert. Maatregelen dienen dan getroffen te worden zoals is aangegeven in de NFV. In de NFV worden de LOB en PPT voorgesteld als antimisbruikbepalingen. Beide antimisbruikbepalingen worden door Nederland in verdragen gebruikt, weliswaar in een beperktere vorm dan voorgesteld in BEPS AP 6. Nederland heeft in 2013 een lichte voorkeur voor de LOB uitgesproken.
Aan het aantrekkelijke fiscale vestigingsklimaat van Nederland zitten twee kanten. Ten eerste is het gunstig voor de positie van Nederland in de internationale wereldhandel. Ten tweede is Nederland door dit aantrekkelijke fiscale vestigingsklimaat een makkelijke prooi voor treaty shopping door multinationals. Echter de werkgelegenheid en bijdrage aan het BBP die de multinationals genereren door middel van treaty shopping via Nederland is relatief klein. Ondanks dat dit bij sommige landen afkeuring wekt blijft Nederland het land wat zich het meeste afzet tegen de voorgestelde maatregelen tegen belastingontwijking.
Hoofdstuk 4 – BEPS Action Point 6
4.1 Inleiding
Het Final Report van de BEPS uit 2015 bevat 15 AP, waaronder AP 6 welke maatregelen tegen treaty shopping en oneigenlijk gebruik van belastingverdragen bevat. In AP 6 stelt de OESO drie opties voor hoe deze maatregelen tegen treaty shopping in verdragen kunnen worden opgenomen. Ten eerste alleen een PPT, ten tweede een combinatie van een gesimplificeerde LOB in combinatie met een PPT, ten derde een gedetailleerde LOB in combinatie met een anti-doorstroommechanisme. Deze opties zullen stuk voor stuk nader worden toegelicht.
4.2 BEPS Action Point 6: de minimumstandaard
Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, zo wordt de kern van BEPS AP 6 door de OESO in haar Final Report geduid. BEPS AP 6 is in het Final Report van de OESO nauwelijks meer gewijzigd ten opzichte van het rapport uit september 2014. Het doel van AP 6 is het tegengaan van treaty shopping en andere vormen van oneigenlijk gebruik van belastingverdragen. De OESO heeft in BEPS AP 6 drie maatregelen voorgesteld die treaty shopping moeten tegengaan:
- ‘in de preambule en de considerans van belastingverdragen moet helder worden aangegeven dat een verdrag mede ten doel heeft het voorkomen van het ontgaan van belastingen;
- belastingverdragen zouden een zogeheten limitation-on-benefitsartikel moeten bevatten dat ervoor zorgt dat alleen inwoners van een staat met voldoende binding met die staat verdragsvoordelen kunnen claimen;
- belastingverdragen zouden daarnaast een algemene antimisbruikbepaling moeten bevatten in de vorm van een zogeheten principal purposes test.’
De OESO geeft vervolgens drie opties hoe deze maatregelen in hun bestaande en nog te sluiten belastingverdragen dienen te worden opgenomen:
I. een PPT;
II. een combinatie van een gesimplificeerde LOB en een PPT;
III. een gedetailleerde LOB in combinatie met mechanismen die zien op doorstroomfinancieringsstructuren.23
Daarnaast moet elk belastingverdrag een preambule en considerans bevatten waaruit blijkt dat het de gezamenlijke bedoeling van de verdragsluitende staten is om dubbele belasting te voorkomen zonder mogelijkheden voor treaty shopping of oneigenlijk gebruik van belastingverdragen te creëren.
Overigens kan een land, welke geen behoefte heeft aan maatregelen tegen treaty shopping, niet worden verplicht om, in een situatie waarin het zelf bronland is, een van deze maatregelen toe te passen. Echter indien de verdragspartner de treaty shopping-bepalingen toepast dient het betreffende bronland wel hiermee in te stemmen.24
4.3 De principal purposes test
Ondanks dat Nederland in de nota in 2013 aangaf de voorkeur te geven aan de LOB blijft de PPT populair door zijn eenvoudige karakter. De principal purposes test wordt in BEPS AP 6 als volgt gedefinieerd: ‘Notwithstanding the other provisions of this
Convention, a benefit under this Convention shall not be granted in respect of an item of income or capital if it is reasonable to conclude, having regard to all relevant facts and circumstances, that obtaining that benefit was one of the principal purposes of any arrangement or transaction that resulted directly or indirectly in that benefit, unless it is established that granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of the relevant provisions of this
Convention.’25
Oftewel de verdragsvoordelen worden niet toegekend indien het verkrijgen van verdragsvoordelen één van de voornaamste motieven van een transactie of structuur is (motiefvereiste), tenzij het toekennen van de verdragsvoordelen in lijn is met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling (normvereiste).
De PPT is een subjectieve toets waarbij naar het oogmerk van de belastingplichtige wordt gekeken. De PPT is ontwikkeld om een verdragsvoordeel niet toe te kennen
24 T. Bender & F.A. Engelen, ‘BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans’, Weekblad voor fiscaal
recht, 2016/51, p. 2.
25 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 55.
indien het treaty shopping, de structuur of de transactie puur gericht waren op het behalen van dat betreffende verdragsvoordeel. De test werkt zeer generiek en ook bonafide gevallen zouden eronder kunnen vallen. Het nadeel van de PPT is dat hij te generiek zou zijn en daardoor over zijn doel heen zou kunnen schieten.
Het doel van de PPT is het voorkomen van het toekennen van verdragsvoordelen in ongewenste situaties. De test kijkt niet naar de objectieve eigenschappen van de belastingplichtige, maar zoekt aansluiting bij de primaire redenen voor belastingplichtigen om de gekozen structuur te gebruiken, aldus T. Bender en F.A. Engelen in hun artikel over BEPS Action Point 6. Indien de structuur was gekozen met het oog op het behalen van een verdragsvoordeel dient dit verdragsvoordeel niet te worden toegekend. De gekozen structuur zou dan een van de voornaamste doelen zijn (one of the principal purposes) om het verdragsvoordeel te behalen. De oogmerktoets speelt een belangrijke rol in de toekenning van de verdragsvoordelen. De Belastingdienst moet bepalen met welk oogmerk voor een bepaalde structuur is gekozen.
Als de structuur is gekozen met het oogmerk op het behalen van een verdragsvoordeel dan kunnen de verdragsvoordelen alsnog worden toegekend op grond van de tenzij-bepaling van de PPT. Namelijk indien het toekennen van de verdragsvoordelen in lijn is met doel en strekking van de verdragsbepaling. Er dient onderzocht te worden wat
doel en strekking van de betreffende verdragsbepaling zijn. Indien het oogmerk erop
gericht was een verdragsvoordeel te behalen welke niet met doel en strekking van de verdragsbepaling overeenkomt dan hoeft de Belastingdienst dit verdragsvoordeel alsnog niet toe te kennen. 26 BEPS AP 6 noemt voorbeelden van algemene doelstellingen van belastingverdragen welke kunnen overeenkomen met het verkrijgen van verdragsvoordelen zoals: de algemene doelstelling van belastingverdragen om grensoverschrijdende investeringen aan te moedigen27 of de correcte en efficiënte toepassing van belastingverdragen te bevorderen28.
26 T. Bender & F.A. Engelen, ‘BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans’, Weekblad voor fiscaal
recht, 2016/51, p. 5.
27 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 60.
28 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 63.
Een staat die de PPT zal invoeren zal zelf samen met de onderhandelingspartner de grenzen moeten stellen wanneer er sprake is van een fiscaal gedreven structuur. Waar deze grens nu ligt is niet erg duidelijk gemaakt in het AP 6 Final Report. In de voorbeelden die hierin gegeven zijn is het overduidelijk of de structuur is gekozen om fiscale redenen. De open norm van de PPT geeft staten de ruimte om zelf een eigen afweging te maken of er in een bepaalde situatie sprake is van een fiscaal gedreven
structuur.29 Dit is voordelig omdat een groot deel van het verdragsmisbruik hierdoor
tegen kan worden gegaan, echter zorgt deze open norm ook voor veel onzekerheid bij bedrijven. Deze weten minder goed waar ze aan toe zijn en zouden jaren na dato nog kunnen worden geconfronteerd met een naheffingsaanslag. Onder andere het verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk bevat een algemene antimisbruikbepaling die vergelijkbaar is met de PPT uit het ‘2015 Final Report’. 4.4 De limitation on benefits-bepaling
Samen met de PPT vormt de LOB de kern van de drie opties uit BEPS AP 6. De LOB wordt in twee vormen voorgesteld: de gesimplificeerde versie en de gedetailleerde versie. De gedetailleerde versie is afgeleid van de LOB die de Verenigde Staten in hun modelverdrag gebruikt. Nederland gebruikt al een gedetailleerde LOB in zijn verdragen met de Verenigde Staten en Japan. De gedetailleerde versie schrijft de OESO voor in combinatie met een anti-doorstroommechanisme. De gesimplificeerde LOB gebruikt Nederland af en toe in verdragen met ontwikkelingslanden. Lid 2 sub a, b, d, en f LOB zullen buiten beschouwing worden gelaten.
4.4.1 De gesimplificeerde LOB in combinatie met PPT
Op grond van AP 6 dient de gesimplificeerde LOB te worden gecombineerd met de PPT. De LOB is een objectieve test, deze kijkt niet naar het oogmerk van de transactie of structuur. Het recht op verdragsvoordelen wordt afhankelijk gemaakt van een aantal objectieve eigenschappen van de belastingplichtige. De gesimplificeerde bepaling lijkt erg op de gedetailleerde versie, hij is echter eenvoudiger en minder robuust maar volgt dezelfde opzet. De LOB bevat 6 leden, deze worden in het commentaar op de LOB in ‘2015 Final Report’ steeds uitgelegd naar de
29 T. Bender & F.A. Engelen, ‘BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans’, Weekblad voor fiscaal
gesimplificeerde dan wel gedetailleerde versie. De kern van de gesimplificeerde versie wordt in deze paragraaf weergegeven.
De verdragsvoordelen worden onder de LOB pas verleend indien naast inwonerschap ook sprake is van een voldoende band met de vestigingsstaat (‘qualified person’). Deze voldoende band wordt getoetst aan de hand van objectieve maatstaven welke te vinden zijn in de LOB bepaling van het Final Report. In lid 2 sub c staan de eisen voor een entiteit om te voldoen aan het begrip ‘qualified person’: ‘For the purposes
of this Article, a resident of a Contracting State shall be a qualified person if the resident is either: a company, if the principal class of its shares is regularly traded on one or more recognised stock exchanges’.30
In lid 6 sub a LOB wordt ‘the principal class of its shares’31 uitgelegd als de
hoeveelheid aandelen die een meerderheid van het aantal stemrechten in de entiteit vertegenwoordigen. Daarnaast wordt in lid 6 sub b ‘recognised stock exchange’32 uitgelegd als een effectenbeurs welke is gevestigd en gereguleerd naar het recht van de verdragsluitende staten óf een andere effectenbeurs welke door beide verdragsluitende staten is toegestaan. Oftewel er moet sprake zijn van minimaal 50% stemgerechtigde aandelen in een entiteit, welke genoteerd dienen te zijn aan een erkende effectenbeurs.
Daarnaast kan een entiteit ook op basis van lid 2 sub e LOB voldoen aan de eisen van een voldoende band met de vestigingsstaat. De entiteit dient dan te voldoen aan bepaalde eigendomsvereisten: ‘A person other than an individual, provided that
persons who are residents of that Contracting State and are quaflified persons by reason of subparagraphs a) to d) own, directly or indirectly, more than 50 per cent of the beneficial interests of the person.’33 Oftewel een entiteit zal als ‘qualified person’ worden aangemerkt indien deze entiteit voor meer dan 50 procent direct of indirect wordt gehouden door een persoon, anders dan een natuurlijk persoon, die inwoner is
30 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 24-26.
31 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 48.
32 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 46.
33 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
van de verdragsluitende staat en deze persoon voldoende band met de vestigingsstaat heeft op grond van lid 2 sub a, b, c of d LOB.
Indien er geen sprake is van een ‘qualified person’ zijn er een aantal alternatieve tests om toch recht te krijgen op de verdragsvoordelen. Ten eerste op grond van lid 3 van de LOB: ‘A resident of a Contracting State that is not a qualified person shall
nevertheless be entitled to a benefit that would otherwise be accorded by this convention with respect to an item of income if persons that are equivalent beneficiaries own directly or indirectly, more than 75 per cent of the beneficial interests of the resident’34.
‘Equivalent beneficiary’35 wordt in lid 6 uitgelegd als: een gelijkwaardige
begunstigde die op grond van het nationale recht van een van de verdragsluitende staten recht zou hebben op de verdragsvoordelen. Op grond van lid 3 worden de verdragsvoordelen toch verkregen door aandeelhouders wanneer de aandeelhouders, gelijkwaardige begunstigden zijn die middellijk of onmiddellijk 75 procent van de aandelen houden, deze verdragsvoordelen ook hadden verkregen wanneer zij de inkomsten rechtstreeks zouden genieten.
Ten tweede lid 4 van de LOB: ‘A resident of a Contracting State that is neither a
qualified person nor entitled under paragraph 3 to a benefit that would otherwise be accorded by this Convention with respect to an item of income shall nevertheless be entitled to such benefit if the resident is carrying on a business in the first-mentioned Contracting State (…) and that item of income is derived in connection with, or is incidental to, that business’36.
Indien een entiteit zich bezighoudt met ‘active conduct of business’ oftewel reële economische activiteiten uitvoert dan dienen de verdragsvoordelen op grond van lid 4 toch te worden toegekend.
34 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 42.
35 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 51.
36 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Ten slotte is er een vangnetbepaling in lid 5: ‘A resident of a Contracting State that is
neither a qualified person nor entitled under paragraph 3 or 4 to a benefit that would otherwise be accorded by this Convention with respect to an item of income shall nevertheless be entitled to such benefit if the competent authority of the Contracting State from which the benefit is being claimed, upon request from that resident, determines, in accordance wit hits domestic law or administrative practice that the establishment, acquisition or maintenance of the resident and the conduct of its operations are considered as not having as one of its principal purposes the obtaining of such benefit. The competent authority of the Contracting State to which such request has been made by a resident of the other Contracting State shall consult with the competent authority of that other State before rejecting the request’37.
Op verzoek van de bevoegde autoriteit kan de belastingplichtige de verdragsvoordelen alsnog verkrijgen indien het verkrijgen van het verdragsvoordeel niet een van de voornaamste doelen van de structuur of transactie is.38
4.4.2 De gedetailleerde LOB in combinatie met anti-doorstroommechanisme
De gedetailleerde versie van de LOB moet worden toegepast in combinatie met een mechanisme dat ziet op doorstroomfinancieringsstructuren. Ook in de gedetailleerde LOB moet er voor een entiteit sprake zijn van inwonerschap in combinatie met voldoende band met de vestigingsstaat: lid 2 aanhef jo sub c: ‘A resident of a
Contracting State shall be a qualified person at a time when a benefit would otherwise be accorded by the Convention if, at that time, the resident is: a company or other entity, if, throughout the taxable period that includes that time:
i. the principal class of its shares (…) is regularly traded on one or more recognised stock exchanges, and either:
A) its principal class of shares is primarily traded on one or more recognised stock exchanges located in the Contracting State of which the company or entity is a resident; or
B) the company’s or entity’s primary place of management and control is in the Contracting State of which it is a resident; or
37 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 43.
38 T. Bender & F.A. Engelen, ‘BEPS-actie 6: De maatregelen tegen treaty shopping – bedreiging en kans’, Weekblad voor fiscaal
ii. at least 50 per cent of the aggregate voting power and value of the shares (..) in the company or entity is owned directly or indirectly by five or fewer companies or entities entitled to benefits under subdivision i) of this subparagraph, (provided that, in the case of indirect ownership, each intermediate owner is a resident of either Contracting State).’39
Er zijn voor een entiteit twee opties om te voldoen aan de voldoende band met de vestigingsstaat. De entiteit dient óf aan optie i in combinatie met a of b te voldoen óf aan optie ii te voldoen:
i. de voornaamste soort van de aandelen van de entiteit zijn genoteerd aan een erkende effectenbeurs, worden daar regelmatig verhandeld en:
A) de voornaamste aandelen van de entiteit worden voornamelijk verhandeld op erkende effectenbeurzen welke zijn gelegen in de Verdragsluitende Staat waarvan de entiteit inwoner is; of
B) de feitelijke leiding van de entiteit is gelegen in de Verdragsluitende Staat waarvan zij inwoner is; of
ii. ten minste 50 procent van het totale aantal stemmen en de waarde van de aandelen van de entiteit onmiddellijk of middellijk eigendom is van maximaal vijf lichamen die gerechtigd zijn tot de voordelen genoemd onder i, met dien verstande dat ingeval van middellijk eigendom elke tussenliggende eigenaar inwoner is van een van beide Staten.
Daarnaast kan een entiteit als ‘qualified person’ worden aangemerkt als deze voldoet aan de eigendomsvereisten uit lid 2 sub e LOB: ‘A person other than an individual, if
i. on at least half the days of the taxable period, persons who are residents of that Contracting State and that are entitled to the benefits of this Convention under subparagraph a), b) or d), or subdivision i) of subparagraph c, of this paragraph own, directly or indirectly, shares representing at least 50 per cent of the aggregate voting power and value (and at least 50 per cent of any disproportionate class of shares) of the person, and
ii. less than 50 per cent of the person’s gross income for the taxable period, as determined in the person’s Contracting State of residence, is paid or accrued,
39 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
directly or indirectly to persons who are not residents of either Contracting State entitled to the benefits of this Convention under subparagraph a), b) or d), or subdivision i) of subparagraph c), of this paragraph in the form of payments that are deductible for purposes of the taxes covered by this Convention in the person’s Contracting State of residence (but not including arm’s length payments in the ordinary course of business for services or tangible property).’40
Op grond van lid 2 sub e LOB zal een entiteit als ‘qualified person’ worden aangemerkt indien meer dan 50 procent van de (stemgerechtigde) aandelen voor tenminste de helft van de belastbare periode worden gehouden door een persoon, anders dan een natuurlijk persoon, die inwoner is van de verdragsluitende staat en die als ‘qualified person’ kan worden aangemerkt op grond van lid 2 sub a, b, d of c onder i. Daarnaast dient minder dan 50 procent van het bruto inkomen van de persoon, direct of indirect betaald te worden aan personen, die geen inwoner zijn van een van de verdragsluitende staten, in de vorm van betalingen die aftrekbaar zijn op basis van het verdrag van de verdragsluitende staat waar de persoon inwonerschap heeft.
Indien er geen sprake is van een ‘qualified person’ kan de belastingplichtige zich alsnog op de verdragsvoordelen beroepen op basis van lid 3 LOB. Dit lid van de gedetailleerde versie is vrijwel identiek aan lid 4 van de gesimplificeerde LOB. Ook voor een beroep op lid 3 moet er sprake zijn van ‘active conduct of business’, de belastingplichtige moet in het verdragsland moet actief betrokken zijn bij het uitoefenen van bedrijfsmatige activiteiten. De voordelen verkregen uit de andere staat zijn behaald in samenhang met die bedrijfsmatige activiteiten en die inwoner voldoet aan alle andere omschreven voorwaarden voor het verkrijgen van dergelijke voordelen.
‘A resident of a Contracting State will be entitled to benefits of this Convention with respect to an item of income derived from the other Contracting State, regardless of whether the resident is a qualified person, if the resident is engaged in the active conduct of a business in the first-mentioned Contracting State (…), and the income
40 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
derived from the other Contracting State is derived in connection with, or is incidental to, that business.’41
Indien er geen sprake is van ‘active conduct of a business’ kunnen de verdragsvoordelen op basis van lid 4 van de LOB toch nog worden verkregen. Namelijk indien de aandeelhouder de verdragsvoordelen ook zou hebben verkregen wanneer hij de inkomsten rechtstreeks genoot. Er zijn twee voorwaarden waaraan de belastingplichtige moet voldoen:
i. er moet ten minste 95 procent van het totaal aantal stemrechten en de waarde van de aandelen direct of indirect in handen zijn van zeven of minder personen die gelijkwaardig begunstigden zijn.
ii. er moet minder dan 50 procent van het bruto inkomen van de vennootschap worden betaald aan (direct of indirect) personen die geen gelijkwaardige gerechtigden zijn in de vorm van betalingen die aftrekbaar zijn voor de belastingen waarop het verdrag van toepassing is in de staat waarvan het lichaam inwoner is.
‘A Company that is a resident of a Contracting State shall also be entitled to a benefit that would otherwise be accorded by this Convention if, at the time when that benefit would be accorded:
a) at least 95 per cent of the aggregate voting power and value of its shares (and at least 50 per cent of any disproportionate class of shares) is owned, directly or indirectly, by seven or fewer persons that are equivalent beneficiaries, provided that in the case of indirect ownership, each intermediate owner is itself an equivalent beneficiary, and
b) less than 50 per cent of the company’s gross income, as determined in the company’s State of residence, for the taxable period that includes that time, is paid or accrued, directly or indirectly, to persons who are not equivalent beneficiaries, in the form of payments (…) that are deductible for the purposes of the taxes covered by this Convention in the company’s State of residence.’42
41 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report’, OECD Publishing, 2015, p. 36-37.
42 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project (2015), ‘Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate
