Gevolgen indien vervaarding wèl onder verbouwing valt

Als vervaardiging onder het begrip verbouwing valt, ziet Berkhuizen nog wel beren op de weg. Volgens hem staat in artikel 11 lid 3 onderdeel b van de Wet op de Omzetbelasting148 _{het begrip vervaardiging in de weg. Als er namelijk slechts}

getoetst wordt aan verbouwing, is dat, zoals hij eerder betoogde, een dode letter.149 _{Met het beroepen op dit artikel, is het artikel niet meer van toepassing.}

Dit noemt hij contra legem.

Berkhuizen roept de Hoge Raad er dus toe op artikel 11 lid 3 onderdeel b te laten vervallen en daarnaast te verklaren dat door een ingrijpende verbouwing een gebouw terugkeert naar de fase voor eerste ingebruikneming. Het risico van deze gebrekkige implementatie is dat de samenloopvrijstelling150 _{van de}

overdrachtsbelasting niet van toepassing is als de belastingplichtige zich met succes op de richtlijn heeft beroepen. De btw-vrijstelling is door het beroep op de richtlijn opgeheven, maar de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting is alsnog niet van toepassing. De belastingplichtige is immers vrijgesteld volgens de Nederlandse wet, hij heeft echter die vrijstelling via het Hof van Justitie laten vernietigen (wegens strijdigheid met de richtlijn). Deze problematiek ontstond eerder bij het begrip bouwterrein.151

144 _{Punt 55, 57 en 58 van het Kozuba-arrest HvJ EU 16-11-2017, ECLI:EU:C:2017:869} 145 _{Berkhuizen, 2018}

146 _{Berkhuizen, 2018}

147 _{HvJ EU 16-11-2017, ECLI:EU:C:2017:869, m.nt. M.D.C. Gomes Vale Viga}

148 _{Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1° wordt na de verbouwing van een gebouw de}

ingebruikneming als eerste ingebruikneming aangemerkt, indien door die verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht;

149 _{Berkhuizen, 2018} 150 _{Artikel 15, lid 1 WBR} 151 _{Berkhuizen, 2018}

31 Daarnaast ziet hij geen mogelijkheid ‘de uitleg van het begrip vervaardigen zodanig te verruimen dat dit aansluit op het Unierechtelijke begrip verbouwing’.

152 _{Jammer vind ik dat hij hier geen argumenten voor geeft. Omdat het begrip}

vervaardiging een open norm is, zou de Hoge Raad mijns inziens de definitie van vervaardiging gemakkelijk aan kunnen passen, zoals dat in het verleden al vaker gedaan is.

De oplossing die hij aandraagt is om artikel 11 lid 3 onderdeel b te laten vervallen, zodat de hoofdregel rechtstreeks van toepassing is. Voor die lijn toonde hij ook eerder al een voorkeur. Dit is echter alleen mogelijk als eerst bevestigd wordt dat door een ingrijpende verbouwing een gebouw terugkeert naar de fase voor eerste ingebruikneming.

Of bezwaren van Berkhuizen nu opgelost zijn of niet, er ontstaan opnieuw twee lijnen:

In de eerste lijn vormt verbouwing een volledig Unierechtelijk begrip. Zoals ik eerder opmerkte is het toepassen van een kwantitatief criterium als het 30%- criterium dat Polen hanteert, slechts toegestaan onder de voorwaarde dat ook aan het kwalitatieve criterium wordt voldaan.153154 _{Het kwalitatieve criterium mag niet}

worden aangepast; verbouwing wordt immers volledig unierechtelijk bepaald. Het enige wat toegestaan is, is een aanvullend kwantitatief criterium.

Dit betekent dat Nederland te hoge eisen stelt aan een verbouwing. Het in- wezen-nieuwbouwcriterium moet dan worden aangepast. Er moet rekening worden gehouden met gewijzigd gebruik of met de hoogte van de verbouwingskosten. Aan de eisen van vervaardiging is hoe dan ook eerder voldaan.155 _{Een inspecteur zal echter nog steeds toetsen aan het oude in-wezen-}

nieuwbouwcriterium, omdat de overheid zich niet op het Europese recht kan beroepen tegenover een belastingplichtige.156 _{De Hoge Raad kan echter besluiten}

dat de in-wezen-nieuwbouwleer van de Hoge Raad op een lijn wordt gesteld met de eisen uit het Kozuba-arrest. De problemen zouden hiermee opgelost zijn en er is dan eerder sprake van vervaardiging.

De tweede lijn houdt in dat de ondergrens van verbouwing door het Hof van Justitie gedefinieerd is, maar dat lidstaten wel extra voorwaarden mogen stellen, ook wat betreft het kwalitatieve criterium. Nederland doet dat door bijvoorbeeld in een zaak als Kozuba geen nieuwbouw aanwezig te achten. Dak, deuren, ramen en vloer zijn vervangen, de muren zijn geschilderd, er is een trap opgetrokken naar de eerste verdieping en een open haard geïnstalleerd in de zitkamer157_{. Dit is}

onvoldoende om te voldoen aan het in-wezen-nieuwbouwcriterium158_{; de}

constructie is niet gewijzigd, het uiterlijk slechts in beperkte mate.

152 _{Berkhuizen, 2018}

153 _{Punt 58 van het Kozuba-arrest HvJ EU 16-11-2017, ECLI:EU:C:2017:869} 154 _{Berkhuizen, 2018}

155 _{Soltysik, 2018} 156 _{Van Norden, 2018}

157 _{Zesde voetnoot van de conclusie van het arrest-Kozuba HvJ EU 16-11-2017, ECLI:EU:C:2017:869} 158 _{Soltysik, 2018}

32 Ook Berkhuizen houdt deze tweede lijn open; hij geeft slechts aan dat het onzeker is of het is toegestaan, maar zijn conclusie is dat het een volledig Unierechtelijk begrip vormt.159

Deze twee lijnen hebben elk hun aanhangers. Zodra de Hoge Raad bevestigt dat vervaardiging synoniem is met ‘verbouwing’ uit punt 52 van het Kozuba-arrest, is het mogelijk dat het in-wezen-nieuwbouwcriterium aangepast moet worden. Nederland zou hiermee dan het toepassingsbereik van het Unierechtelijke begrip verbouwing hebben beperkt. Dat is niet toegestaan.160 _{De eis uit artikel 11 lid 3}

onderdeel b is dan te streng. Gomes Vale Viga verwacht de bevestiging van de Hoge Raad binnenkort.161 _{Deze aanpassing hoeft alleen te geschieden als het niet}

toegestaan is om strengere voorwaarden te stellen dan het Hof van Justitie doet.162

Of dat het geval is, is nog maar de vraag.

Berkhuizen zegt dat het niet mogelijk is om strengere voorwaarden te stellen.163 _{Soltysik lijkt er eveneens vanuit te gaan dat de Hoge Raad de}

aandachtspunten uit het Kozuba-arrest al heeft overgenomen.164

Vakstudie nieuws165 _{concludeert daarentegen dat Nederland zijn in-wezen-}

nieuwbouwcriterium niet hoeft aan te passen. Het Hof van Justitie heeft immers duidelijk aangeven dat er in het spraakgebruik gesproken moet worden van een nieuw gebouw. Nederland staat dus niet te snel een vrijstelling toe. Te weinig toestaan is geen probleem, volgens Vakstudie nieuws. Ze gaan er vanuit dat wie het meerdere mag, ook het mindere mag. Berkhuizen gaat hier expliciet tegenin.166 _{Dit kan niet zonder meer geconcludeerd worden volgens hem. Een}

uitzondering vormt volgens hem bijvoorbeeld het arrest Zita Modes.167 _{In een}

Nederlandse zaak168 _{doet advocaat-generaal Ettema dat overigens wel.}169 _De

uitspraak in deze zaak laat nog op zich wachten. Dit is het onderwerp van paragraaf 4.4.