1.1 Rechtsbescherming als primair doel hoger beroep
Het belangrijkste doel van het hoger beroep is: het bieden van rechtsbescherming aan de rechtzoekende. De rechtzoekende gaat in hoger beroep om door de rechter beschermd te worden in een recht dat hij meent te hebben, om een rechtsaanspraak te kunnen verwezenlijken, of juist een rechtsaanspraak van een ander af te wenden.
Dit is de kern van rechtspraak: het bieden van rechtsbescherming en daarmee het verwezenlijken van het materiële recht voor degenen die zich tot de rechter wenden.1
Er bestaat in dit opzicht geen principieel verschil tussen de eerste aanleg en het hoger beroep. Beide instanties zijn primair gericht op rechtsbescherming. Overigens geldt dit voor álle continentale rechtsstelsels: deze stelsels kennen geen principieel verschil tussen de eerste aanleg en het hoger beroep; het zijn slechts verschillende
* Senior raadsheer in het Gerechtshof Amsterdam.
1 Onder meer G.C.C. Lewin, De pathologie van het recht. Deventer: Kluwer 2013 (oratie); R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de procedure. Deventer: Kluwer 2011, p. 44-47.
R. de Bock
fasen in één rechtsgang, die hetzelfde doel hebben: het bieden van rechtsbescher-ming.2
Wie het hoger beroep wil verbeteren of optimaliseren, dient zich dus in feite af te vragen hoe de hoven het bieden van rechtsbescherming kunnen verbeteren. Eén kwestie staat dan met stip bovenaan: de doorlooptijden sterk terugbrengen. Op dit punt doen de rechtbanken het aanzienlijk beter dan de hoven. Ik kom hierop straks nog terug.
Wanneer we de Agenda bekijken, zien we dat er relatief weinig aandacht is voor rechtsbescherming als doel van het hoger beroep. De Agenda wemelt van de ambities – versterking appelrechtspraak, vervullen regierol, samenwerken tussen hoven, externe oriëntatie, coachend optreden – maar tussen al die ambities lijkt de basisvraag, hoe kunnen we als appelrechter de aan de rechtzoekende te bieden rechts-bescherming verbeteren, een beetje zoek geraakt. De agenda lijkt zo al bij voorbaat aan zijn ambities te bezwijken. Dit lijkt mij een direct gevolg van de afwezigheid van een duidelijke keuze in doelen en prioriteiten. Een duidelijk geval van moderne verwarring.
In de Agenda wordt veel nadruk gelegd op andere functies van het hoger beroep dan rechtsbescherming, met name op de uniformerende rol van de hoven. Ik plaats hierbij vier kanttekeningen.
1.2 Commissie Kernwaarden en Fundamentele herbezinning
In de eerste plaats is het woord uniformeren te beperkt. In het rapport van de Commissie kernwaarden appelrechtspraak van enkele jaren geleden staat het veel mooier.3 Terzijde: het is merkwaardig, om niet te zeggen onbegrijpelijk, dat de Agenda niet voortbouwt op de bevindingen uit dit rapport (nota bene speciaal gewijd aan het hoger beroep), noch op de bevindingen uit de Fundamentele her-bezinning van Asser, Vranken en Groen (nota bene opgesteld op verzoek van de Tweede Kamer, in opdracht van het Ministerie van Justitie)4 en de grote
hoeveel-2 F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de functies van het hoger beroep in burgerlijke zaken. Deventer: Kluwer 2005, p. 269.
3 Rapport Kernwaarden Appelrechtspraak, Den Haag 2008 (commissie-Hammerstein II).
4 W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N., Tzankova, Een nieuwe balans. Interimrapport Fun-damentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003. En:
W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Uitgebalanceerd. Eindrapport Fundamen-tele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006.
6 Een agenda voor het hoger beroep in civiele zaken: hoe kunnen we de rechtsbescherming nu verbeteren
heid literatuur die is gepubliceerd over de Fundamentele herbezinning.5 De Agenda heeft daarmee verzuimd om een inhoudelijke verbinding te maken met de gedach-ten die de afgelopen tien jaar in de rechtspraktijk en de wegedach-tenschappelijke praktijk zijn gevormd over de toekomst van het civiele (appel)procesrecht. Voor wie het ver-geten is: deze studies en publicaties bevatten geen vrijblijvende academische bespie-gelingen, maar zijn geworteld in de rechtspraktijk en staan vol met praktische aan-bevelingen en verbetervoorstellen voor het civiele hoger beroep, voorzien van een gedegen onderbouwing. Een gemiste kans voor de Agenda.
1.3 Rechtsontwikkeling in diversiteit
Terug naar uniformeren in het rapport van de Commissie kernwaarden appel-rechtspraak. Daar staat dat het hoger beroep ook tot doel heeft, ik citeer, “ontwik-keling van de rechtspraak door bevordering van de uniformiteit én aanpassing en vernieuwing van het recht en de rechtspleging”. Rechtsontwikkeling fungeert dus als koepelbegrip, waaronder én uniformiteit én vernieuwing vallen. Rechtsontwikke-ling vindt immers ook plaats – ik zou zeggen: juíst plaats – in diversiteit, het tegen-overgestelde van uniformiteit. Dit is iets anders dan allemaal gelijke gehaktballen draaien.
1.4 Belang uniformiteit overschat
Een tweede kanttekening is dat het belang van uniformiteit in de civiele appelrecht-spraak sterk wordt overschat. Wat doen we nu eigenlijk als appelrechter, in al die honderden zaken die we per jaar zien langskomen? We leggen overeenkomsten uit, stellen gebreken vast, maken schadeberekeningen, geven invulling aan zorgvuldig-heidsnormen. De zaken die aan ons voorbijtrekken, zijn niet gelijk, maar hebben elk hun eigen feitelijkheden, hun eigen bijzonderheden. De rechter is ook juist op zoek naar die specifieke kenmerken van het individuele geval. Dat vereist rechtspraak nu eenmaal, recht doen in het concrete geval, aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Zo schrijft de Hoge Raad het ook voor, in al die standaard-overwegin-gen die van de feitenrechter verstandaard-overwegin-gen om alle omstandigheden van het geval in aan-merking worden genomen. Hard and fast rules zijn er niet zoveel.
5 Onder meer de Hoge Raad, de KBvG, de NVvR, de Nova ende Consumentenbond hebben gereageerd op het rapport. Zie verder bijvoorbeeld M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed (red.) De toekomst van het Nederlands burgerlijk procesrecht. Deventer: Kluwer 2004. M. Barendrecht e.a., Balanceren en vernieuwen. Een kaart van sociaal-wetenschappelijke kennis voor de Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht. Amsterdam: Raad voor de rechtspraak 2004 en talloze andere publicaties.
R. de Bock
Als voorbeeld noem ik een uitspraak uit 2009 over de toepassing van de kanton-rechtersformule door het Haagse Hof: als toepassing van een geüniformeerde stan-daardformule achtte de Hoge Raad de uitspraak van het hof niet aanvaardbaar, om precies de reden die ik net noemde.6 De rechter moet zich nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, zo zegt de Hoge Raad. Juist géén gelijke gehaktballen dus; er moet altijd ruimte zijn voor afwijking in het concrete geval. Als er nu één aspect is dat civiele rechtspraak kenmerkt – óók in hoger beroep –, dan is het wel de gerichtheid op het concrete geval.
1.5 Uniformiteit bij uitleg rechtsvragen
Uniformiteit is wél aan de orde bij de uitleg van rechtsvragen. Maar een zuivere rechtsvraag doet zich slechts zelden voor. Zoals de Engelse jurist Blackstone ooit zei:
tegenover honderd rechtszaken die draaien om betwiste feiten, staat er misschien één waar enkel de uitleg van het recht betwist wordt. Moeten we dan precies op dit punt een Agenda optuigen? Daarbij merk ik op dat waar uniformiteit in de feiten-rechtspraak wél aan de orde is, de hoven daar al lang iets aan. Ik noem ressortelijke overleggen en landelijke afspraken op het gebied van onder meer insolventie, ali-mentatierecht, beslagrecht, incassokosten, proceskosten en rolreglementen.
1.6 Hoge Raad
Daarmee kom ik bij mijn derde opmerking over uniformiteit. De uitleg van rechts-vragen, waar uniformiteit vereist is, ligt bij uitstek op de weg van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft níet rechtsbescherming in het individuele geval als primaire taak, maar rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Waarmee overigens niet gezegd is dat rechtsbescherming voor de Hoge Raad in het geheel geen taak zou zijn.
Het is mij niet duidelijk geworden waarom de taken van rechtseenheid en rechtsontwikkeling niet, of niet meer, of niet alleen, bij de Hoge Raad, maar (ook) bij de hoven zouden moeten komen te liggen. Is het nu werkelijk zo dat door de introductie van artikel 80a RO op dit punt sprake zal zijn van een andere taak-verdeling tussen Hoge Raad en de hoven? Dit is een punt wat in vele inspraakreac-ties op de Agenda aan de orde is gesteld. Asser trekt in zijn reactie een geheel andere, zo niet tegenovergestelde, conclusie: door de ontwikkelingen op het gebied van de cassatierechtspraak is het juist de rechtsbeschermende taak van de hoven – meer
6 HR 27 november 2009, LJN BJ6596.
6 Een agenda voor het hoger beroep in civiele zaken: hoe kunnen we de rechtsbescherming nu verbeteren
concreet: de aandacht voor een deugdelijke feitenvaststelling – die versterkt moet worden, zo zegt hij.
Ik heb in de Agenda geen overtuigende analyse op dit punt aangetroffen. Helaas moet ik eigenlijk zeggen: géén analyse.
1.7 Communicatie in plaats van uniformiteit
Een vierde en laatste opmerking over uniformiteit. Verschillende passages in de Agenda hebben bij mij de vraag doen rijzen of de opstellers van de Agenda wel wer-kelijk uniformiteit voor ogen hebben als ze schrijven over uniformiteit. Zo schrijven ze over overleggen met de rechtbanken, over richtinggevend optreden, over coachen van de rechtbanken, over terugkoppelen aan de rechtbanken. Dit heeft met unifor-miteit niet zoveel te maken, maar gaat over – als ik het goed zie, – (a) het versterken van de banden en verbeteren van de communicatie tussen rechtbanken en hoven en (b) het inschakelen van de hoven bij het verbeteren van kwaliteit in de eerste aanleg.
Dit zijn belangrijke kwesties, maar zij worden niet duidelijk geanalyseerd en benoemd in de Agenda. Het punt is wel behandeld in het rapport van de Commissie kernwaarden appelrechtspraak. Naar mijn mening is de belangrijkste aanbeveling op dit punt om een intensieve personele uitwisseling tussen eerste en tweede lijn te bevorderen. Dit zal een grote bijdrage leveren aan verbetering van de communi-catie, omdat er bekendheid met elkaars organisatie en werk ontstaat. Een tweede aanbeveling is gezamenlijk cursussen en expertise-bijeenkomsten te organiseren, het liefst op kleinschalig niveau. Wat we vooral niet moeten doen, is buiten de recht-banken om en boven hun hoofden bepalen wat goed is voor de eerste lijn.
Voor wat betreft het verbeteren van de kwaliteit zal samen met de rechtbank geïnventariseerd moeten worden waar hun behoeftes liggen. Een belangrijke en vernieuwende stap is in dit verband het project Toetsing kwaliteit civiele vonnissen, dat nu van start gaat. Maar misschien moeten de hoven eerst zelf van start met een project Toetsing kwaliteit civiele arresten.
1.8 Kwaliteit feitenvaststelling
De conclusie tot zover is dat er grote vraagtekens te zetten zijn bij het belang van uniformiteit als speerpunt voor de komende jaren. Primair is het de Hoge Raad die uniformiteit in rechtstoepassing moet bewaken. Wat de hoven hier aan zouden moeten toevoegen – in civiele zaken – is vooralsnog niet erg duidelijk. Waar rechts-bescherming voorop staat, zal toch altijd recht moeten worden gedaan aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Rechtsontwikkeling
R. de Bock
is vaak meer gediend met diversiteit dan met uniformiteit. Dat betekent dat het juist de kwaliteit van de feitenvaststelling is die aandacht behoeft; uniformiteit in rechtstoepassing kan pas tot bloei komen wanneer de feitenrechter zijn deel van het werk – fact-finding – naar behoren heeft gedaan. Ik verwijs naar de inspraakreactie van Asser.
2. De toegang tot het hoger beroep