Ook Duitsland kreeg in de jaren negentig te maken met een toename van het aantal flexibele arbeidsrelaties en een afname van het aantal vaste contracten.254 Dit bleef zo tot 2006. Sindsdien neemt het aantal flexibele contracten weer af en krijgen langzaam aan steeds meer werknemers een vaste aanstelling.255 Cijfermatig heeft de Duitse arbeidsmarkt zich in de meest recente jaren dus heel anders ontwikkelt dan de Nederlandse arbeidsmarkt. Figuur 1 illustreert dit. Waar in Nederland de flexibele schil de afgelopen jaren sterk is gegroeid (+ 4,7%), is in Duitsland juist een duidelijke afname van het aantal flexwerkers te zien (- 2,4%). Figuur 1. Verandering aandeel flexwerkers (15 tot 75 jaar) in de EU, 2018 t.o.v. 2008.256
254 Gundert 2017, p. 36. 255 Gundert 2017, p. 36.
256 CBS 2019c. Hierbij geldt de Europese definitie van flexwerkers: werknemers met een bepaalde tijd contract
30 In Duitsland worden de volgende flexwerkers onderscheiden: tijdelijke werknemers,
deeltijdwerkers (die minder dan twintig uur per week werken), uitzendkrachten, zzp’ers en ‘geringfügige beschäftigten’.257 Dit zijn werknemers die in de regel niet meer dan 450 euro
per maand verdienen of per jaar niet meer werken dan twee maanden of vijftig werkdagen, waardoor zij worden vrijgesteld van sociale verzekeringspremies.258 In dit kader wordt ook wel van ‘minijobs’ gesproken.259 De ‘minijobbers’ is een categorie werkenden die vreemd is
voor Nederland. Wat ook opvalt, is dat Duitsland veel minder soorten flexibele arbeidsvormen kent dan Nederland. Ook de grootte van de groepen is anders dan in Nederland. In Duitsland bestaat de grootste groep flexwerkers uit tijdelijke werknemers, terwijl uitzendkrachten en zzp’ers relatief een veel minder groot deel uitmaken van alle werkenden.260 Hieronder komen de kenmerken van tijdelijke werknemers en uitzendkrachten aan bod, evenals de werkgeversmotieven.261
Tijdelijke werknemers
Onder tijdelijke werknemers is de man/vrouw verhouding ongeveer gelijk, bevinden zich vooral veel middelbaar – en hoogopgeleiden en zijn de vijfentwintig tot vijfenveertig jarigen het meeste vertegenwoordigd.262
Tijdelijke arbeidsovereenkomsten worden vaak gebruikt als proefperiode voor nieuwe werknemers, in geval van economische onzekerheden, bij seizoensgebondenheid of projectwerk en ook bij tijdelijke vervanging van vaste werknemers, vooral in verband met ouderschapsverlof.263 Dit komt overeen met de motieven van Nederlandse werkgevers.
Waar echter een belangrijk verschil zit is in het feit dat tijdelijke werknemers in Duitsland een veel grotere kans hebben om binnen een jaar naar een vast contract door te stromen, dan Nederlandse werknemers.264 Figuur 2 laat dit zien. Hierbij geldt wel: hoe hoger opgeleid, hoe meer kans op vast.265
Opvallend is verder dat relatief veel meer tijdelijke werknemers (25%) aan bijscholing doen dan vaste werknemers (8%).266 In Nederland is dat juist andersom.
257 Destatis; Gundert 2017, p. 36.
258 Rolfs, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 2019, SGB IV §8, (rn. 1). 259 Griese, in: Küttner Personalhandbuch 2019, ‘Minijob’, rn. 1.
260 Destatis 2017.
261 Voor een overzicht van de belangrijkste kenmerken van de overige groepen flexwerkers verwijs ik u naar de
bijlage. Ik acht deze groepen minder relevant voor mijn onderzoek.
262 Destatis 2017. 263 Gundert 2017, p. 43. 264 Bachmann 2018, p. 38. 265 Gundert 2017, p. 38.
31 Figuur 2. Percentage werknemers dat doorstroomt van tijdelijk naar vast werk in de EU, van 2011 tot 2013.
Hoewel de positie van tijdelijke werknemers in Duitsland er beter uitziet dan in Nederland, ontvangen ook zij minder loon dan wanneer zij in vaste dienst zouden zijn en ook is hun werkzekerheid lager dan die van vaste werknemers.267
Uitzendkrachten
De kenmerken van Duitse uitzendkrachten komen overeen met die van de Nederlandse. Onder hen bevinden zich vooral mannen, veel vijfentwintig tot vijfendertig jarigen- maar ook relatief veel werknemers met een leeftijd tussen de vijfenveertig en vijfenvijftig jaar- en zij zijn vooral middelbaar – en laagopgeleid.268 Duitse uitzendkrachten worden vooral ingezet wanneer op korte termijn tijdelijke behoefte aan werknemers bestaat.269 Zij vangen piekperioden op of vervangen de plaatsen van vaste werknemers tijdens recessies.
Economische onzekerheid, vermijden van kosten bij aanwerving van nieuw personeel of een verlengde proefperiode spelen een minder belangrijke rol. Wat wel een belangrijke rol speelt is de functie van het uitzendbureau bij de herintreding van werknemers met een afstand tot de arbeidsmarkt.270
De risico’s die verbonden zijn aan tijdelijk werk, doen zich ook bij uitzendkrachten voor; minder loon en minder werkzekerheid in vergelijking met vaste werknemers.271
267 Gundert 2017, p. 44. 268 Destatis 2017. 269 Gundert 2017, p. 44. 270 Gundert 2017, p. 44. 271 Gundert 2017, p. 44.
32
Wetgeving
‘Sachgrundbefristung’
In Duitsland worden tijdelijke arbeidsovereenkomsten beheerst door artikel veertien van het ‘Teilzeit- und Befristungsgesetz’ (TzBfg), die ter implementatie van Richtlijn 1999/70/EG dient.272 Art. 14 lid 1 TzBfg bevat het uitgangspunt dat alleen een tijdelijke
arbeidsovereenkomst mag worden gesloten indien een objectieve reden de beperkte duur rechtvaardigt. Dit wordt ‘sachgrundbefristung’ genoemd. Het artikel noemt acht, niet limitatieve objectieve redenen. Tijdelijk is in ieder geval toegestaan indien:
• Dit voortvloeit uit de operationele noodzaak voor uitvoering van het werk;
Hierbij kan worden gedacht aan een overname van een project of extra taak die het bestaande vaste personeelsbestand niet kan opvangen.273 Er moet dan wel aannemelijk worden gemaakt dat na afloop van het project geen ander werk voor de tijdelijke werknemer beschikbaar is, en dat er niet standaard te weinig vast personeel beschikbaar is.274 Bovendien kunnen de
gebruikelijke onzekerheden niet leiden tot een rechtvaardiging, aangezien dit tot het ondernemersrisico behoort.275
Een ander typisch voorbeeld bij deze rechtvaardigingsgrond is seizoenswerk.276
• Het gaat om een pas afgestuurde werknemer, waarbij het tijdelijk contract dient om de doorstroming naar een vervolgaanstelling te vergemakkelijken;
Dit hoeft niet per se binnen het bedrijf zelf te zijn. Het gaat om het verbeteren van de arbeidsmarktpositie van de werknemer in het algemeen.277
• Het gaat om tijdelijke vervanging van een werknemer (bijvoorbeeld bij ziekte of verlof);278
• Dit noodzakelijk is door de aard van de werkzaamheden;
In principe kunnen allerlei situaties onder deze grond vallen. Om te voorkomen dat altijd sprake is van een objectieve rechtvaardiging, moet deze grond beperkt worden uitgelegd.279
272 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, rn. 1.
273 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, §14 TzBfG, rn. 1. 274 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, §14 TzBfG, rn. 23. 275 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, §14 TzBfG, rn. 23a. 276 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, §14 TzBfG, rn. 26. 277 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, §14 TzBfG, rn. 33. 278 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, §14 TzBfG, rn. 34. 279 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, §14 TzBfG, rn. 44.
33 Kunstenaars of mensen uit de radio – en tv wereld vallen vaak wel onder deze grond.
• Dit als proefperiode geldt;
Dit is iets anders dan de verlengde proefperiode die Nederlandse werkgevers vaak noemen voor het overeenkomen van een tijdelijk contract. In Duitsland geldt namelijk niet een proeftijd, zoals wij die kennen.
• Redenen die in de persoon van de werknemer liggen;
Dit kan bijvoorbeeld een tijdelijke verblijfsvergunning zijn, het feit dat iemand student is en het wek als bijbaan fungeert of omdat het tijdelijke dienstverband bedoeld is voor bijscholing van de werknemer.280
• De werknemer wordt betaald uit begrotingsmiddelen die bestemd zijn voor tijdelijke tewerkstelling volgens de begrotingswetgeving;
• Dit gebaseerd is op een gerechtelijke schikking.
‘Sachgrundlosebefristung’
Daarnaast kent ook Duitsland een ketenregeling, vervat in art. 14 lid 2 TzBfg. Met de
invoering van de ‘Beschäftigungsförderungsgesetz’ in 1985 werd het voor het eerst mogelijk om zonder een objectieve redeneen arbeidsovereenkomst voor bepaalde aan te gaan, destijds voor een maximale termijn van achttien maanden.281 Dit wordt ‘sachgrundlosebefristung’ genoemd. In 1996 werd de nog steeds geldende termijn ingevoerd van twee jaar, waarbinnen maximaal drie verlengingen zijn toegestaan.282 Sindsdien is het aantal
‘sachgrundelosebefristungen’ fors toegenomen.283 Het beslaat ongeveer de helft van alle
tijdelijke contracten.284 Vaak wordt deze ontwikkeling als problematisch beschouwd, omdat duurzame integratie op de arbeidsmarkt wordt bemoeilijkt en de gezinsfase met onzekerheid wordt belast.285
280 Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar 2019, §14 TzBfG, rn. 52-53. 281 Backhaus, in: Kündigungsrecht 2017, rn. 355.
282 Backhaus, in: Kündigungsrecht 2017, rn. 356. 283 Hohendanner, IAB-Kurzbericht 2018/16, p. 4. 284 Hohendanner, IAB-Kurzbericht 2018/16, p. 4. 285 Weber, Ökonomenstimme 29 januari 2018.
34
Regeerakkoord
De Duitse regering heeft vorig jaar in haar regeerakkoord een aantal maatregelen voorgesteld die zien op tijdelijke arbeidsovereenkomsten:
• Aanscherping van art. 14 lid 1 TzBfg. In dit artikel wordt opgenomen dat dezelfde werkgever en werknemer die in het verleden al een overeenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan of al een of meer tijdelijke overeenkomst(en) met een totale duur van vijf jaar zijn aangegaan, niet nogmaals een sachgrundbefistung kunnen aangaan. Doel hiervan is eindeloze ketens van tijdelijke arbeidsovereenkomsten tegengaan.286
• De termijn in de ketenregeling (art. 14 lid 2 TzBfg) wordt weer verkort naar achttien maanden, waarbinnen slechts één verlenging mogelijk is. Hiermee wil de Duitse regering het vaste dienstverband bevorderen en misbruik van tijdelijke arbeid voorkomen.287 Dit is opvallend, want de Nederlandse wetgever wil met hetzelfde doel de ketenregeling juist verruimen.
• Het instellen van een ‘flexquotum’ van 2,5% voor bedrijven met meer dan vijfenzeventig werknemers. Dit houdt in dat zij niet meer dan 2,5% van het personeelsbestand op basis van een tijdelijk contract zonder objectieve reden in dienst mogen hebben. Alle
contracten die na overschrijding van deze grens zijn overeengekomen, worden geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.288
Uitzendbepaling
Sinds 1 april 2017 geldt volgens art. 1 lid 1 onder b AÜG dat de ter beschikkingstelling van dezelfde werknemer aan dezelfde inlener slechts voor een maximale termijn van achttien maanden is toegestaan.289 Deze wetswijziging is doorgevoerd om permanente vervanging van vaste werknemers tegen te gaan.290 Uitzendarbeid is ook in Duitsland namelijk voor de inlener een manier om lagere loon – en transactiekosten te bewerkstelligen, omdat voor
uitzendkrachten en ‘gewone’ werknemers geen identieke arbeidsvoorwaarden gelden.291 In de
periode van 2003 tot 2011 werd van deze mogelijkheid veelvuldig gebruik (lees: misbruik), gemaakt, omdat binnen die periode voor het eerst permanent gebruik kon worden gemaakt van uitzendwerk en daarnaast door goedkope cao’s nauwelijks sprake was van gelijke
286 Koalitionsvertrag 2018, p 52. 287 Koalitionsvertrag 2018, p 52. 288 Koalitionsvertrag 2018, p 52.
289 Bij cao kan hiervan worden afgeweken. 290 Schüren 2018, rn. 8.
291 Schüren 2018, rn. 2. Dit ziet met name op de hoogte van het loon en het recht overige vergoedingen die uit
35 behandeling van lonen en secundaire arbeidsvoorwaarden.292 Met de hervorming in 2011 en 2017 werd deze mogelijkheid ingetrokken en nam het aantal uitzendkrachten af.293 In 2011 werd namelijk ter implementatie van Richtlijn 2008/104/EG in art. 1 AÜG opgenomen dat slechts tijdelijke ter beschikking stelling toelaatbaar is.294 De maximale termijn van achttien maanden is daarna opgenomen om de tijdelijkheid te begrenzen en om overtreding ervan strafbaar te kunnen stellen.295 Strafbaar in die zin dat overschrijding van de termijn een gefingeerde arbeidsovereenkomst bij de inlener meebrengt.296
Duitsland heeft de Uitzendrichtlijn dus anders geïmplementeerd dan Nederland.
292 Schüren 2018, rn. 3 en 13. 293 Schüren 2018, rn. 5. 294 Schüren 2018, rn. 8. 295 Schüren 2018, rn. 8. 296 Schüren 2018, rn. 53.
36