4. Leasing in de fiscale aangifte
4.5 Fiscale eigendom, economisch belang en economisch eigendom
Wanneer men voldoet aan de voorwaarden van de Leaseregeling bestaat er zekerheid over de fiscale eigendom van het leaseobject. Dat wil zeggen, er bestaat zekerheid over wie van de contractspartijen het object als bedrijfsmiddel mag activeren, hierover mag afschrijven en wie fiscale investeringsfaciliteiten kan claimen. Wanneer men niet precies aan deze voorwaarden voldoet, dient op basis van feiten en omstandigheden worden geoordeeld aan wie de fiscale eigendom toekomt. Uit jurisprudentie van de hoven en de Hoge Raad die overigens niet altijd even consequent zijn, kan met betrekking tot de fiscale eigendom wel een hoofdlijn worden ontwaard: de juridisch eigenaar is ook de fiscaal eigenaar, behoudens een ander (nagenoeg) al het economisch belang heeft bij het object en daarmee de economisch eigenaar is geworden. Voor het fiscale kwalificatievraagstuk van leasecontracten draait het dus allemaal om de kernbegrippen ‘economisch belang’ en ‘economische eigendom’.
Men moet overigens niet denken dat louter het hiervoor genoemde Lease-arrest uit 1986 bepalend is voor het kwalificatievraagstuk. Ondanks dat dit de opmaat vormde naar de voor de praktijk zeer waardevolle Leaseregeling, is het fiscale eigendomsbegrip reeds jaren voor dit arrest geëvolueerd. Dat wil zeggen dat het is gaan afwijken van het civiel-juridische eigendomsbegrip. In 1955 introduceerde de Hoge Raad naast het juridische eigendomsbegrip, voor het eerst het begrip ‘economisch eigendom’90:
“(...) dat de omstandigheid dat iemand eigenaar van en als zodanig zakelijk gerechtigd is tot enig goed, niet uitsluit, dat economisch het belang daarbij een ander toekomt, terwijl dit belang – hetwelk men den economischen eigendom zou kunnen noemen – deel kan uitmaken van het bedrijfsvermogen van dien ander; dat, in geval de juridische en economische eigendom niet in een hand zijn, de waardeveranderingen den economische eigenaar raken (...) als ware hij ook de zakelijk gerechtigde tot het goed.”
Daaropvolgend heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 1957, BNB 1958/84, aangegeven dat iemand economisch eigenaar is van een zaak indien al het economisch belang aan hem toekomt, hetgeen inhoudt “dat het risico van waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van een zaak ten volle door hem wordt gedragen.”91 Maar wanneer heeft men nou precies economisch belang bij het object? En wanneer wordt men geacht het risico van waardeverandering te dragen? Ziet dit louter op de restwaarde of ook op de waarde tijdens de levensduur? Hierop zal in de volgende paragrafen nader worden in gegaan.
4.5.1 Economisch belang door belang bij waardeveranderingen
Wanneer men BNB 1958/84 tot uitgangspunt neemt, dan kan men denken dat het economisch belang wordt bepaald door louter de restwaardeontwikkeling. Dat wil zeggen, de ontwikkeling van de waarde van het object na het verstrijken van de vaste leaseperiode. In de literatuur is dit meermaals onderschreven.92 Volgens Bruins Slot93 volgt echter uit het Falcons-arrest94 dat bij leasing twee vormen van belang bij waardeontwikkeling bestaan: belang bij de waardeontwikkeling tijdens de leaseperiode en dat na het einde
90 HR 19 oktober 1955, BNB 1955/377.
91 Recentelijk ook weer bevestigd in HR 22 april 2016, BNB 2016/158. 92 Vgl. Commissie Leasing nr. 217, p. 46; Giele, WFR 1966/141. 93 Bruins Slot, Leasing (FED), par. 3.3.1.
32
van de vaste leaseperiode (restwaarde). Volgens hem heeft de lessor belang bij de restwaarde, de lessee bij de waardeontwikkeling tijdens de leaseperiode. Het gebruik van de lessee leidt vervolgens tot een lagere restwaarde: hij absorbeert als het ware een deel van de restwaarde. Volgens Bruins Slot is het gebruiksrecht daarmee een afgeleide vorm van het belang bij restwaarde, hetgeen volgens hem aansluit bij de visie van de HR in het Falcons-arrest. Hij betoogt vervolgens dat de lessee naast het belang bij de waardeontwikkeling tijdens de vaste leaseperiode, ook (nagenoeg) het volledige belang bij de restwaarde moet hebben wil hij aangemerkt kunnen worden als economisch eigenaar van het object.95
4.5.1.1 De betekenis van opties
Uit jurisprudentie en literatuur kan men opmaken dat een optiehouder normaliter met zijn optie een belang bij een deel van de restwaarde(ontwikkeling) verkrijgt. Ter illustratie kan gedacht worden aan een lessee die het recht heeft verkregen om het leaseobject na vijf jaar tegen 10% van de kostprijs te kopen. In dat geval komt het belang bij de restwaarde(ontwikkeling) van het object ten dele bij de lessee te berusten. Indien de restwaarde van het object de uitoefenprijs van de optie te boven gaat, zal de lessee naar waarschijnlijkheid de optie uitoefenen. Bij een negatieve restwaarde zal hij hier logischerwijs van afzien. Voor zover dus de restwaarde de uitoefenprijs te boven gaat, raakt dit niemand anders dan de lessee. 96 Sommige opties creëren daarentegen helemaal geen economisch belang. Te denken valt aan opties zonder vaste uitoefenprijs.97 Daarentegen verkrijgt de optiehouder van een combinatie van put- en callopties die erin resulteert dat het leaseobject onder alle omstandigheden aan de lessee wordt verkocht, al het economisch belang bij de restwaarde.
In BNB 2016/15898 overwoog de Hoge Raad dat voor de vraag of de economische eigendom van het leaseobject is overgegaan van de lessor naar de lessee, in de regel geen betekenis toekomt aan de omstandigheid dat die lessee het risico van waardeverandering of tenietgaan van dat goed geheel of ten dele heeft afgewenteld op een derde. Volgens hem sluit dit in de verhouding tussen de lessor en de lessee namelijk niet uit dat dit risico ten volle bij de lessee berust. Dit houdt in dat indien de lessee zich heeft ingedekt tegen het risico van waardeverandering door dit te verzekeren bij een derde door een call- of putopties te nemen, dit nog niet betekent dat de lessor een ‘niet-verwaarloosbaar risico ten aanzien van het leaseobject zou lopen’.
4.5.2 Risico van schade en tenietgaan
Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het risico van tenietgaan, samen met het risico van waardeverandering, deel uitmaakt van het economisch belang.99 Uit geen enkele jurisprudentie blijkt echter dat een ander als economisch eigenaar werd beschouwd omdat hij het risico van tenietgaan droeg. Wanneer het erop aan komt lijkt het criterium van ‘het risico van tenietgaan’ altijd van ondergeschikt belang te zijn voor het bepalen van het economisch belang. Zo oordeelde Hof Amsterdam100 dat een huurder economisch eigenaar is van telefooninstallaties die voor hun gehele verwachte economische levensduur aan hem zijn verhuurd. De huurder draagt in casu weliswaar het risico van tenietgaan, maar enkel en alleen in die situatie
95 Bruins Slot, Leasing in de vennootschapsbelasting, par. 4.6.
96 Bruins Slot, Leasing (FED), par. 3.3.5.1 onder verwijzing naar Hof ‘s-Gravenhage 22 december 1982, V-N 1984/521.
97 Bruins Slot, Leasing in de vennootschapsbelasting, par. 4.6. 98 HR 22 april 2016, BNB 2016/158.
99 Vgl. HR 30 september 1959, BNB 1959/340; HR 17 april 1991, BNB 1991/181. 100 Hof Amsterdam 22 juni 1993, V-N 4 november 1993, punt 27.
33
waarin de schade te wijten is aan zijn schuld. Een belangrijk deel van het risico blijkt dus achter bij de verhuurder. Desondanks is de huurder in de visie van het hof de economisch eigenaar. Ook in HR 17 april 1991, BNB 1991/181 berustte het risico van tenietgaan bij de juridisch eigenaar, maar stond dit niet in de weg om belanghebbende aan te merken als economisch eigenaar. Volgens Bruins Slot zou het criterium van het risico van tenietgaan wel eens het verschil kunnen zijn tussen het ‘gehele’ economisch belang en ‘nagenoeg gehele’ economisch belang.101
4.5.2.1 De betekenis van verzekeren
Volgens Bruins Slot102 heeft degene die schade aan een (lease)object verzekert geen economisch belang. Volgens hem volgt dit logischerwijs uit de gevolgtrekking dat iedere economische eigenaar het object van zijn economische eigendom toch pleegt te verzekeren, terwijl dit niet betekent dat daarmee de economische eigendom van het object van de verzekerde overgaat op de verzekeringsmaatschappij. Hij blijft derhalve economisch eigenaar van het object, ondanks de verzekering voor schade en tenietgaan. Anders is dit wanneer de waarde van het object direct of indirect wordt verzekerd door put- of callopties af te sluiten.
4.5.3 ‘Gehele’ of ‘nagenoeg gehele’ economische belang
In de voorgaande paragraaf is ingegaan op de betekenis van het begrip ‘economisch belang’. Maar hoe groot moet het economische belang zijn wil men ook kunnen spreken van ‘economisch eigendom’? Zoals reeds opgemerkt interpreteerden partijen de zinsnede ‘het gehele economische belang’ in de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel in het Lease-arrest verschillend. Dit kwam niet in de minste plaatst door de (ogenschijnlijke) inconsequentie tussen de voorafgaande hofuitspraak en het arrest van de HR. Daar waar het hof had gesproken van het ‘nagenoeg gehele’ economische belang, formuleerde de HR dit als het ‘gehele’ economische belang. Ook in andere jurisprudentie waar het begrip ‘economische eigendom’ centraal staat komt deze inconsistentie naar voren. In de literatuur is betoogd dat de inconsistente uitspraken van rechters evenwel tot dezelfde conclusie leiden.103 Volgens Bruins Slot is het belangrijkste argument dat de twee begrippen als synoniem van elkaar mogen worden gezien, het feit dat zowel rechters als de staatssecretaris – geheel in lijn met de wijze waarop bepalingen in de Wet VPB 1969 worden uitgelegd – het begrip ‘geheel’ materieel interpreteren. ‘Nagenoeg geheel’ staat volgens hem dan ook gelijk aan ‘materieel geheel’.
In dit kader is het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad104 van 22 april 2016 nog opmerkelijk. In dit arrest houdt de HR vast aan het ‘gehele’ economisch belang voor de definitie van de economisch eigendom. Uit de Leaseregeling volgt dat het minimale restwaarderisico dat de lessor moet lopen om nog van operationele lease te kunnen spreken, minimaal 7,5% van de fiscale kostprijs van het leaseobject moet bedragen. Daarentegen vloeit uit het onderhavige arrest voort dat indien de lessor minder dan 7,5% maar meer dan 0% van de fiscale kostprijs belang houdt, de economische eigendom toch aan de lessor moet worden toegerekend. Hieruit kan men opmaken dat de Leaseregeling voor het vaststellen van de grens voor
101 Bruins Slot, Leasing (FED), par. 3.3.4. 102 Bruins Slot, Leasing (FED), par. 3.3.3. 103 Vgl. Commissie Leasing, nr. 217, blz. 48. 104 HR 22 april 2016, BNB 2016/158.
34
operationele lease strenger is dan de leer van de Hoge Raad. Essers noemt dit in zijn noot bij het arrest ‘de prijs die belastingplichtigen betalen voor zekerheid vooraf’.105