Hoofdstuk 6: in hoeverre zal de WAMCA leiden tot een claimcultuur in Nederland?
6.2 Financiering van de belangenorganisatie
6.2.1 Belangenorganisaties en procesfinanciers
Het toestaan van belangenorganisaties heeft ooit als doel gehad om een handhavingsgebrek op te lossen, bij te dragen aan het voorkomen van inbreukmakend gedrag en benadeelden te compenseren. Belangenorganisaties dienen door het initiëren van een collectieve actie de toegang tot het recht te vergroten voor individuele benadeelden, commerciële partijen lijken hier een groeiende interesse in te hebben. Zoals in de Verenigde Staten merkbaar is hebben deze commerciële partijen vaak niet enkel als doel om de belangen van de benadeelden te
88 Kamerstukken II 2016/2017, 34608, nr. 3.
89 W.C.T. Weterings, ‘Procesfinanciering door derden bij collectieve schadevergoedingsclaims: op zoek naar een balans’, AV&S 2020/14,
behartigen, eigen gewin is regelmatig de drijfveer. Belangenorganisaties en procesfinanciers creëren toegang tot het recht voor benadeelden maar kunnen ook een claimcultuur versterken. Een procesfinancier zal, evenals een belangenorganisatie, voor het investeren in een zaak eerst een afweging maken of de kans om de zaak te winnen de investering rechtvaardigt. Behalve een procesfinancier zullen ook de belangenorganisatie en de advocaten van deze belangenorganisatie een afweging maken van de eventuele opbrengst bij het winnen van een collectieve actie. Procesfinanciers zullen bovendien niet eenmalig willen optreden. Zij zullen in verschillende collectieve acties in de markt actief willen zijn, en blijven, waardoor een betrouwbare reputatie cruciaal is.
6.2.2 Proceskosten
De eerder besproken Amerikaanse toestanden met betrekking tot blackmail settlements en sell-out settlements zullen voor procesfinanciers in Nederland minder aantrekkelijk zijn omdat ook voor procesfinanciers een gerechtvaardigde collectieve vordering aantrekkelijker is. Bovendien is er geen jury om te beïnvloeden tijdens het proces zoals in de Verenigde Staten het geval is. Wat de kans van slagen van de hiervoor genoemde vorderingen verminderd.90 Ook is er in de Verenigde Staten geen proceskostenveroordeling van de verliezende partij, terwijl juist in de Verenigde Staten de uitgebreide discovery en punitive damages het procederen kostbaar maken. Dit zijn allen kenmerken die losstaan van collectieve acties in Europa, en meer specifiek in Nederland, ontbreken.91
Het voeren van een collectieve actie is ook in Nederland een kostbaar proces, ondanks het ontbreken van de hiervoor genoemde kenmerken van het rechtssysteem van de Verenigde Staten. Systematisch empirisch onderzoek in Nederland ontbreekt, maar uit de gegevens die voorhanden zijn blijkt dat in de Fortis-schikking92 de kosten per belangenorganisatie opliepen van 2,5 tot 7 miljoen. Deze kosten waren in andere procedures vergelijkbaar.93 Op dit moment bestaan er in Nederland weinig mogelijkheden om deze kostbare wijze van procederen te financieren, banken verlenen hiervoor geen leningen. Full contingency fees, oftewel no cure, no pay, zijn in beginsel niet toegestaan. Deze optie, veelvuldig gebruikt in collectieve acties in
90 W.C.T. Weterings, ‘Procesfinanciering door derden bij collectieve schadevergoedingsclaims: op zoek naar een balans’, AV&S 2020/14,
p.1.
91 I.N. Tzankova, ‘Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem ookalweer?’, TVP 2017/4, p.110. 92 Hof Amsterdam 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257, r.o. 8.43.
de Verenigde Staten en andere landen, is in Nederland niet aan de orde. Een overige optie is dan procesfinanciering door een derde partij.94
6.2.3 Vergoedingen
Procesfinanciering door een derde partij lijkt veel op de full contingency fee. Belangrijk is dat de financiering geschiedt op non-recourse-basis. Dit houdt in dat, anders dan bij een lening van de bank, enkel hoeft te worden terugbetaald bij succes van de procedure. Hier zit een risico aan voor de procesfinancier die daardoor een risico-opslag verlangt die hoger is dan de rente op een lening bij de bank. Ook brengt dit mee dat procesfinanciers automatisch kritisch zullen kijken naar welke zaken zij zullen financieren.95 Indien een belangenorganisatie enkel in geval van succes aanspraak kan maken op vergoeding van proceskosten, een regel die niet geldt voor de verweerder, verbetert dit de positie van belangenorganisaties met legitieme claims. De keerzijde hiervan is dat onduidelijk is of hieronder ook de risico-opslag van de procesfinancier valt. In de Fortis-zaak hebben belangenorganisaties en procesfinanciers echter wel een aanzienlijke vergoeding gekregen, hoewel dit een schikking betrof.96 Indien dit niet het geval is zal, in tegenstelling tot de Verenigde Staten, het mogelijk erg ingewikkeld zijn om een procesfinancier te vinden die de kosten van een collectieve actie zal willen dragen zonder het vooruitzicht op een degelijke beloning. De vraag is of er dan naast het risico van
blackmail settlements en sell-out settlements nog wel genoeg procesfinanciers zullen zijn die überhaupt bereid zijn een procedure te financieren.97
6.2.4 Waarborgen
Door het instellen van legitieme claims door belangenorganisaties, met eventueel gebruik van procesfinanciering, blijven minder benadeelden met hun schade achter dan zonder de
mogelijkheid te hebben een collectieve actie in te stellen. Het aantal ingestelde collectieve claims zal in dat geval toenemen maar indien deze legitiem ingesteld worden tegen
schadeveroorzakers is van een claimcultuur geen sprake. Dit wordt pas anders indien er onwenselijke claims worden ingesteld op een niet legitieme wijze. Hierin ligt een belangrijke
94 I.N. Tzankova, ‘Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem ookalweer?’, TVP 2017/4, p.115. 95 Idem.
96 Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:368.
rol voor de rechter, die de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a BW op dit nieuwe terrein zal moeten toetsen en de opmars van een claimcultuur zal moeten voorkomen.98
In de WAMCA-procedure toetst de rechter de ontvankelijkheidseisen. Op grond van artikel 3:305a lid 2 sub c BW dient een belangenorganisatie over voldoende middelen te beschikken om de kosten van de collectieve rechtsvordering te kunnen dragen. Bovendien moet de zeggenschap over de collectieve vordering in voldoende mate bij de belangenorganisatie liggen.99 De rechter kan ambtshalve toetsen welke mate van invloed een eventuele
procesfinancier volgens de financieringsovereenkomst heeft in het proces. Ook kan de rechter toetsen of de belangenorganisatie, en niet de procesfinancier, uiteindelijk beslist over een eventuele schikking of het instellen van hoger beroep. Uiteraard in overleg met de
benadeelden.100
Ondanks de mogelijkheid om de financieringsovereenkomst te toetsen zal de overeenkomst veelal zijn gesloten tussen de belangenorganisatie en de procesfinancier. De benadeelden staan tijdens dit overleg veelal buitenspel en zullen niet als partij worden betrokken tijdens de onderhandelingen, terwijl uiteindelijk het proces wel namens hen zal worden gevoerd door de belangenorganisatie. Hier ontstaan risico’s voor de benadeelden. Het zou zo kunnen zijn dat er niet transparant wordt gehandeld door het ontstaan van een informatie-asymmetrie, de financieringsstructuur hoeft immers niet openbaar gemaakt te worden onder de WAMCA. Er zou bijvoorbeeld kunnen worden geschikt in het voordeel van de procesfinancier die zijn investering terug wil, de procesfinancier zou ook zijn financiering stop kunnen zetten of niet voldoende middelen hebben om de procedure te blijven voeren.101
6.2.5 Aanvullende waarborgen vanuit rechtsvergelijkend perspectief
In het nieuwe artikel 3:305a BW zijn voldoende eisten gesteld aan de kwaliteit van een belangenorganisatie. Er bestaat echter nog geen Gedragscode voor procesfinanciers die volledig op zichzelf staat. In het Verenigd Koninkrijk bestaat deze wel. In het Verenigd Koninkrijk heeft deze regulering ervoor gezorgd dat excessen in de
financieringsovereenkomst worden geweerd en vooral de voordelen van procesfinanciering
98 Ilja Tillema, ‘Commerciële actoren in massaschadezaken: pionieren tussen toegang tot het recht en claimcultuur’, Ars Aequi 2019, p.515. 99 Kamerstukken II 2017/2018, 34608, nr. 10.
100 W.C.T. Weterings, ‘Procesfinanciering door derden bij collectieve schadevergoedingsclaims: op zoek naar een balans’, AV&S 2020/14,
p.1.
naar voren worden gebracht.102 Een Gedragscode met een goede balans tussen het belang van de procesfinancier en de belangen van benadeelden, met de mogelijkheid van controle daarop door de rechter zou wenselijk zijn om excessief claimgedrag te voorkomen.
Naast een Gedragscode zou een meer concreet toetsingskader voor de rechter
aanknopingspunten kunnen geven over een redelijke vergoeding van belangenorganisaties en procesfinanciers. Onder de WAMCA heeft de rechter de mogelijkheid om vergoedingen te toetsen, er bestaat echter geen toetsingskader. Onder het recht van de Verenigde Staten is een toetsingskader een stuk explicieter vormgegeven. In de Fortis-zaak103 heeft het Hof
Amsterdam toetsingscriteria toegepast die vergelijkbaar zijn met de criteria die in de Verenigde Staten van belang worden geacht bij de beoordeling van verdienmodellen en kostenspecificaties. De Nederlandse criteria zijn meer abstract en bovendien niet wettelijk verankerd, evenals de claimcode, die meer geldt als een vorm van zelfregulering.104 Met concrete criteria zou de rechter financieringsovereenkomsten en de daadwerkelijke
beloningen voor procesfinanciers indringender kunnen toetsen. Daarmee kan aan de ene kant de beloning en de risico-opslag worden getoetst en aan de andere kant de rechtszekerheid worden gediend omdat er voor zowel de betrokken partijen als de rechter meer houvast is.
Een Gedragscode voor procesfinanciers, vergelijkbaar met een Gedragscode zoals in het Verenigd Koninkrijk zou daaraan kunnen bijdragen. Een meer concreet wettelijk
toetsingskader, zoals in de Verenigde Staten, kan het probleem van het ontstaan van een claimcultuur effectiever tegengegaan omdat de rechter houvast heeft aan criteria om de redelijkheid van vergoedingen te toetsen. Bovendien kan dan worden voorkomen dat
legitieme procesfinanciers de kosten van een procedure niet meer durven dragen door de angst voor hoge kosten zonder redelijke vergoeding bij succes van de procedure.