Fase 2: Opties voor gemeenten om op te treden bij een overtreding

In de voorgaande paragraaf is vermeld dat de gemeente via twee wegen bekend kan worden met een overtreding, namelijk door de overtreding zelf te constateren of het binnenkrijgen van een melding of handhavingsverzoek van een burger. In deze paragraaf wordt fase twee uitgelicht: opties voor

gemeenten om op te treden bij een overtreding. In paragraaf 4.1 kwam al naar voren dat

gespreksvoering kan worden ingezet. In deze paragraaf wordt ingegaan op legaliseren, gedogen en handhaven met bestuursrechtelijke instrumenten.

In deze paragraaf wordt inzichtelijk gemaakt of de overtreding wordt opgepakt. Onder andere vanwege de capaciteit bij gemeenten kunnen zij niet alle overtredingen (direct) oppakken. Zoals eerder aangegeven is de gemeente bij een handhavingsverzoek wel verplicht om deze op te pakken. Alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen gemeenten besluiten om dit niet te doen. Als zij hiervoor kiezen, dan moeten zij dit kenbaar maken aan de indiener van het handhavingsverzoek. De indiener kan hiertegen in bezwaar gaan en dan moet de gemeente alsnog handhavend optreden, mits er sprake is van een overtreding.

Gemeenten moeten zich houden aan het handhavingsbeleid. Iedere gemeente heeft een eigen beleid waarin staat aangegeven wanneer sprake is van een overtreding en hoe deze wordt beoordeeld. Afhankelijk van de overtreding kan deze mogelijk worden gelegaliseerd, gedoogd of moeten

bestuursrechtelijke instrumenten worden ingezet om te zorgen dat de overtreding wordt beëindigd. In onderstaande subparagrafen wordt gespreksvoering bij legaliseren, gedogen en handhaven met bestuursrechtelijke instrumenten behandeld.

4.2.1 Fase 2: legalisatie

Alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen gemeenten ervoor kiezen om niet handhavend op te treden. Dit moet staan vastgelegd in het handhavingsbeleid van de gemeente en zij moet duidelijk motiveren waarom niet handhavend wordt opgetreden. Bij concreet zicht op legalisatie hoeft de gemeente niet handhavend op te treden. Respondent 3 van de gemeente Gemert-Bakel zegt hierover het volgende:

“Dan heb je wel – zoals de juristen dat zeggen – concreet zicht op legalisatie. Dus dan is het ook weer zo van ja we kunnen er nu heel veel moeite in steken en heel een handhaving optuigen, maar ja over twee of drie weken dan gaat het toch door en dan ja dan laat maar.” RES 350

De gemeente Gemert-Bakel kiest er bewust voor om geen tijd te steken in zaken waar concreet zicht is op legalisatie. Het is zonde om tijd te steken in zaken waarvan zeker is dat ze gelegaliseerd worden. 50 Bijlage 5, interview 3.

Wanneer een overtreding begaan is, zal de gemeente altijd kijken of de overtreding gelegaliseerd kan worden. Dit kan bijvoorbeeld door het aanvragen van een omgevingsvergunning of het wijzigen van het bestemmingsplan.

Ook kan gekozen worden om niet handhavend op te treden als de handhaving onevenredig is tot de daarmee te dienen belangen.51 _{Een voorbeeld hiervan is wanneer de gemeente constateert dat een}

bouwwerk in een tuin 3 cm hoger is dan de toegestane hoogte die staat aangegeven in de vergunning. Dit soort overtredingen staan laag op de prioriteitenlijst en worden vrijwel nooit opgepakt. Aangezien de kosten voor het verlagen van het bouwwerk niet evenredig zijn met het feit dat het bouwwerk 3 cm te hoog is, zal hier niet handhavend worden opgetreden. Hierin maakt het wel verschil of de gemeente de overtreding zelf heeft geconstateerd of dat zij hierover een

handhavingsverzoek binnenkrijgt.

Wanneer het een handhavingsverzoek betreft, moet de gemeente handhavend optreden. De

beginselplicht tot handhaving is van toepassing. De gemeente kan de situatie wel legaliseren, maar de kans is groot dat hier bezwaar op wordt gemaakt. Dit is niet wenselijk voor de gemeente, want daar is het probleem niet mee verholpen. In dit geval kan de gemeente ervoor kiezen om in overleg te gaan met de indiener van de aanvraag. Vaak spelen achterliggende problemen een rol en bijvoorbeeld niet het hekje dat 3 cm te hoog is (zie paragraaf 4.1.4). Dit wordt ook bevestigd door respondent 2 van de gemeente Smallingerland. Zie het citaat hieronder:

“En in dat soort situaties, waarom zijn die er dan tegen, daar zit mogelijk nog ruimte in. Dus dan zou mediation effectief kunnen zijn.” RES 252

Het hangt van de situatie af op welke manier de gemeente hierin gespreksvoering toepast. Als er bijvoorbeeld sprake is van gevaarzetting zal direct een bouwstop worden opgelegd. Vanuit daar wordt gekeken naar mogelijkheden om de overtreding te legaliseren. De gemeente gaat in gesprek met de overtreder om uit te leggen hoe het proces in zijn werk gaat. Hier wordt de gespreksvoering

toegepast, zoals dat gebeurt wanneer de gemeente een overtreding constateert.

Als legalisatie mogelijk is, is het probleem verholpen omdat de vergunning wordt afgegeven en er conform de vergunning wordt gebouwd. Problemen ontstaan pas wanneer gebouwd is zonder vergunning of niet conform de vergunning en legalisatie niet tot de mogelijkheden behoort. Een meerderheid van de gemeenten geeft aan dat mediation in deze situatie geen zin heeft, omdat de overtreder de overtreding hoe dan ook moet beëindigen.

51 ‘De beginselplicht tot handhaving in het bestuursrecht’, Sumrin advocaten, www.sumrin.nl (zoek op

beginselplicht tot handhaving in het bestuursrecht).

Zo geven twee respondenten het volgende aan:

“En op het moment dat de oplossing niet voor handen is, dus het kan niet worden gelegaliseerd, dan kun je er heel lang met elkaar over gaan praten, maar dan komt er geen andere uitkomst dan dat het verwijderd moet worden. Dus in die situatie is mediation ook lastig.” RES 253

“Want dat zijn duidelijke zaken, die strijdigheden, het bestemmingsplan daar liggen de dingen vast. Dus als daar strijdigheid mee is, heeft mediation geen zin.” RES 1054

Als gespreksvoering in welke vorm dan ook niet meer tot de mogelijkheden behoort, dan moeten gemeenten handhaven door het inzetten van bestuursrechtelijke instrumenten. Het handhavend optreden met bestuursrechtelijke instrumenten komt aan bod in paragraaf 4.4.

4.2.2 Fase 2: gedogen

Als de overtreding niet gelegaliseerd kan worden, is het mogelijk om de overtreding te gedogen. Dit wil zeggen dat de gemeente een overtreding constateert, maar zij niet handhavend op zal treden. De illegale situatie blijft daardoor bestaan. Uit de interviews komt naar voren dat er verschillende redenen zijn om niet handhavend op te treden. Dit wil niet zeggen dat er direct sprake is van een gedoogsituatie. Dit wordt in onderstaande citaten bevestigd:

“Het wordt niet actief gecontroleerd, ik weet niet of dat echt gedogen is, maar ja goed je hebt zoveel capaciteit en je hebt nog veel meer overtredingen, dus dan moet je een keuze maken wat je wel en niet doet.” RES 555

“Nee het wordt niet gedoogd, dat niet, want gedogen zeg je eigenlijk dat je niet gaat handhaven, alleen we prioriteren, zeggen we dat we nog niet gaan handhaven.” RES 456

Uit deze citaten blijkt dat gemeenten niet altijd direct handhavend optreden. Dit kan te maken hebben met onvoldoende capaciteit of omdat de overtreding niet hoog op de prioriteitenlijst staat en daarom andere zaken voorgaan. De overtreding komt dan op de stapel te liggen en wordt op een later moment opgepakt.

Gemeenten kunnen een overtreding niet zomaar gedogen. Hieraan zitten allerlei voorwaarden verbonden. Het gedogen van een overtreding is dan ook eerder uitzondering dan regel en is beperkt in omvang en/of in tijd. Daarnaast moet er door bestuursorgaan een zorgvuldige kenbare

53 Bijlage 5, interview 2. 54 Bijlage 5, interview 10. 55 Bijlage 5, interview 2. 56 Bijlage 5, interview 4.

belangenafweging en controles plaatsvinden.57 _{In onderstaande voorbeeld wordt een (tijdelijke)}

gedoogsituatie beschreven door de omgevingsdienst De Vallei:

Een vrouw had op haar bosperceel een caravan gezet en zij was daarin gaan wonen. Hier kan echter geen vergunning voor worden verleend. De omgevingsdienst is toen met mevrouw in gesprek gegaan en heeft haar uitgelegd dat deze situatie een overtreding betreft. De mevrouw gaf aan dat zij hier heel lang voor een oudere man heeft gezorgd, die is overleden, maar dat ze hier nog graag tijd wil doorbrengen. De vrouw had ook dieren daar die ze niet weg wilde doen. Aangezien een vergunning afgeven niet mogelijk was, zijn er tussen de omgevingsdienst en mevrouw afspraken gemaakt. De situatie is tijdelijk gedoogd voor de duur van acht maanden, waardoor mevrouw nog de tijd had om een en ander te regelen. Toen de acht maanden voorbij waren en de situatie gecontroleerd werd, was mevrouw verdwenen.58

4.2.3 Fase 2: handhaven met bestuursrechtelijke instrumenten

De grootste conflictsituaties ontstaan pas wanneer het niet mogelijk is om een overtreding te legaliseren of gedogen. De gemeente moet in dat geval handhavend optreden met

bestuursrechtelijke instrumenten. Mensen ontvangen in eerste instantie een brief met het verzoek om het bouwwerk te verwijderen binnen een bepaalde termijn. Dit gebeurt nadat de overtreding is geconstateerd of het ingediende handhavingsverzoek wordt opgepakt. Als deze termijn bereikt is en het bouwwerk is niet verwijderd, ontvangt de overtreder een tweede brief. In de tweede brief kan al een vooraankondiging last onder dwangsom staan. Een dwangsom is een bestuursrechtelijk

instrument dat de overtreder verplicht om de overtreding geheel of gedeeltelijk te verwijderen met daarbij de verplichting tot het betalen van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.59 _{Het optreden met bestuursrechtelijke instrumenten wordt door de gemeenten gezien}

als het laatste redmiddel. Respondent 5 van de gemeenten Veenendaal en respondent 11a van de gemeente Zwijndrecht zeggen hierover het volgende:

“Maar ja het is meestal een soort schrikbrief he, dat lezen ze en dat komt nogal dreigend over, dat kan ik me wel levendig voorstellen, dat is ook een beetje de bedoeling van en dan komen ze meestal wel in actie. Er zijn maar weinig die niks doen of het op z’n beloop laten.” RES 560

“Als je eenmaal zo’n bestuursdwang of dwangsom brief eruit doet, een besluit, dan is dat vaak wel een prikkel om contact op te nemen.” RES 11a61

57 Kamerstukken II, 1996/1997, 25085, nrs. 1-2. p. 9. 58 Bijlage 5, interview 7.

59 Art. 5:13 Awb. 60 Bijlage 5, interview 5. 61 Bijlage 5, interview 11.

Een meerderheid van de gemeenten geeft aan dat zij de brief met een vooraankondiging dwangsom inzet om de overtreder te bewegen om in actie te komen. Vaak wordt naar aanleiding van de brief door de overtreder contact opgenomen met de gemeente. Dan vindt een ‘het goed gesprek’ plaats en wordt de overtreding alsnog beëindigd, voordat het juridisch traject zijn gang krijgt en de dwangsom daadwerkelijk wordt geïnd.

Niet alle zaken worden op deze manier opgelost. Wanneer de bestuursrechtelijke instrumenten daadwerkelijk geïnd worden, wordt het een juridisch traject. In de derde fase wordt de

gespreksvoering besproken wanneer een zaak toch bij de bezwarencommissie, rechter of Raad van State terechtkomt.