Mededinging en duurzaamheid
10.6 Ervaringen elders
In de internationale wereld van het mededingingsrecht lijkt men ontwikkelingen rond duurzaamheid met argusogen gade te slaan. Duurzaamheid lijkt gezien te worden als een bedreiging voor eerlijke concurrentie, meer dan als een waarde die behartiging verdient.
10.6.1 Ronde tafel OESO
In 2010 heeft de OESO een ronde tafel georganiseerd over horizontale over- eenkomsten in milieucontext. In de suggestielijst van te behandelen onderwer- pen die bij de uitnodiging voor de ronde tafel was gevoegd, is onder meer de vraag opgeworpen hoe om te gaan met de druk om de regels tegen kartels te versoepelen.1
Namens Nederland heeft de NMa een beeld geschetst dat overeenkomt met wat hierboven in paragraaf 10.2 is besproken. Het rapport van de EU2 laat aan de hand van voorbeelden zien dat milieuaspecten in het kader van de beoorde- ling van overkomsten onder artikel 101 VWEU in aanmerking kunnen worden genomen wanneer zij onder de criteria van die bepaling kunnen worden ge- schaard.
In het rapport van de Verenigde Staten3 wordt aangegeven dat het Ameri- kaanse hooggerechtshof een beroep op veiligheid als rechtvaardigingsgrond
1 De OESO heeft de ingediende rapporten niet op geordende wijze ontsloten, maar enkele zijn er op
het internet te vinden.
2 < http://ec.europa.eu/competition/international/multilateral/2010_horizontal_agreements.pdf >
127 voor een concurrentiebeperkende afspraak, heeft aangemerkt als niets minder
dan een frontale aanval op de grondslagen van het mededingingsrecht en dat de wet een onderzoek verbiedt naar de vraag of concurrentie in een concreet geval goed is of slecht. De rapporteurs spreken de verwachting uit dat afspra- ken over productiebeperking ter reductie van CO2-uitstoot of het afwentelen van milieukosten op consumenten een soortgelijk lot zou treffen omdat het Hof meent dat het het publiek niet indirect kan beschermen tegen milieuschade door aan producenten monopolistische1 privileges toe te kennen.
10.6.2 Duitsland
Ook in Duitsland2
zijn de ontwikkelingen vooral in conservatieve richting gegaan in die zin dat duurzaamheid eerder meer dan minder ondergeschikt is gemaakt aan het belang van werkzame concurrentie.
Aanvankelijk, in de jaren zestig en zeventig, heeft het Bundeskartellamt (BKartA) de mogelijkheid erkend dat onder omstandigheden aan bepaalde waar- den (Rechtsgüter) of belangen (Interessen) een groter gewicht moet worden toegekend dan aan het concurrentiebelang. Het achtte zich in dat verband be- voegd op basis van een 'Rechtsgüterabwägung' te beslissen niet handhavend op te treden tegen afspraken tussen ondernemingen die weliswaar strijdig waren met de letter van het kartelverbod maar die een hoger rechtsbelang zoals milieu of gezondheid dienden. In Nederlands jargon zou men spreken van een gedoog- beleid. Zo trad het BKartA niet op tegen afspraken tussen ondernemingen om gevaarlijke producten te verbieden, kinderveilige verpakkingen te verzekeren of de reclame voor sigaretten te beperken (Emmerich, 2008).
Dit gedoogbeleid is het BKartA op grote kritiek in de literatuur komen te staan.
Lange en Bunte (2010) vatten samen: Het is de uitvoerende macht (lees het BKartA) niet toegestaan op grond van eigen politiek-economische doelstellingen, met veronachtzaming van het wettelijk verbod en buiten de wettelijke uitzonde- ringen om, concurrentiebeperkingen toe te staan ten laste van de wederpartijen
1 Bij deze formulering verdient aantekening dat het Amerikaanse 'monopolization' kartelvorming
omvat.
2 Dank voor het verschaffen van informatie en bronnen voor deze paragraaf aan prof.dr. Fabian
Stancke. Prof. Stance is hoogleraar für Wirtschaftsprivatrecht mit den Schwerpunkten Bank- und Versicherungsrecht aan de Brunswick European Law School van de Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften in Wolfenbüttel (Duitsland). Hij is ook als Of Council verbonden aan het advocatenkantoor Field Fisher Waterhouse (kantoor Hamburg).
128
op de markt. Dit geldt ook voor het afzien van optreden door verbod of vervol- ging tegen overtredingen van het kartelverbod wegens het toekennen van voor- rang aan niet-economische belangen.1
Het BKartA is daarom teruggekomen op zijn gedoogbeleid en stelde zich op het standpunt dat het de exclusieve bevoegdheid van de wetgever is om uitzon- deringen op het kartelverbod te maken.
Later oordeelde ook het Bundesgerichtshof dat een Rechtsgüterabwegung niet kan leiden tot een rechtvaardiging van mededingingsbeperking, maar dat deze alleen binnen de grenzen van het mededingingsrecht kan worden gevon- den. Dit kwam onder meer aan de orde in een zaak over maatregelen tegen gokverslaving en een zaak waarin inzake de levering van brandweer materiaal afspraken waren gemaakt ten behoeve van het realiseren van bezuinigingen bij de overheidsafnemers.
10.6.3 België
De discussie in België2 betreft vooral de economische levensvatbaarheid van de landbouw, in het bijzonder de melkveehouderij. In 2009 heeft de melkveehoude- rij sectorbreed een tijdelijke 'melktoeslag' weten te verkrijgen. In juli van dat jaar werd een akkoord gesloten tussen landbouworganisaties en de grote retailorga- nisaties over uitbetaling van een toeslag op de melkprijs. Bij de gesprekken tussen de verschillende schakels in de voedselketen die leidden tot het akkoord heeft de Belgische mededingingsautoriteit aan tafel gezeten en aangegeven waar de mededingingsrechtelijke grenzen liggen. Directeur-Generaal Steenbergen zegt daarover:
1 Langen en Bunte (2010) wijzen in dat verband nog op de rechtsonzekerheid waartoe zij leidt omdat
de civielrechtelijke nietigheid van mededingingsbeperkende overeenkomsten van rechtswege intreedt en niet ter beoordeling van het BKartA is.
2 Deze paragraaf is gebaseerd op een interview dat Jacques Steenbergen, Directeur-Generaal van
de Belgische mededingingsautoriteit gaf aan het Vlaams infocentrum land- en tuinbouw (VILT) < http://www.vilt.be/Jacques_Steenbergen_-_Belgische_Mededingingsautoriteit_-_Je_hebt_nooit_ marktmacht_als_je_te_veel_produceert > en op een gesprek dat hij bereid was te voeren met de auteur van dit rapport. Ik ben hem voor dit openhartige gesprek bijzonder dankbaar.
129 'Wij hebben van bij de eerste bijeenkomst krijtlijnen1 uitgezet over wat
wel en wat niet kan volgens de mededingingsregels, want daarover bestonden heel wat misverstanden.'
De mededingingsautoriteit wilde duidelijk op veilig spelen, want:
'Toen wij de krijtlijnen voor de gesprekken met de verschillende schakels in de voedselketen hebben uitgetekend, hebben we bij de Europese Commissie zeer goed gecheckt hoe ver we konden gaan.'
Zij wilde de Commissie inlichten over een probleem dat onvermijdelijk een Europese dimensie zou krijgen, en gelet op de betrokkenheid van de overheid (het BIRP) bij de uitvoering van het akkoord, ook vermijden dat de Commissie de indruk zou hebben dat er sprake was van een niet aangemelde steunmaatregel.
De Europese Commissie heeft een klacht van de Belgische consumentenor- ganisatie OIVO over de melktoeslag niet in behandeling genomen wegens ge- brek aan Europees belang. Vervolgens heeft OIVO zich gewend tot de Belgische mededingingsautoriteit. Deze oordeelde dat er geen sprake is van een verboden prijsafspraak. De toeslag werd uiteraard doorberekend door de supermarkten.
'Maar er waren voldoende aanwijzingen dat de supermarkten een eigen commercieel beleid hebben gevoerd. Wat ons betreft, was er geen sprake van prijsafspraken.'
Het ging om de volgende situatie. In enkele jaren van droogte in Australië en Nieuw Zeeland was de melkprijs en daarmee de productie in België gestegen. Toen de situatie in Australië en Nieuw Zeeland normaliseerde stortte de melk- prijs in België in, wat leidde tot de melkcrisis van 2008-2009. Er ontstond grote onrust die uitmondde in een hoog oplopend conflict tussen producenten en retail. Door harde acties werd de distributie lamgelegd. Om het conflict bij te leggen waren de grote retailers bereid voor de duur van zes maanden een bij- drage berekend over hun gehele melkomzet - inclusief verkopen van producten van buitenlandse producenten - in een fonds te storten. Dit fonds werd door de overheid beheerd. Aan de Belgische melkveehouders werd een bijdrage uitge- keerd naar rato van hun productie.
1 De uitdrukking 'krijtlijnen' is een sportmetafoor. Zij betreft de onverbiddelijke begrenzingen van het
130
Bij het oordeel dat de regeling mededingingsrechtelijk kon worden aanvaard, heeft de Belgische mededingingsautoriteit laten meewegen dat er sprake was van een reële crisis zowel in economische zin door de niet kostendekkende prij- zen als inzake de openbare orde; dat de regeling ertoe diende een conflict op te lossen; dat de betrokken sectoren een gerechtvaardigd belang hadden bij nor- malisering van de betrekkingen; dat de regeling van zeer tijdelijke aard was; dat door de constructie met het fonds geen concurrentiegevoelige informatie werd uitgewisseld en dat er ook overigens geen sprake was van concurrentiebeper- king tussen de supermarkten of elders in de keten.
Voorts is in mei 2010 in overleg tussen de verschillende schakels in de voedselketen een 'code voor goede handelspraktijken' overeengekomen. Deze gedragscode beoogt een meer permanente afspraak dan de melktoeslag. Ook bij dit overleg is de mededingingsautoriteit nauw betrokken geweest. Het dilem- ma waarvoor België zich geplaatst ziet, is dat aan producentenzijde vrij structu- reel met verlies wordt gewerkt of met een verwaarloosbare winstmarge. Toch wil men niet dat de productie van verse zuivel uit België verdwijnt.
'Je kan dan vaststellen dat er voor die productie geen plaats meer is bij ons, maar voor een vers product als melk is dat geen evidente conclusie. Zeker niet als je vaststelt dat de ons omringende landen met hetzelfde probleem kampen. We kunnen toch moeilijk enkel nog melkpoeder uit China invoeren?'
Volgens Steenbergen moet een mededingingsautoriteit:
'uiterst voorzichtig zijn als je meewerkt aan prijsverhogende acties. Eigenlijk kan je dit alleen doen als je er intellectueel van overtuigd bent dat het tenminste op middellange termijn ook voor de consument belangrijk is dat die productie in eigen contreien leefbaar blijft. Je moet dus echt gaan schipperen en zoeken naar maatregelen die deze tegenstrijdige objectieven zo goed mogelijk trachten realiseren.'
Steenbergen ziet drie wegen om de tegenstrijdige doelstellingen zo goed mogelijk te verwezenlijken.
'Enerzijds kunnen samenwerkingsverbanden bevorderd worden. Daardoor kan de sector meer structuur krijgen. Ik zie ook heil in
131 contractuele landbouw en in derde instantie kunnen marketingtools
ingezet worden om de consument meer te laten betalen.'
Onder contractuele landbouw verstaat hij lange termijncontracten betreffen- de volume en prijs c.q. wijze van berekening van de prijs. Bij samenwerking in de vorm van verkoopverenigingen sluit hij aanbodbeheersing niet geheel uit.
'Waar de krijtlijnen juist liggen, moet per sector en per dossier bekeken worden.'
Bij contracten lijkt hij collectief onderhandelen mogelijk te achten. Bij marke- tingtools denkt hij aan 'faire melk' en kwaliteitslabels. Tot op heden is er in Bel- gië geen sprake geweest van kwaliteitslabels met een marktaandeel van meer dan 20%. Steenbergen verwacht dat in een casus als het Nederlandse KKM kri- tisch bekeken zou worden of het systeem de macht van de betrokken onder- nemingen zou consolideren of versterken en of het de concurrentie merkbaar moeilijker zou maken. Van belang is of er open criteria worden gehanteerd waaraan iedereen kan voldoen. Een gesloten kwaliteitslabel zal vermoedelijk niet snel worden goedgekeurd.
De Belgische mededingingsautoriteit is bereid actief mee te denken (Steen- bergen spreekt van een coaching of advocacy beleid) over de mededingings- rechtelijke toelaatbaarheid van serieuze initiatieven die worden voorgelegd door verenigingen van ondernemingen, met name wanneer het kleine organisaties be- treft. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling langs de achterdeur het ontheffings- systeem weer in te voeren.
10.6.4 Oogst
De cultuur in de internationale wereld van het mededingingsrecht is zelfregule- ringsinitiatieven voor duurzaamheid weinig welgezind. De OESO, de Verenigde Staten, maar ook Duitsland lijken het appèl op duurzaamheid vooral te percipi- eren als een aanval op de belangen die het mededingingsrecht behartigt, welke aanval moet worden afgeslagen. Concurrentiebeperking is verwerpelijk en kan nimmer buiten de kaders van het mededingingsrecht om, worden gerechtvaar- digd door hogere belangen zoals het tegengaan van verslaving aan nicotine of aan gokken, het beschermen van kinderen tegen onveilige producten of het verminderen van CO2-uitstoot.
132
In België lijkt men meer bereid sociale belangen aan te merken niet als be- dreiging voor een vrije mededinging, maar als belang dat kan worden afgewo- gen binnen het kader van de uitzonderingen op het kartelverbod. Dit geldt in het bijzonder voor de tijdelijke maatregel die in 2009 getroffen is om een prijstoe- slag voor Belgische melkveehouders te organiseren. Daarbij speelden enerzijds bijzondere omstandigheden een rol en anderzijds is bij de vormgeving van het systeem meer dan bij het melkdubbeltje in Nederland aandacht besteed aan de mededingingsrechtelijke inpassing. Supermarktketens bleven geheel vrij in de wijze waarop zij de consumentenprijzen bepaalden.
Bijzondere vermelding verdient het Belgische coaching beleid: de bereidheid om niet alleen gemaakte afspraken informeel te beoordelen, maar het maken van afspraken tussen oprechte partijen actief te begeleiden en de mededin- gingsrechtelijke haven binnen te loodsen.
133
Juridisch kader
11
Wat is de achtergrond waartegen deze discussie zich afspeelt? Dit hoofdstuk gaat nader in op de mededingingsregels die in Nederland gelden en op de ruim- te die zij wel of niet bieden samenwerking ten behoeve van duurzaamheid. Para- graaf 11.1 introduceert de mededingingswetgeving. Paragraaf 11.2 gaat in op het kartelverbod. De paragraaf geeft ook aan in welke gevallen dit verbod niet van toepassing is. Dit zijn de gevallen die buiten de reikwijdte van het verbod vallen. Paragraaf 11.2 bespreekt verder de uitzonderingen op het kartelverbod. Dit zijn de gevallen die binnen de reikwijdte van het verbod vallen maar die des- ondanks zijn toegestaan. Paragraaf 11.3 gaat in op de rechtszekerheid van on- dernemingen en paragraaf 11.4 op procedurele belemmeringen die bedrijven kunnen ervaren.