4. ANDERE MOGELIJKHEDEN VOOR BELANGHEBENDEN TEGEN ‘DE
4.5 Het enquêterecht
4.5.3 Enquêtebevoegdheid van de OR?
De OR kan op zeven manieren betrokken zijn bij een enquêteprocedure.205 Het gaat het bestek van dit onderzoek te buiten om alle zeven de manieren te bespreken.206 Indien de OR effectief wil optreden tegen ‘excessen’ van private equity zouden zij in ieder geval binnen een van die zeven manieren de mogelijkheid moeten hebben om onmiddellijke dan wel definitieve voorzieningen te kunnen verzoeken aan de OK. Zo is het denkbaar dat de OR in een enquêteprocedure de OK zal willen verzoeken om de bestuurders te schorsen in het geval zij een besluit van het bestuur tot een LBO willen doorkruisen. Het is immers mogelijk dat de OR een positief advies geeft ten aanzien van een voorgenomen besluit, terwijl later in de uitvoering blijkt dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid.207
De OR heeft echter geen zelfstandige bevoegdheden tot het verzoeken van onmiddellijke en definitieve voorzieningen.208 Zo kan de OR alleen onmiddellijke voorzieningen verzoeken als zij zich als belanghebbende voegt bij de indieners van een enquêteverzoek.209 Over de vraag of de OR als belanghebbende ook bevoegd is definitieve voorzieningen te verzoeken bestaat discussie.210 Een andere manier waardoor de OR kan worden betrokken bij een enquêteprocedure is het toekennen van het enquêterecht aan de OR bij ondernemingsovereenkomst.211 Dit biedt echter alleen een oplossing in het geval dat het bestuur en de OR samen twijfelen aan het beleid van de AVA of de RVC, maar niet als het beleid van het bestuur zelf ter discussie staat. In dat geval zal het bestuur niet (snel) geneigd zijn de OR bij de enquêtebevoegdheid toe te kennen.212 Indien men zou oordelen dat de OR het aangewezen orgaan is om het beleid van de verschillende organen in het kader van een PEI ter discussie te stellen is het - gelet op een mogelijke conflict of interest bij een management participatie tussen het bestuur en de AVA - juist belangrijk dat de OR zelfstandig de enquêtebevoegdheid toekomt.
205 Zaal 2014, p. 58.
206 Zie voor een uitgebreide bespreking: Zaal 2014, paragraaf 2.6.7. 207 Zaal 2014, p. 77.
208
Zaal 2014, p. 68.
209 Op grond van artikel 282 RV.
210 Zaal 2014, p. 62; P. Geerts 2004, p. 282.; annotatie Brink bij: Hof Amsterdam (OK) 25 oktober
2002, JOR 2002/217 (Laurus).
211
De OR kan het enquêterecht worden toegekend bij statuten of bij een overeenkomst met het bestuur op grond van artikel 2:346 lid 1 sub c BW.
CONNCLUSIE
Uit onderzoeken blijkt dat PEI, waarbij excessieve schuldfinancieringen worden gehanteerd, niet noodzakelijkerwijs ten koste hoeven te gaan van de werknemers, de continuïteit van de onderneming, de klanten en de samenleving. De vraag of de initiatiefnemers van ‘de initiatiefnota private equity: einde aan de excessen’ op dit punt bescherming moeten bieden is daarom niet eenduidig te beantwoorden. Mocht bij nader onderzoek blijken dat bescherming wel degelijk geboden is, rijst de vraag hoe die bescherming dient te worden vormgegeven. In dat geval dienen lessen te worden getrokken uit de totstandkoming van de bestaande regelgeving. De praktijk verzint, en zullen indien nodig, allerlei constructies blijven verzinnen om tot de gewenste transactiestructuur te komen. Maar ook indien nieuwe regelgeving de ingewikkelde constructies wel zou kunnen voorkomen, is het niet wenselijk om de knellende regels van het financieel steunverbod, die in 2012 nu juist uit het BW zijn gehaald, in aangepaste vorm te herintroduceren.
Bovendien biedt de huidige wet – ondanks het uitgangspunt dat bestuurders en aandeelhouders beperkt aansprakelijk zijn – voldoende handvatten om zowel bestuurders als aandeelhouders voor hun rol bij private equity-overnames aansprakelijk te stellen. De rechter dient van deze handvatten gebruik te maken in de omstandigheden van het geval dat bestuurders te veel hun eigen belang hebben nagestreefd dan wel zich als een marionet van de PE-aandeelhouder hebben gedragen. Om tot het oordeel te komen dat een PE-aandeelhouder aansprakelijk is, zou de omstandigheid dat de aandeelhouder feitelijk het beleid van de onderneming heeft bepaald doorslaggevend moeten zijn. Invoering van maatregelen die excessieve schuldfinanciering en het verzwakken van de balans van ondernemingen beperken zijn, in aanmerking genomen dat de wet voldoende ruimte biedt voor aansprakelijkheid van betrokkenen bij overnames met private equity, daarmee overbodig.
Op het voorgaande dient een kritische kanttekening te worden gemaakt. Een procedure waarin betrokkenen in het kader van hun beleid met betrekking tot PEI aansprakelijk worden gesteld, zal doorgaans niet strekken ter behartiging van de belangen van de onderneming, maar ter behartiging van de boedel c.q. schuldeisers.
Een dergelijke aansprakelijkheidsprocedure zal immers vaak worden gestart als een onderneming reeds failliet is. Aangezien ‘voorkomen beter is dan genezen’ is het naar mijn mening belangrijk dat er ook gedurende een private equity- transactie middels een LBO voldoende rechtsmiddelen zijn om de vennootschappelijke belangen te behartigen. Hier sluit de wens van de initiatiefnemers om de invloed van de werknemers te vergroten goed bij aan, alhoewel de invulling van het voorstel dient te worden gewijzigd.
Voor beantwoording van de vraag in hoeverre de invloed van de werknemers moet worden vergroot dient onderscheid te worden gemaakt tussen twee tijdsmomenten. Indien er onterecht geen advies is gevraagd, de OR geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit of de termijn voor het instellen van beroep tegen een besluit dat niet in overeenstemming was met het advies van de OR nog niet is verlopen, worden de rechten van de OR voldoende gewaarborgd door het advies, informatie- en beroepsrecht in de WOR. Het gaat pas mis op het moment dat de OR een positief advies geeft ten aanzien van een voorgenomen besluit tot de LBO, terwijl later in de uitvoering blijkt dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Op dat moment staat de OR met ‘lege handen’ op grond van de WOR en is zij afhankelijk van de vraag of de vakbonden een enquête procedure willen starten.
Aangezien is geconstateerd dat vakbonden zelden gebruik maken van hun enquête bevoegdheid, het draagvlak van de vakbonden afneemt en de OR een dubbele taakstelling heeft, is de OR bij een overname met private equity het aangewezen orgaan voor de behartiging van zowel de vennootschappelijke belangen als de belangen van werknemers. Dit onderzoek sluit ik daarom af met het aanbevelen van een wettelijk enquêterecht voor de OR. Ik vraag mij wel af of een wettelijk enquêterecht in alle gevallen uitkomst zal bieden. Zoals ook uit de PCM –beschikking blijkt, zal het door de ingewikkelde besluitvorming rondom een LBO moeilijk en waarschijnlijk ook niet in het belang van de vennootschap zijn om achteraf besluiten die hiertoe hebben geleid, in te trekken. Dit zal dus sterk afhangen van de omstandigheden van het geval waaronder een LBO is vormgegeven. Het zou wel een machtig middel kunnen zijn om de besluitvorming tot de LBO te kunnen doorkruisen door bijvoorbeeld het schorsen van bestuurders. Indien er een wettelijk enquêterecht
aan de OR wordt toegekend moet er daarom wel voor worden gewaakt dat de bestuursautonomie niet te veel in het gedrang komt.
LITERATUURLIJST
Handboeken
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* ‘De rechtspersoon’, Deventer: Kluwer 2015.
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, ‘Nv en BV – Oprichting, vermogen en aandelen’, Deventer: Kluwer 2013.
Asser/Van Olffen 7-VII* 2010
Asser/Van Olffen 7-VII*, 'Personenvennootschappen', Deventer: Kluwer 2010.
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, ‘De naamloze en besloten vennootschap’, Deventer: Kluwer 2009.
Barneveld 2014
J. Barneveld, ‘financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders: een studie naar de grenzen aan de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten
verhoudingen naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht (diss. UvA)’, Deventer: Kluwer 2014.
Barneveld 2011
J. Barneveld, 'Leveraged buy-out & faillissement. Over risicoafwenteling door aandeelhouders', in M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften
vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2010-2011 , Deventer: Kluwer 2011, p.
195-213.
Canisius & Canisius 2014
M. Canisius & R. Canisius, ‘Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV- recht’, Deventer: Kluwer 2014, p. 48.
Geerts 2004
P. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004.
Gilligan & Wright 2014
J. Gilligan & M. Wright, 'Private equity demystified. An explanatory guide', ICAEW 2014.
Grundmann- van de Krol 2016
C. Grundmann- van de Krol, ‘Koersen door de Wet op het financieel toezicht’, Den Haag: Boom Juridisch 2016.
Van der Heijden 2013
E. van der Heijden e.a., 'Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap', Deventer: Kluwer 2013.
R. van het Kaar, '3A. Overdracht van zeggenschap bij: Wet op de ondernemingsraden, Artikel 25', in: J.B. Huizink e.a., ‘Groene Serie Rechtspersonen’, Deventer: Kluwer (online).
Mierlo 2013
J. Mierlo, ‘Medezeggenschap en de spanning tussen de WOR en ondernemingsrecht’, Deventer: Kluwer 2013, p. 306.
Lennarts 1999
M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, nr. 133.
Nowak & Memens 2012
R. Nowak & A. Memens, ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht deel II: De parlementaire geschiedenis’, Deventer: Kluwer 2012.
Spoor e.a. 2012
N. Spoor e.a., ‘De implementatie van de AIFM Richtlijn’, Deventer: Kluwer 2012.
Zaal 2014
I. Zaal, 'De reikwijdte van medezeggenschap', Deventer: Kluwer 2014
Artikelen
S. Bakker, V&O 2011/2.
S. Bakker, ‘Aandeelhouders: rekening houden met de vennootschap?’, V&O 2011/2, p. 42.
J. Barneveld, Ondernemingsrecht 2016/17.
J.Barneveld, ‘Strengere regels voor private equity’, Ondernemingsrecht 2016/17.
J. Barneveld, WPNR 2013/6963.
J. Barneveld, ‘De AIFM-richtlijn: geen verbod op asset stripping, maar een bestuursrechtelijke uitkeringsregeling’, WPNR 2013/6963.
J. Beckers, MvV 2014/5.
J. Beckers, 'Art. 2:207c BW is vervallen – leve de steunverlening?', MvV 2014/5.
P. van den Brink & S. Kamerbeek TOP 2013/4.
P. van den Brink & S. Kamerbeek, 'Informatievoorziening aan de ondernemingsraad bij overnames: onderschat het niet', TOP 2013/4.
J. Frijns & R. Maatman, Ondernemingsrecht 2007/188.
J. Frijns & R. Maatman, ‘Governance en private equity’, Ondernemingsrecht 2007/188
S. Garcia Nelen, Ondernemingsrecht 2013/103.
S. Garcia Nelen, ‘Managementparticipatie in private equity transacties: certificaten of stremrechtloze aandelen?’, Ondernemingsrecht 2013/103.
E. Henrichs & L. Oostwouder, ArbeidsRecht 2014/3.
E. Henrichs & L. Oostwouder, ‘Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR’, ArbeidsRecht 2014/3.
H. Kaemingk, O&F 2002/50.
H. Kaemingk, ‘financiering door participatiemaatschappijen’, O&F 2002/50.
H. Kaemingk, Ondernemingsrecht 2005/201.
H. Kaemingk, ‘Private equity en haar plaats in het ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2005/201.
H. Kaemingk, Ondernemingsrecht 2007/62.
H. Kaemingk, ‘Op weg naar de exit: over desinvestering van private equity’, Ondernemingsrecht 2007/62.
K. Kodde, Ondernemingsrecht 2005, nr. 202.
K. Kodde, ‘De private equity buy out transactie: structurering van de equity, aandeelhouders- en verkoopafspraken’, Ondernemingsrecht 2005, nr. 202.
J. Kolkman, TOP 2010/4.
J. Kolkman, ‘enige aspecten van exit en liquidatiepreferentie bij private equity investeringen’, TOP 2010/4.
J. Krings, V&O 2014/2.
J. Krings, ‘Debt push-down door asset-stripping’, V&O 2014/2.
S. Mol, TOP 2010/4.
S. Mol, 'Top 10 juridische issues bij private equity transacties', TOP 2010/4.
S. Parijs, JutD 2016/13.
S. Parijs, 'Personenvennootschappen nader beschouwd', JutD 2016/13.
H. Ploegmakers, O&F 2002/50.
H. Ploegmakers, ‘financieringsbeleid van participatiemaatschappijen’, O&F 2002/50.
R. Ritmeester, V&O 2007/5.
R. Ritmeester, ‘De positie van de ondernemingsraad bij overnamefinancieringen’, V&O 2007/5.
P. van der Schueren, Ondernemingsrecht 2005/204.
P. van der Schueren, ‘Corporate governance en private equity fondsen’, Ondernemingsrecht 2005/204.
M. Scheele, Ondernemingsrecht 2013/28.
M. Scheele, 'AIFMD – Toezicht op alle beheerders van beleggingsinstellingen vanaf juli 2013', Ondernemingsrecht 2013/28.
Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2015, art 25 WOR, aant. 16.
L. Sprengers, ‘Commentaar op WOR, in: J. van Slooten e.a. (red.) Tekst & Commentaar arbeidsrecht, Deventer Kluwer: 2015 (ook online)
D. Slotema, V&O 2010/6.
D. Slotema, ‘Vissen naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, V&O 2010/6.
C. Spetter, O&F 2013/21.
C. Spetter, ‘Private equity wat is het en hoe is het gereguleerd in Nederland?’, O&F 2013/21.
H. Uittien en S. Alleman, TOP 2010/8.
H. Uittien en S. Alleman, ‘Managementparticipatie bij private equity investeringen (I) – over ‘alignment of interests’ en ‘conflict of interests’’, TOP 2010/8.
H. Uittien en S. Alleman, TOP 2011/1.
H. Uittien en S. Alleman, ‘Managementparticipatie bij private equity investeringen (II) – over ‘alignment of interests’ en ‘conflict of interests’’, TOP 2011/1.
D. Viëtor en D. Scheenjes, FR 2012/6.
D. Viëtor en D. Scheenjes, 'Bestuurdersaansprakelijkheid en bancaire aansprakelijkheid in het kader van een acquisitie-financiering', FR 2012/6.
D. Viëtor en D. Scheenjes, V&O 2014/10.
D. Viëtor en D. Scheenjes, ‘Bancaire aansprakelijkheid en doeloverschrijding in het kader van een acquisitiefinanciering: ING Commercial Finance/ Aukema q.q., V&O 2014/10.
Rapporten Kluiver e.a. 2014
J. de Kluiver e.a., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse bv-recht. Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag 2004.
De Jong, Roosenboom, Verbeek & Verwijmeren 2007
A. de Jong, P. Roosenboom, M. Verbeek & P. Verwijmeren, ‘Hedgefondsen en private equity in Nederland’, Rotterdam: RSM Erasmus University 2007.
Kamerstukken Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3 Kamerstukken II 2014/15, 34267, nr. 2. Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 2768. Kamerstukken II 2015/16, 34267, nr. 3. Kamerstukken II 2015/16, 2016Z00185. Bekendmakingen Stcrt. 2015, 31544.
Jurisprudentie
Hoge Raad
HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM). HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)
HR 7 juni 1996, JOR 1996/68 (Ontvanger/Van Zoolingen). HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/ Van de Ven). HR 7 mei 2004, (Muller/Rabo) NJ 2004, 360 m.nt. Maeijer. HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). HR 24 januari 2014, JOR 2014/122, m.nt. Van Thiel (Magista) HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628.
Gerechtshoven
Hof Amsterdam 27 juli 1989, NJ 1990, 734 (PUEM).
Hof Amsterdam (OK) 3 maart 1999, JOR 1999/87 (Gucci i). Hof Amsterdam (OK) 11 maart 1999, JOR 1999/89 (Breevast).
Hof Amsterdam (OK ) 23 maart 2000, JAR 2000/81 (Verenigde Tankrederij Holding BV).
Hof Amsterdam (OK) 25 oktober 2002, JOR 2002/217 (Laurus). Hof Arnhem 19 februari 2002, JOR 2002/56 (Reinders Didam). Hof Amsterdam (OK) 12 december 2003, ARO 2003/196. Hof Amsterdam (OK) 15 april 2004, JOR 2004/165.
Hof Amsterdam (OK) 10 januari 2008, JOR 2008/39, r.o. 3.5. (PCM I). Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, JOR 2010/189 (PCM II ).
Hof Amsterdam (OK) 4 februari 2010, JAR 2010/88 (Stichting Wonen, Welzijn Zorg).
Hof Leeuwarden 10 juni 2013, JOR 2013/169, m.nt. Van Thiel (FSM).
Hof ’s-Hertogenbosch 24 juni 2014, JOR 2014/230, m.nt. Bartman (The Stainless Company).
Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, JOR 2014/316 (ING Comfin/Aukema q.q.).
Hof Arnhem-Leeuwarden 11 augustus 2015, JOR 2015/326 (FFF).
Bijdragen in reguliere pers
J. Benjamin, ‘Conflict uitkering dividend NRC duurt voort’, NRC d.d. 15 mei 2013, http://www.nrc.nl/nieuws/2013/05/15/conflict-uitkering-dividend-nrc- duurt-voort.
M. Tamminga ‘Is V&D de schuld van private equity’, NRC NEXT d.d. 29 december 2015, http://www.nrc.nl/next/2015/12/29/is-vd-de-schuld-van- private-equity-1572452.
A. Stroeve, ‘Initiatief private equity overbodig en tegenstrijdig’, FD d.d. 5 oktober 2015, http://fd.nl/opinie/1121544/initiatiefprivateequityoverbodigen- tegenstrijdig. Elektronische verwijzingen http://www.nvpportal.nl/document/23/NVPH026%20Ondernemend%20Verm ogen%20screen%20sRGB%20WTK%5B1%5D.pdf http://www.nvp.nl/pagina/woordenlijst/