Bestuurdersaansprakelijkheid

Uit paragraaf 3.3.4 kan worden afgeleid dat een nieuw financieel steunverbod waarschijnlijk niet de beoogde bescherming gaat bieden tegen de (mogelijke) risico’s die een LBO met zich meebrengt. In het vervolg wordt er daarom vanuit gegaan dat een financieel steunverbod niet zal worden ingevoerd. Het is echter wel van belang dat er voldoende rechtsmiddelen zijn om de continuïteit van de portfolio-onderneming te kunnen waarborgen. De (eventuele) opwaartse leningen c.q. uitkeringen van de portfolio-onderneming worden immers doorgaans aan een twijfelachtige debiteur worden verstrekt – te weten een NewCo die geen andere assets houdt dan de aandelen in het doelwit – terwijl de portfolio-onderneming zelf wel omvangrijke verplichtingen aangaat jegens de bank.149 De portfolio-onderneming loopt derhalve grote financiële risico’s. Het is daarom belangrijk dat er door het bestuur van de portfolio- onderneming kritisch wordt gekeken naar de financiële structuur die door de NewCo wordt opgelegd. Bij een LBO met private equity zullen de bestuurders van de portfolio-onderneming echter doorgaans de mogelijkheid worden geboden om onder gunstige voorwaarden mee te participeren in de overname.150 Hierdoor kan er sprake zijn van een conflict of interest. De portfolio-onderneming wordt in een dergelijk geval vertegenwoordigd door het bestuur dat tevens zelf onderhandelt over hun eigen managementparticipatie. Het valt dus te betwijfelen of bestuurders in een dergelijke situatie wel een kritische blik zullen werpen op de gehanteerde financieringsstructuur.151 In het vervolg zal daarom worden bezien of bestuurders tot verantwoording kunnen worden geroepen indien zij nalaten om de belangen van de vennootschap voorop te stellen in het kader van een PEI.

4.1.1 Aansprakelijkheid in het kader van financiële steunverlening

Sinds de afschaffing van het steunverbod in 2012 – en overigens ook daarvoor al – geldt dat de bij de transactie betrokken partijen zich ervan dienen te vergewissen dat de portfolio-onderneming gegeven de nieuwe financiële structuur niet in betalingsproblemen zal komen. Het is primair aan het bestuur en de RvC om de steunverlening aan het belang van de vennootschap te toetsen, maar ook nauw bij de transactie betrokken aandeelhouders zullen zich onder omstandigheden de belangen

149

Barneveld, Ondernemingsrecht 2016/17, p. 5-6.

150 _{Zie paragraaf 1.3.2 en 1.4.2.}

van de vennootschap moeten aantrekken.152 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wet Flex-BV volgt dat steuntransacties niet mogen worden aangegaan tegen voorwaarden die niet aan gebruikelijke marktvoorwaarden zijn onderworpen of – indien zij – zeer ongunstig uitwerken voor de vennootschap.153 Dit criterium vindt men terug in de rechtspraak.154

Bestuurders kunnen in het kader van financiële steunverlening aansprakelijk worden gesteld op verschillende rechtsgrondslagen. Zo kan een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk worden gesteld door de curator of door een mede- bestuurder namens de vennootschap wegens onbehoorlijke taakvervulling.155 De bestuurder is echter pas aansprakelijk wegens onbehoorlijke taakvervulling indien hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.156 Schuldeisers kunnen de bestuurder aansprakelijk stellen op grond van een onrechtmatige daadsactie ex artikel 6:162 BW. Ook hier geldt dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt moet worden gemaakt.157 Indien kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft geleid tot het faillissement van de vennootschap kan de curator de bestuurders ook op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk stellen.158 Als maatstaf voor kennelijke onbehoorlijke taakvervulling geldt dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – hetzelfde gehandeld zou hebben.159 Daarnaast kan een bestuurder op grond van artikel 2:216 BW aansprakelijk worden gesteld indien er ongeoorloofde uitkeringen zijn gedaan. Afhankelijk van de rechtsgrondslag kunnen zowel de curator in faillissement als individuele schuldeisers de bestuurder aansprakelijk stellen; zittende bestuurders zullen in de regel niet hun medebestuurders aanspreken.160 Op grond van artikel 2:9 BW zal dus waarschijnlijk alleen de curator in faillissement namens de vennootschap een vordering instellen.

152 _{Barneveld, Ondernemingsrecht 2016/17, p. 5-6.} 153 _{Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 66.}

154 _{Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 27 mei 2010, JOR 2010/189 (PCM II ) en Hof Arnhem-}

Leeuwarden 26 augustus 2014, JOR 2014/316 (ING Comfin/Aukema q.q.), r.o. 4.11.

155 _{Artikel 2:9 BW; Hof ’s-Hertogenbosch 24 juni 2014, JOR 2014/230, m.nt. Bartman (The Stainless}

Company) en Hof Leeuwarden 10 juni 2013, JOR 2013/169, m.nt. Van Thiel (FSM).

156 _{HR 10 januari 1997, NJ 1997/3360 (Staleman/ Van de Ven).}

157 _{HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen); HR 5 september 2014,}

ECLI:NL:HR:2014:2628.

158

HR 24 januari 2014, JOR 2014/122, m.nt. Van Thiel (Magista).

159 _{HR 7 juni 1996, JOR 1996/68 (Ontvanger/Van Zoolingen).} 160 _{Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, nr. 205}

Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of de financiële steunverlening tot aansprakelijkheid kan leiden.161 Gelet op het bovenstaande is het voorstelbaar dat het handelen van bestuurders onrechtmatig is jegens schuldeisers indien het voorzienbaar was dat de vennootschap na de steuntransactie in financiële moeilijkheden zou terechtkomen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de situatie dat bestuurders een lening aangaan bij de bank – om deze vervolgens over te hevelen naar de nieuwe aandeelhouder – terwijl de portfolio-onderneming noch een buffer noch een stabiele kasstroom heeft. Daarnaast kan de looptijd van het krediet van belang zijn. Indien de termijn van het krediet afloopt, zal doorgaans een herfinanciering noodzakelijk zijn. Indien de rente is gestegen, zal na de herfinanciering een hogere druk op het operationele resultaat komen te liggen. De mate waarin de vennootschap aan dit renterisico blootstaat wordt bepaald door de gemaakte afspraken bij de aantrekking van het krediet. 162 Indien derhalve voorzienbaar was dat de door de bestuurders gemaakte afspraken nadelig zouden zijn voor de vennootschap, zou de rechter kunnen oordelen dat zij onvoldoende rekening hebben gehouden met het insolventie risico en derhalve aansprakelijk zijn. Daarentegen kunnen voor een portfolio-onderneming goede redenen bestaan om aan haar eigen acquisitie (en de financiering daarvan) mee te werken, bijvoorbeeld om verdere (internationale) groei mogelijk te maken. De steunverlening dient dan ook naar het geheel van de omstandigheden worden beoordeeld, zodat niet uitsluitend de financiële steunverlening wordt beoordeeld, maar ook naar de daarmee samenhangende voordelen vanwege de aandelentransactie voor de vermogens- en liquiditeitspositie van de vennootschap wordt gekeken.163

4.1.2 Aansprakelijkheid in het kader van een LBO

Bestuurders lopen een aansprakelijkheidsrisico als zij hun verantwoordelijkheid veronachtzamen door in het kader van een LBO een financiële structuur in het leven te roepen die onredelijke risico's meebrengt voor het voortbestaan van de vennootschap.164 Het nemen van risico’s is echter op zichzelf onvoldoende voor aansprakelijkheid.165 Bestuurders van een portfolio-onderneming, die ingevolge een LBO wordt overgenomen, kunnen hun aansprakelijkheid daarentegen niet ontlopen met het verweer dat de private equity partij een te riskante financieringsconstructie 161 _{Beckers, MvV 2014/5 p. 122.} 162 _{Barneveld 2011, p. 195-213.} 163 Beckers, MvV 2014/5 p. 123. 164 _{Barneveld, Ondernemingsrecht 2016/17, p. 5-6} 165 _{Beckers, MvV 2014/5, p. 123.}

afdwong. Bestuurders die stellen dat na een MBO door de nieuwe aandeelhouders gekozen is voor een te zware financiering op basis van zoveel mogelijk vreemd vermogen, die gebaseerd was op te sterke verwachtingen, zowel wat betreft autonome groei als groei door overnames, dienen bij hun besluitvorming betreffende het aantrekken van de financiering rekening houden met de belangen van alle betrokkenen, dus ook met die van de aandeelhouders, maar vanzelfsprekend dient het bestuur zich niet te gedragen als een marionet van die aandeelhouders. Als het bestuur zich wel zo laat gebruiken, dan kan het zich daar niet op beroepen ter ontzenuwing van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Indien het bestuur de wensen van de aandeelhouders niet in het belang van de vennootschap acht, dan dient het in het uiterste geval af te treden.166 Een argument tegen het formeel steunverbod is dat van bovenstaande aansprakelijkheidsdreiging aanzienlijk meer bescherming uit gaat.167 De vraag is echter in hoeverre deze aansprakelijkheidsdreiging in de praktijk rijkt en daadwerkelijk preventieve werking heeft. Van bestuurders wordt immers doorgaans gevergd dat zij mee-participeren in de overname waardoor zij zelf ook gebaat zullen zijn bij een risicovolle financieringsstructuur. Desalniettemin ben ik van mening dat de mogelijkheid tot het aansprakelijk stellen van bestuurders – ex post – een goede remedie is tegen de ‘excessen’ van private equity.