In dit hoofdstuk komt de vraag aan de orde hoe naar Amerikaans recht een overeenkomst tot stand komt indien daar een geautomatiseerd systeem bij wordt ingezet. Strikt genomen kan echter niet van ‘Amerikaans contractenrecht’ worden gesproken. DeVSzijn immers een federale staat waarbij elke staat in beginsel een eigen stelsel van contractenrecht heeft.1 Er zijn echter twee gevallen op grond waarvan toch van een ‘Amerikaans contractenrecht’ gespro-ken kan worden. Dit zijn de Restatements of Contracts en de Uniform Commercial
Code (UCC). De Restatements zijn het resultaat van werkzaamheden van het
American Law Institute (ALI). Eén van de doelstellingen van het ALI is “the clarification and simplification of the law”. Hiertoe heeft hetALImeerdere
Restatements opgesteld, waaronder de Restatements on Contracts. In de Restate-ments worden delen van het uit jurisprudentie bestaande common law
gecompri-meerd tot formuleringen die doen denken aan wetsartikelen, zogenaamde
sections. Uiteindelijk zijn de Restatements meer dan enkel een herformulering
van jurisprudentie. De Restatements hebben namelijk een belangrijke ‘persuasive
authority’.2DeUCCis een gezamenlijk product van de National Conference of
Commissioners on Uniform State Law en hetALI. DeUCCis een modelwet die door bijna alle Amerikaanse Staten tot wet is verheven. Eén van de doelen van deUCCis een uniforme regeling te bieden voor bepaalde handelsrechtelijke rechtsgebieden.3Article 2 van deUCCbetreft de sale of goods en is een belangrij-ke bron van contractenrecht.4
Het kernprobleem is ook in dit hoofdstuk het wilsverklaringsprobleem: dit probleem betreft de vraag of het handelen van een geautomatiseerd systeem is terug te voeren op de wil van diens gebruiker.5Het wilsverklaringsprobleem is naar Amerikaans recht aan de orde gesteld door Nimmer en Krauthaus.
‘Increasingly, however, electronic contracting occurs without any prior negotiated deal. When no background contract exists and we are dealing with a fully
auto-1 De verhouding tussen federaal recht en Statelijk recht berust op het tiende Amendement van de U.S. Constitution. Op grond daarvan berusten bevoegdheden in eerste instantie bij de Staten en is de federale overheid alleen bevoegd indien dat nadrukkelijk uit de
Constitu-tion blijkt.
2 Farnsworth 1983, p. 78-80; Farnsworth 1999, § 1.8. 3 Vergelijk § 1-102 UCC.
4 Farnsworth 1999, § 1.9. 5 Zie paragraaf 3.2.
mated system, the only human decisions involved precede creation of the system and involve a decision to make it available for access; the humans authorize the system, rather than the particular contract. Should we still search for human assent to specific transactions in a fully automated system or should we more directly engage and resolve a policy issue of how law should structure risk in the automated environment?’6
De auteurs geven overigens al aan dat zij ter oplossing van het wilsverklarings-probleem een benadering prefereren waarbij het vereiste van wilsovereenstem-ming wordt losgelaten:
‘Ultimately, no contracting paradigm that searches for indicia of actual agreement in the particular transaction in the form of a human choice to accept the contract terms can succeed here.’7
Om het wilsverklaringsprobleem naar Amerikaans recht te benaderen, zal eerst in paragraaf 8.1 de rol van de wil van partijen bij het totstandkomen van overeenkomsten uiteen worden gezet. Vervolgens zal in paragraaf 8.2 aan de orde komen de benadering die in een aantal modelwetten is toegepast. In paragraaf 8.3 wordt een hoofdstukconclusie gegeven.
8.1 WILSOVEREENSTEMMING EN TOTSTANDKOMING
Om de totstandkoming van overeenkomsten naar Amerikaans recht inzichtelijk te maken voor de Nederlandse lezer, kan worden aangeknoopt bij de Neder-landse terminologie. Naar Nederlands recht ontstaat contractuele gebondenheid door het verrichten van een eenzijdige, gerichte rechtshandeling, namelijk een aanbod dan wel een aanvaarding. Door de uitwisseling van de elkaar ‘overlap-pende’ verklaringen houdende een aanbod en de aanvaarding daarvan ontstaat wilsovereenstemming. Naar Amerikaans recht wordt wel gesproken van mutual
assent of consensus ad idem. De wil van de aanbiedende, dan wel de
aanvaarden-de partij speelt naar Neaanvaarden-derlands recht als volgt een rol bij aanvaarden-de vraag of contrac-tuele gebondenheid ontstaat. In de eerste plaats kan de verklaring afwijken van de wil van de verklarende partij. Er zijn dan twee mogelijke uitkomsten. Indien de geadresseerde van de verklaring een geslaagd beroep kan doen op de vertrouwensleer zoals vervat in artikel 3:35BWkomt de overeenkomst toch tot stand. Komt de geadresseerde geen succesvol beroep op artikel 3:35BW
toe, dan ontstaat er geen overeenkomst. Naar Amerikaans recht kan een verklaring die niet overeenstemt met de wil van de verklarende partij toch werking hebben vanwege de objective theory of assent. Ten tweede kan er naar
6 Nimmer & Krauthause 1995, p. 948. 7 Nimmer & Krauthouse 1995, p. 948.
Hoofdstuk 8 177
Nederlands recht sprake zijn van een wilsgebrek dat de totstandkoming verhindert. De theorie luidt dat wil en verklaring dan wel overeenstemmen, maar dat de wil gebrekkig is gevormd. Als Amerikaanse quivalenten van de wilsgebreken kunnen worden genoemd misunderstandig, mistake,
misrepresenta-tion, duress en undue influence.
Hierna wordt uiteengezet wat naar Amerikaans recht wordt verstaan onder
contract (paragraaf 8.1.1), en hoe wordt omgegaan met wilsgebreken en
discre-panties tussen wil en verklaring (paragraaf 8.1.2).
8.1.1 Contract
Allereerst dient te worden vastgesteld wat naar Amerikaans recht onder overeenkomst wordt verstaan. De Restatements verstaan onder contract het volgende.
‘A promise or set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty.’8
Een centraal begrip is blijken deze definitie de term promise. Een promise wordt vervolgens gedefinieerd als:
‘(…) a manifestation of intention to act or refrain from acting in a specified way, so made as to justify a promisee in understanding that a commitment had been made.’9
In eerste instantie lijkt het alsof het Amerikaanse contractenrecht slechts uitgaat van éénzijdige binding door middel van een promise. Net zoals bij de eenzijdige rechtshandeling is er wel een wilselement waar te nemen. Er moet immers sprake zijn van en manifestation of intention. Het element van wilsovereenstem-ming blijkt echter uit het volgende. Op grond van § 17 (1) geldt als hoofdregel dat
‘(…) the formation of a contract requires a bargain in which there is a manifestation of mutual assent to the exchange and a consideration.10
Er moet dus sprake zijn van een bargain waarin een uiting van wederzijdse instemming (manifestation of mutual assent) is neergelegd.11Een bargain wordt gedefinieerd als:
8 § 1 Restatement (Second) of Contracts. 9 § 2 (1) Restatement (Second) of Contracts. 10 § 17 (1) Restatement (Second) of Contracts.
‘(…) an agreement to exchange promises or to exchange a promise for a perform-ance or to exchange performperform-ances.’12
Een bargain is aldus een agreement om promises en/of prestaties (performances) uit te wisselen. Onder een agreement dient het volgende te worden verstaan.
‘(…) a manifestation of mutual assent on the part of two or more persons.’13
Wil er sprake zijn van een manifestation of mutual assent to an exchange dan dient elke contractspartij een promise te doen of een prestatie te beginnen of te voltooien.14Een promise kan zijn vervat in woorden, mondeling of schriftelijk, maar kan ook worden afgeleid uit gedrag (conduct).15De Restatements stellen daarnaast dat de manifestation of assent in het algemeen kan geschieden door geschreven of gesproken woorden of door ander handelen of nalaten.16 Uiter-aard is de intern gebleven wil van een contractspartij niet voldoende, de wil moet wel geuit worden, er moet sprake zijn van een manifestation.17
Op grond van bovenstaande analyse mag worden geconcludeerd dat naar Amerikaans recht de wil van contractanten – net zoals naar Nederlands recht – een belangrijke rol speelt.18 Dit blijkt uit de vereisten van manifestation of
intention bij promise en de manifestation of mutual assent bij de bargain en de agreement. Volgens de Restatements wordt de “manifestation of mutual assent”
gewoonlijk gevormd door aanbod en aanvaarding.19Net zoals naar Neder-lands recht dient de aanvaarding betrekking te hebben op het aanbod.20
‘It is essential to a bargain that each party manifest assent with reference to the manifestation of the other.’21
8.1.2 Wilsgebreken en discrepanties tussen wil en verklaring
De rol van de wil van een contractant wordt pas echt duidelijk bij wilsgebreken en indien een verklaring wordt afgelegd die afwijkt van diens wil. In het
12 § 3 Restatement (Second) of Contracts. 13 § 3 Restatement (Second) of Contracts. 14 § 18 Restatement (Second) of Contracts. 15 § 4 Restatement (Second) of Contracts. 16 § 19 (1) Restatement (Second) of Contracts.
17 Zie bijvoorbeeld met betrekking tot de ‘manifestation of intention’ bij de ‘promise’ aanteke-ning b bij § 2 Restatement (Second) of Contracts.
18 Zie voor de herkomst van de eis van wilsovereenstemming in het Anglo-Amerikaanse recht Zwalve 2000, p. 493-494.
19 § 22 (1) Restatement (Second) of Contracts.
20 Artikel 6:217 lid 1 BW stelt hiertoe dat een overeenkomst totstandkomt door een aanbod en de aanvaarding daarvan.
Hoofdstuk 8 179
algemeen wordt naar Amerikaans recht in zulke gevallen de objective theory
of assent toegepast. Dat wil zeggen dat de externe of objectieve verschijning
van de bedoelingen van partijen zoals die blijken uit hun handelingen door-slaggevend zijn.22In dit verband kan ook worden gewezen op de parol
evid-ence rule. Deze regel houdt in dat wanneer contractspartijen tot een schriftelijke
overeenkomst komen, dat dan bewijs omtrent voorafgaande mondelinge verklaringen niet toelaatbaar is in een procedure.23
Vergelijkbaar met de Nederlandse dwaling zijn de Amerikaanse mistake,
misunderstanding en misrepresentation. Volgens Zwalve is de verhouding tussen mistake en misrepresentation vergelijkbaar met die tussen oneigenlijke en
eigenlij-ke dwaling. Mistaeigenlij-ke ziet echter niet op de situatie waarin contractanten ver-schillende betekenissen toekennen aan elkaars taalgebruik. Deze situatie wordt namelijk gekwalificeerd als misunderstanding.24Misunderstanding wordt
geïllus-treerd aan de hand van de klassieke casus omtrent de Peerless.25Deze zaak betrof de verkoop van een lading katoen die zich aan boord van het schip de Peerless bevond. Het schip zou uit Bombay vertrekken en in Liverpool aankomen. Er bleken echter twee schepen onder de naam Peerless uit Bombay te zijn vertrokken en koper en verkoper hadden elk een ander schip op het oog. Wanneer zoals in dit geval beide partijen een andere betekenis toekennen aan een dubbelzinnige uitdrukking, is het de vraag of er een overeenkomst tot stand is gebracht. De Restatements stellen dit probleem aan de orde in § 20. Op grond van § 20 kan er geen sprake zijn van een manifestation of mutual
assent wanneer contractanten een wezenlijk andere betekenis aan hun uitingen
verbinden. Daartoe dienen overigens ofwel beide contractanten te weten of reden hebben om te weten wat de eigenlijke betekenis is die de ander aan diens uiting verbindt, ofwel dienen geen van beide contractanten te weten of reden hebben om te weten wat de eigenlijke betekenis is die de ander aan diens uiting verbindt. Het gaat, kort gezegd, om die situaties waarin beiden of geen van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt.26 Daarnaast ziet § 20 op de situatie waarin de ene partij eerder een verwijt kan worden gemaakt dan de andere partij. Volgens § 20 (2) hebben bepaalde gevallen de uitingen van partijen werking in overeenstemming met de betekenis die één van de partijen daaraan verbindt. Het gaat dan onder meer om de situatie dat die partij geen weet heeft van een andere betekenis die de andere partij aan de
22 Farnsworth 1999, § 3.6; Zweigert & Kötz 1992, p. 435-439.
23 Farnsworth 1999, § 7.2. De parol evidence rule is ook neergelegd in § 2-202 UCC. Zie ook R.P.J.L. Tjittes, ‘De betekenis van de parol evidence rule in het Amerikaanse recht’, Contracteren 2002/1, p. 4-12.
24 Farnsworth 1999, § 9.2.
25 Farnsworth 1999, § 7.9; Zwalve 2000, 540-541; Zweigert & Kötz 1992, p. 438-439. Zwalve behandelt de casus van de Peerless in het kader van mistake, Farnsworth echter in het kader van misunderstanding.
uiting kan verbinden én andere partij wél weet heeft welke betekenis de eerste partij aan de uiting verbindt.
Wanneer een contractspartij uitgaat van een verkeerde voorstelling van zaken, kan er sprake zijn van misrepresentation of mistake.27Ingeval van
misrep-resentation is het ontstaan van de verkeerde voorstelling van zaken te wijten
aan een uiting van één van beide partijen. Ingeval van mistake ontstaat de verkeerde voorstelling van zaken niet door een uiting van de wederpartij. De Restatements definieren mistake als “a belief that is not in accord with the facts”.28Misrepresentation wordt omschreven als “an assertion that is not in
accord with the facts”.29Mistake kan ertoe leiden dat een overeenkomst void-able is. De Restatements maken daartoe een onderscheid tussen de situatie
waarin één van beide partijen uitgaat van een verkeerde voorstelling van zaken (unilateral mistake)30en die waarin beide partijen uitgaan van een verkeerde voorstelling van zaken (mutual mistake).31Wil de overeenkomst voidable zijn, dan dient ingeval van mutual mistake voldaan te zijn aan drie voorwaarden: (1) de mistake heeft betrekking op een belangrijke32aanname op grond waar-van de overeenkomst is aangegaan; (2) de mistake heeft een wezenlijke invloed op de overeengekomen uitwisseling van prestaties; (3) het risico dient niet aan de benadeelde partij toegerekend te worden.33Ter illustratie van een geval van mistake kan worden gewezen op de zaak Sherwood vs. Walker.34In deze zaak sloten partijen een koopovereenkomst inzake een koe. Volgens de ver-koper gingen ver-koper en verver-koper ervan uit dat de koe onvruchtbaar zou zijn. De koopprijs werd daarom vastgesteld op wat normaliter een tiende van de normale prijs zou zijn. Toen de verkoper ontdekte dat de koe drachtig was, weigerde hij de koe te leveren. Volgens het Supreme Court of Michigan is de verkoper gerechtigd zich op mistake te beroepen indien de overeenkomst was aangegaan met dien verstande dat beide partijen ervan uitgingen dat de koe onvruchtbaar was, terwijl de koe wel degelijk vruchtbaar was. Ingeval van een unilateral mistake dient er ook sprake te zijn van een belangrijke aanname op grond waarvan de overeenkomst is aangegaan en dient het risico niet aan de benadeelde partij toegerekend te worden. Bovendien dient de invloed van de mistake zodanig te zijn dat het afdwingen van de overeenkomst onredelijk zou zijn, of dient de wederpartij reden te hebben op de hoogte te zijn van de
mistake of dient de mistake aan een fout van hem te wijten te zijn.35
27 Farnsworth 1999, § 4.4.9-4.15, 9.2-9.4. 28 § 151 Restatement (Second) of Contracts. 29 § 159 Restatement (Second) of Contracts. 30 § 153 Restatement (Second) of Contracts. 31 § 152 Restatement (Second) of Contracts.
32 “Belangrijk” is hier gemakshalve gebruikt ter vertaling van “basic”. 33 Farnsworth 1999 § 9.3; § 152 en 154 Restatement (Second) of Contracts. 34 Farnsworth 1999, § 9.3.
Hoofdstuk 8 181
De term representation betreft bepaalde verklaringen die de ene contractant jegens de ander aflegt vóórdat de overeenkomst wordt aangegaan. De verkla-ringen die op het moment van totstandkoming deel gaan uitmaken van de overeenkomst, worden niet als representation aangemerkt. Is een representation onwaar geweest, dan is er sprake van misrepresentation.36Een overeenkomst die wordt aangegaan onder invloed van misrepresentation kan voidable zijn. Er dient dan voldaan te zijn aan de volgende vier voorwaarden:37(1) er is een bewering die niet strookt met de feiten; (2) de bewering is fraudulent of
mate-rial38; (3) de wederpartij vertrouwt op de bewering bij het uiten van zijn instemming (manifesting assent); en (4) dit vertrouwen is gerechtvaardigd.39
8.2 ELECTRONIC AGENCY
Een relatief nieuw verschijnsel in het Amerikaanse contractenrecht is dat van de electronic agency. Electronic agency is geïntroduceerd via “uniforme modelwet-geving”, dat wil zeggen dat er eerst op nationaal niveau modelwetten zijn geformuleerd die bepalingen omtrent electronic agency bevatten, en dat vervol-gens statelijke equivalenten van deze wetten van kracht zijn geworden. Hierna zullen de relevante modelwetten worden geïntroduceerd (paragraaf 8.2.1), zal het begrip electronic agent worden toegelicht (paragraaf 8.2.2) en zullen de bepalingen uit die modelwetten die de totstandkoming van overeenkomsten met behulp van electronic agents worden behandeld (paragraaf 8.2.3).
8.2.1 UCITA,UETAenUNCITRAL
Electronic agency is ontstaan in de Uniform Computer Information Transaction
Act (UCITA). DeUCITAis, eenvoudig gezegd, een regeling over overeenkomsten met betrekking tot gebruiksrechten op informatieproducten. De UCITA is begonnen als een voorstel voor een regeling over licenties die aan de UCC
toegevoegd zou kunnen worden, dit zou dan “Article 2B” van deUCCworden. Hiervoor bestond onvoldoende draagvlak. Vervolgens werd er verder gewerkt aan de regeling onder de naamUCITA.40Het is overigens wel de bedoeling
36 Zwalve 2000, p. 529.
37 Het gaat bij deze vier voorwaarden slechts om misrepresentation as to the inducement. 38 Fraudulent houdt in dat de bewering bewust onjuist is en bedoeld is om te misleiden. Een
bewering is material indien zij een redelijke wederpartij ertoe zou bewegen de overeenkomst aan te gaan, Farnsworth 1999, § 4.12.
39 Farnsworth 1999, § 4.9-4.14.
40 Zie de totstandkomingsgeschiedenis op http://www.ucitaonline.com/. Zie met betrekking tot de UCITA ook: C.E. Drion, ‘Amerikaans recht een inspiratiebron voor Nederlandse regelgeving op het gebied van electronic commerce?’, WPNR 2001 6443, p. 382-390. Hierna wordt uitgegaan van de versie van 15 oktober 2002.
een regeling van elektronische vertegenwoordiging aan Article 2 (Sales) van deUCCtoe te voegen.41Vanwege de geringe steun voor deUCITAis de model-wet tot nu toe maar in twee staten tot model-wetgeving verheven, namelijk Virginia en Maryland.42Toch is er reden de regeling van electronic agency te behande-len. De bepalingen omtrent electronic agency hebben namelijk als voorbeeld gediend voor de opstellers van de Uniform Electronic Transaction Act (UETA). DeUETAis ook een uniforme modelwet, maar deze is inmiddels in bijna alle staten in wetgeving vertaald. Daarnaast is het idee van electronic agency uit de UCITAvan invloed geweest op het voorstel van de UNCITRAL voor een conventie inzake het elektronisch aangaan van overeenkomsten.43
Electronic agency is overigens niet gepresenteerd als oplossing voor het
wils-verklaringsprobleem. Dit probleem wordt in de toelichtende tekst bij deUCITA
namelijk niet als zodanig genoemd en de regeling van electronic agency wordt niet als oplossing daarvoor gepresenteerd. In de toelichting op deUETAwordt overigens wel enigszins geanticipeerd op het wilsverklaringsprobleem zoals dat door Allen en Widdison44aan de orde is gesteld:
‘While this Act proceeds on the paradigm that an electronic agent is capable of performing only within the technical strictures of its preset programming, it is conceivable that, within the useful life of this Act, electronic agents may be created with the ability to act autonomously, and not just automatically. That is, through developments in artificial intelligence, a computer may be able to “learn through experience, modify the instructions in their own programs, and even devise new instructions.” Allen and Widdison, “Can Computers Make Contracts?” 9 Harv. J.L.&Tech 25 (Winter, 1996). If such developments occur, courts may construe the definition of electronic agent accordingly, in order to recognize such new capabil-ities.’45
8.2.2 Electronic agent
Onder electronic agent verstaat deUCITAhet volgende.
‘a computer program, or electronic or other automated means used indepently to initiate an action, or respond to electronic messages or performances, on the
per-41 Zie The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Drafts of Uniform and Model Acts, Official Site, http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/ulc_frame.htm. 42 Overigens zijn sommige staten overgegaan tot tot ‘UCITA bomb shelter legislation’ om de
werking van de UCITA tegen te gaan.
43 UNCITRAL, ‘Legal aspects of electronic commerce. Electronic contracting: provisions for a draft convention’, A/CN.9/WG.IV/WP.108, 18 december 2003.
44 Allen & Widdison 1996; zie ook hoofdstuk 3.
Hoofdstuk 8 183
son’s behalf without review or action by an individual at the time of the action or response to the message or performance.’46