In het kader van onderzoeksvraag 1 is naar Nederlands de vraag aan de orde gekomen of de handelingen van een geautomatiseerd systeem, gezien kunnen worden als wilsuitingen (en als rechtshandelingen) van de gebruiker van dat systeem (het wilsverklaringsprobleem). In de Duitse juridische literatuur werd het wilsverklaringsprobleem al vroeg onderkend. Typerend is dat reeds in 1957 werd gesproken van een ‘tweede industriële revolutie’ in de vorm van de voortschrijdende automatisering. Het zelfhandelende geautomatiseerd systeem werd toen al in de Duitse juridische literatuur gesignaleerd:
‘Ein weiterer sich heute schon abzeichnender Schritt der Entwicklung wird darin bestehen, daß der Automat mit Informationen ‘gefüttert’ wird, daraus für sich selbst Befehle erarbeitet und diese auswertet, indem er sich selbst überwacht und korri-giert.’1
Naar aanleiding van de deze ontwikkeling, werd in dezelfde publicatie reeds de vraag opgeworpen of dit consequenties heeft voor het begrip
Wil-lenserklärung, dat wil zeggen de wilsuiting die rechtsgevolg kan hebben:
‘Das eigenliche Problem liegt wohl darin, ob durch die Verwendung der skizzierten übermenschlichen Fähigkeiten die Willensbildung nicht vielleicht auch die Qualität der Willenserklärung geändert wird.’2
In de huidige Duitse literatuur wordt al geruime tijd een onderscheid gemaakt in soorten wilsverklaringen, aan de hand van de rol van het geautomatiseerd systeem bij het afleggen van een Willenserklärung. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de elektronischen Willenserklärung, de automatisierten
Willens-erklärung en de ComputerWillens-erklärung. In de Nederlandse juridische literatuur dit
soort zijn leerstukken nog geen gemeengoed. Er kan voornamelijk worden gewezen op Van Esch die in zijn proefschrift in 1999 de aandacht vestigde op onder meer die theorie van de geprogrammeerde wil, de theorie van de algemene wil en de theorie van de raamovereenkomst.3 Voorts wordt in
1 W. Susat & G. Stolzenburg, ‘Gedanken zur Automation’, MDR 1957/3, p. 146-147. 2 Idem. Süßenberger wijst er terecht op dat Susat & Stolzenburg er slechts vanuit gaan dat
een ‘Automat’ wordt gebruikt bij de wilsvorming en nog niet bij het overdragen van de uiteindelijke verklaring, Süßenberger 2000, p. 49-51.
Duitsland geregeld geprocedeerd naar aanleiding van Willenserklärungen die met behulp van een geautomatiseerd systeem worden afgelegd. Er is daarom meer jurisprudentie om op terug te grijpen. Aangezien het Nederlands recht dit soort ontwikkelingen moet ontberen, kan het raadzaam zijn het Duitse recht te behandelen. In dit hoofdstuk staat dan ook de vraag centraal hoe naar Duits recht het wilsverklaringsprobleem wordt benaderd. Hiertoe zal allereerst in paragraaf 6.1 in hoofdlijnen het Duitse recht omtrent de totstandkoming van overeenkomsten worden beschreven. Vervolgens zullen in paragraaf 6.2 de
elektronischen Willenserklärung, de automatisierten Willenserklärung en de Com-putererklärung aan de orde komen. In paragraaf 6.3 wordt uiteengezet in welke
gevallen sprake kan zijn van een discrepantie tussen wil en verklaring ingeval zich één van deze drie verklaringen voordoet. In paragraaf 6.4 is de jurispru-dentie waarin de Duitse rechter zich heeft uitgelaten over Willenserklärungen die worden afgelegd met behulp van een geautomatiseerd systeem, geïnventari-seerd. In paragraaf 6.5 volgt de conclusie.
6.1 HOOFDLIJNEN VAN TOTSTANDKOMING
6.1.1 Vertrag, Willenserklärung en Rechtsgeschäft
Een overeenkomst (Vertrag) wordt naar Duits recht omschreven als de verklaar-de wilsovereenstemming van twee of meer personen die is gericht op het teweegbrengen van bepaalde rechtsgevolgen.4Een overeenkomst komt naar Duits recht tot stand door aanbod (Antrag) en de aanvaarding (Annahme) van het aanbod, § 145BGB.5Het aanbod en de aanvaarding zijn beiden te kwalifice-ren als een Willenserklärung.6 Om de betekenis van dit begrip duidelijk te maken, dient eerst op het begrip Rechtsgeschäft gewezen te worden. Het Duitse begrip Rechtsgeschäft is vergelijkbaar met de Nederlandse rechtshandeling.
Rechtsgeschäft wordt gedefinieerd als één of meerdere Willenserklärungen gericht
op het teweegbrengen van een rechtsgevolg dat ontstaat omdat het gewild is.7In eerste instantie hanteerden de opstellers van hetBGBde termen
Rechts-geschäft en Willenserklärung als synoniemen.8Tegenwoordig wordt met beide begrippen echter niet meer hetzelfde aangeduid. De Willenserklärung is een noodzakelijk onderdeel van het Rechtsgeschäft. De Willenserklärung wordt gedefinieerd als de uiting van een op het teweegbrengen van een rechtsgevolg
4 Palandt/Bassenge e.a. 2007, Einf. v. § 145, Rn. 1; Von Staudinger/Dilcher 1980, Vorb. § 145, Rn. 4.
5 Von Staudinger/Dilcher 1980, § 146, Rn. 3.
6 Palandt/Bassenge e.a. 2007, Einf. v. § 145, Rn. 1; Von Staudinger/Dilcher 1980, § 145, Rn. 1, § 146, Rn. 3.
7 Palandt/Bassenge e.a. 2007, Überbl. v. § 104, Rn. 2; Von Staudinger/Dilcher 1980, Einl. zu § 104-185, Rn. 4.
Hoofdstuk 6 119
gerichte wil, er wordt gesproken van de Rechtsfolgewille.9Een Willenserklärung zou op zichzelf een Rechtsgeschäft kunnen vormen. Naast de Willenserklärung kan een Rechtsgeschäft echter aanvullende bestanddelen bevatten. Ingeval van een Vertrag – een species van het genus Rechtsgeschäft – dient het Rechtsgeschäft bijvoorbeeld uit meerdere Willenserklärungen bestaan.
Een Rechtsgeschäft kan eenzijdig of meerzijdig zijn. Ingeval van een eenzijdig
Rechtsgeschäft zijn de rechtsgevolgen daarvan enkel afhankelijk van één of meer Willenserklärungen van één van de betrokken partijen afkomstig is. Bij een
meerzijdig Rechtsgeschäft dienen meerdere, van de aan de zijde van verschillen-de partijen staanverschillen-de rechtssubjecten afkomstige Willenserklärungen samen te vallen. Het Vertrag is typisch een meerzijdig Rechtsgeschäft.10
Met betrekking tot de Willenserklärung wordt er een onderscheid gemaakt in de objectieve en de subjectieve elementen daarvan. Het objectieve deel van de Willenserklärung bestaat uit de waarneembare verklaringshandeling. Voor wat betreft de middelen waarmee deze verklaringshandeling verricht kan worden, geldt dat er geen menselijke gedraging is die niet als verklaringshan-deling aangemerkt zou kunnen worden.11Het subjectieve deel betreft de wil (Rechtsfolgewille) van degene die de verklaring aflegt. Er kan hier gedifferen-tieerd worden naar de Handlungswille, Erklärungsbewußtsein en de Geschäftswille.
6.1.2 Handlungswille, Erklärungsbewußtsein en Geschäftswille
Zoals naar Nederlands recht wordt onderscheiden in een handelingswil, duidingswil en rechtswil, zo gaat het Duitse recht uit van respectievelijk de
Händlungswille, het Erklärungsbewußtsein en de Geschäftswille. Gezien de Duitse
herkomst van de Nederlandse begrippen wekt dit geen verbazing.12De
Hand-lungswille is de wil om de handeling waarmee de verklaring wordt geuit, te
verrichten. De Handlungswille ontbreekt bijvoorbeeld ingeval de verklaring berust op een reflexbeweging of wordt verricht onder fysieke dwang. Het
Erklärungsbewußtsein is de wil die erop gericht is dat de geuite verklaring als
een Willenserklärung gewild is en niet slechts als een feitelijke mededeling. Het schoolvoorbeeld van een geval waarin Erklärungsbewußtsein ontbreekt, betreft de casus waarin iemand die aanwezig is bij een veiling zijn hand opsteekt om iemand te begroeten, dus zonder de bedoeling te hebben een bod uit te brengen.13De Geschäftswille is de wil die erop is gericht om met de
verkla-9 Palandt/Bassenge e.a. 2007, Einf. v. § 116, Rn. 1.
10 Von Staudinger/Dilcher 1980, Einl. zu §§ 104-185, Rn. 34-35. 11 Von Staudinger/Dilcher 1980, Vorbem. zu §§ 116-144, Rn. 11. 12 Losecaat Vermeer 1913, p. 12-17.
13 Palandt/Bassenge e.a. 2007, Einf. v. § 116, Rn. 17; Von Staudinger/Dilcher 1980, Vorbem. zu §§ 116-185, Rn. 26.
ringshandeling de in de verklaring bedoelde rechtsgevolgen in het leven te roepen.14
Net zoals naar Nederlands recht kan naar Duits recht een indeling worden gemaakt van discrepanties tussen wil en verklaring al naar gelang een
Hand-lungswille, Erklärungsbewußtsein of Geschäftswille ontbreekt. Bij het ontbreken
van een Handlungswille, bijvoorbeeld in geval van vis absoluta, reflexbewegin-gen of handelen onder hypnose, kan er geen sprake zijn van een
Willens-erklärung. In het geval het Erklärungsbewußtsein ontbreekt, komt het volgens
Heinrichs aan op een vertrouwenstoets: de vrijheid in de keuze van de verkla-ringshandeling, brengt voor de verklarende partij een verantwoordelijkheid met zich mee op grond waarvoor het Erklärungsrisiko voor zijn rekening dient te komen. Een gedraging die voor degene tot wie de gedraging is gericht de betekenis heeft van een uiting van een bepaald Erklärungsbewußtsein, kan aan de verklarende partij worden toegerekend, ook als hij geen Erklärungsbewußtsein heeft gehad.15
6.1.3 Schadevergoedingsplicht na vernietiging of nietigheid
De wederpartij zou benadeeld kunnen worden ingeval van discrepanties tussen wil en verklaring van de verklarende partij. Daarom wordt naar Nederlands recht de wederpartij beschermd door de vertrouwensleer zoals neergelegd in artikel 3:35BW. De bescherming is met andere woorden gestalte gegeven door middel van de contractuele gebondenheid van de verklarende partij. Naar Duits recht zal de betreffende verklaring sneller nietig zijn en zal een verklaren-de partij sneller zijn verklaring kunnen vernietigen, bijvoorbeeld op grond van Irrtum. De bescherming van de wederpartij vindt naar Duits recht niet plaats door middel van contractuele gebondenheid maar door middel van een schadevergoedingsplicht van de verklarende partij jegens de wederpartij en mogelijk jegens derden. Deze schadevergoedingsplicht is neergelegd in § 122
BGB. § 122BGBbetreft die Willenserklärungen die op grond van § 118BGB(de schertsverklaring) nietig zijn of op grond van de §§ 119 (Irrtum) of 120 (onjuiste overbrenging) zijn vernietigd. De schadevergoedingsplicht betreft de schade die is geleden doordat op de juistheid van de betreffende verklaring is afge-gaan maar mag niet boven het positieve contractsbelang uitafge-gaan, het betreft ‘slechts’ het negatieve contractsbelang.16
14 Von Staudinger/Dilcher 1980, Vorbem. zu §§ 116-185, Rn. 16-22; Larenz/Wolf 1997, p. 474-475.
15 Palandt/Bassenge e.a. 2007, Einf. v. § 116, Rn. 17. 16 Larenz/Wolf 1997, p. 693-694.
Hoofdstuk 6 121
6.1.4 Uitleg
In tegenstelling tot hetBWbevat hetBGBbepalingen betreffende uitleg. Het
BGBbevat twee uitlegbepalingen, § 133BGBen § 157BGB. § 133BGBluidt:
‘Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften.’
§ 157BGBluidt:
‘Verträge sind so auszulegen, wie Trau und Glauben mit Rücksicht auf die Ver-kehrssitte es erfordern.’
De reikwijdte van deze bepalingen is ruimer dan de wettekst doet vermoeden. § 133BGBlijkt slechts te zien op de uitleg van de enkele wilsverklaring, § 157
BGBslechts op de uitleg van overeenkomsten. De eerste bepaling ziet echter ook op de uitleg van overeenkomsten, de tweede ziet ook op de uitleg van enkele wilsverklaringen. Beide bepalingen dienen naast elkaar beschouwd te worden en bieden gezamenlijk een aantal hoofdregels voor uitleg.17Uitleg kan betrekking hebben op een wettelijke bepaling, op een wilsverklaring of op een eenvoudige mededeling.18Daarnaast kan uitleg verschillende doelen dienen. Het kan in de eerste plaats ertoe dienen de werkelijke wil van een verklarende partij te achterhalen (Willenserforschung). Daarnaast kan uitleg in de tweede plaats worden toegepast om de objectieve betekenis van een verkla-ring te achterhalen. Dat betreft de vraag hoe de ontvanger van een verklaverkla-ring die verklaring mag opvatten. Beide doelstellingen hangen echter samen. Vanuit het standpunt van de ontvanger van de verklaring (Sicht des
Erklärungs-empfängers) is de uitleg gericht op het achterhalen van de wil van de
verklaren-de partij. Deze wil dient echter wel kenbaar te zijn voor verklaren-de ontvanger en heeft slechts werking zoals hij ter kennis is gekomen van de ontvanger. Uitleg heeft voorts betrekking op het achterhalen van de duidingswil en de rechtswil. De handelingswil dient echter daadwerkelijk aanwezig te zijn en kan niet door het Sicht des Erklärungsempfängers vervangen worden.19 Aan de hand van uitleg kunnen drie soorten willen onderscheiden worden. In de eerste plaats kan de werkelijke wil (reale Wille) achterhaald worden. Is de werkelijke wil niet eenduidig kenbaar dan kan de vermoedelijke wil (mutmaßlichen Wille) achterhaald worden. De vermoedelijke wil is bijvoorbeeld de wil die redelijkerwijs gevormd had kunnen worden. Tot slot kan ook gezocht worden naar de hypothetische
wil. Dit is de wil die de verklarende partij gehad zou hebben indien bepaalde
17 Palandt/Bassenge e.a. 2007, § 133 Rn. 1. 18 Larenz/Wolf 1997, p. 532-533.
omstandigheden aan hem bekend zouden zijn geweest.20Of in een bepaald geval de subjectieve wil dan wel de objectieve wil dient te worden achterhaald, hangt af van de vraag of de zelfbeschikking (Selbstbestimmung) van de verkla-rende partij dan wel het bij de ontvanger gewekte vertrouwen voorrang verdient.21
Op het eerste gezicht lijkt naar Duits recht de wil als grondslag voor gebondenheid een grotere rol te spelen dan naar Nederlands recht het geval is. Hierboven is echter duidelijk geworden dat het vertrouwen van de weder-partij ook grond kan zijn voor de gebondenheid van de verklarende weder-partij. Dit kan geschieden omdat het Erklärungsrisiko voor rekening van de verklaren-de partij komt, of op grond van het Sicht verklaren-des Erklärungsempfängers. Hoewel op het eerste gezicht de subjectieve wil van de verklarende partij doorslag-gevend lijkt te zijn, kent het Duitse recht aldus wel degelijk een objectiverende toets. In de woorden van Wolf:
‘Das Bedürfnis nach Vertrauensschutz schränkt deshalb die reine Willensherrschaft ein.’22
6.1.5 Discrepanties tussen wil en verklaring & Irrtum
HetBGBbevat specifieke bepalingen met betrekking tot verschillende catego-rieën van discrepanties tussen wil en verklaring. Deze regelingen zullen hier in hoofdlijnen worden besproken. In paragraaf 6.3 komen specifiek de discre-panties tussen wil en verklaring en het gebruik van geautomatiseerde systemen aan de orde.
De paragrafen 116, 117 en 118 van hetBGBbetreffen de situatie waarin een
Geschäftswille ontbreekt. Op grond van § 116BGBis een Willenserklärung niet reeds nietig omdat de verklarende partij een innerlijk, geheimgehouden, voorbehoud heeft gemaakt. De Willenserklärung is daarentegen weer wel nietig wanneer de wederpartij op de hoogte is van het voorbehoud. § 117BGB ver-klaart de schijnhandeling nietig. Op grond van § 118BGBis een niet serieus gemeende Willenserklärung nietig. Het kan dan niet alleen gaan om de scherts maar ook bijvoorbeeld om grootspraak of overdreven reclame-uitingen.23 § 119BGBregelt Irrtum. Irrtum wordt in het dagelijks taalgebruik omschreven als het geval waarin iemand uitgaat van een voorstelling van zaken die niet overeenstemt met de werkelijkheid en zich niet bewust is van de onjuistheid van die voorstelling van zaken.24Uit de hiernavolgende vormen van Irrtum
20 Larenz/Wolf 1997, p. 534. 21 Larenz/Wolf 1997, p. 534. 22 Larenz/Wolf 1997, p. 535.
23 Von Staudinger/Dilcher 1980, § 118, Rn. 2.
Hoofdstuk 6 123
blijkt dat de juridische omschrijvingen ruimer dan dit kunnen zijn. Zowel de eigenlijke als de oneigenlijke dwaling worden geregeld door § 119BGB. Het artikel luidt als volgt:
‘(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder einer Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist daß er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde. (2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.’
Aan de hand van bovenstaande bepaling worden de volgende vormen van
Irrtum onderscheiden, de Erklärungsirrtum en de Eigenschaftsirrtum.
§ 119 (1)BGBregelt de Erklärungsirrtum. De Erklärungsirrtum wordt onder-verdeeld in de Irrtum met betrekking tot het verrichten van de verklaringshan-deling (Irrtum in der Erklärungshandlung) en de Irrtum met betrekking tot de inhoud van de verklaring (Inhaltsirrtum). Van een Irrtum in der
Eklärungshand-lung is sprake wanneer de een partij een verklaring aflegt, zonder een
verkla-ring met die inhoud te willen.25Hiervan is bijvoorbeeld sprake ingeval van een verspreking, verschrijving of vergissing.26Een Irrtum in der
Erklärungs-handlung doet zich ook voor indien iemand een akte ondertekent die verwisseld
is met de akte die die persoon had willen ondertekenen.27Van de Irrtum in
der Erklärungshandlung moet worden onderscheiden de falsa demonstratio.
Hiermee wordt gedoeld op het gebruik van een verkeerde aanduiding die door de wederpartij ‘correct’ wordt opgevat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien contractspartijen van huur spreken wanneer pacht wordt bedoeld. Omdat de werkelijke wil van de verklarende partij doorslaggevend is, leidt de falsa demonstratio niet tot vernietigbaarheid.28 De Inhaltsirrtum houdt in dat de verklaring wel gewild is, maar dat de verklarende partij zich vergist in de betekenis of reikwijdte van zijn verklaring.29Afhankelijk van het voor-werp van de Irrtum worden verschillende Inhaltsirrtumer onderscheiden. Er kan onder meer sprake zijn van een Irrtum met betrekking tot de juridische kwalificatie van het verrichte Rechtsgeschäft. Daar is bijvoorbeeld sprake van indien de verklarende partij als borg wil optreden (Bürgschaftsvertrag) maar per abuis medeschuldenaar wordt (Schuldbeitritt).30Voorts kan de verklarende partij in Irrtum zijn over de persoon van de wederpartij, bijvoorbeeld de
25 Het tweede geval zoals genoemd in § 119 (1) BGB. 26 Palandt/Bassenge e.a. 2007, § 119, Rn. 10. 27 Von Staudinger/Dilcher 1980, § 119, Rn. 11. 28 Von Staudinger/Dilcher 1980, § 119, Rn. 13. 29 Palandt/Bassenge e.a. 2007, § 119, Rn. 11.
verkeerde persoon met dezelfde naam wordt aangeschreven,31of over het voorwerp van het Rechtsgeschäft, er wordt bijvoorbeeld gecontracteerd over ‘het paard dat in de stal staat’, wat een ander paard blijkt te zijn dan de verklarende partij voor ogen stond.32Een Rechtsfolgenirrtum doet zich voor indien niet de met het Rechtsgeschäft nagestreefde, maar daarvan wezenlijk afwijkende rechtsgevolgen zich voordoen.33
De Eigenschaftsirrtum betreft de eigenlijke dwaling. Hij wordt geregeld door § 119 (2)BGB. Wil en verklaring komen in dit geval wel met elkaar overeen. De verklarende partij verkeert niet in Irrtum over de verklaringshandeling of over de inhoud van de verklaring, maar over doorslaggevende eigenschap-pen met betrekking tot het voorwerp van het Rechtsgeschäft.34Het kan blijkens de wettekst gaan om eigenschappen van de persoon van de wederpartij of van een derde, of om eigenschappen van de Sache.
Van bovenstaande vormen van Irrtum moet worden onderscheiden de
Motivirrtum. Dit is de Irrtum in een beweegreden van de verklarende partij.
Indien het om een Motivirrtum gaat die niet tot uiting is gebracht in de
Willens-erklärung is hij juridisch irrelevant, hij kan dan niet tot anfechtbarkeit leiden.
Voorbeelden van Motivirrtümer zijn de Irrtum over de waarde van een zaak, het erkennen van een verplichting in de abusievelijke aanname dat deze reeds bestaat en de vergissing over de schuld bij een verkeersongeval bij het erken-nen van volledige aansprakelijkheid.35Een klassiek voorbeeld van een
Moti-virrtum betreft de situatie waarin iemand een huwelijkscadeau koopt, terwijl
hij nog niet op de hoogte is van het feit dat de relatie tussen de betreffende huwelijkskandidaten beëindigd is en het huwelijk daarom geen doorgang zal hebben.36
Een succesvol beroep op Irrtum stelt de verklarende partij in staat de door hem afgelegde Willenserklärung te vernietigen (anfechtung). De Willenserklärung wordt dan van aanvang aan voor nietig gehouden.37 De anfechtung dient onverwijld te geschieden (ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich)) te geschie-den.38Een succesvolle anfechtung kan er soms toe leiden dat degene de nietig-heid inroept de daardoor ontstane schade van de wederpartij vergoed dient te worden.39
§ 120BGBregelt de verkeerd overgebrachte verklaring. Een verklaring die door een persoon of inrichting verkeerd is vergebracht kan op dezelfde voor-waarden als een in Irrtum afgegeven verklaring worden vernietigd. Dit betekent
31 Palandt/Bassenge e.a. 2007, § 119, Rn. 13. 32 Von Staudinger/Dilcher 1980, § 119, Rn. 20. 33 Von Staudinger/Dilcher 1980, § 119, Rn. 35. 34 Palandt/Bassenge e.a. 2007, § 119, Rn. 23. 35 Palandt/Bassenge e.a. 2007, § 119, Rn. 29. 36 Smits & Wijers 1995, p. 74.
37 § 142 (1) BGB. 38 § 121 (1) BGB. 39 § 122 BGB.
Hoofdstuk 6 125
dat de verkeerd overgebrachte verklaring als Irrtum in der Erklärungshandlung wordt gekwalificeerd.40
6.2 DRIE SOORTENWILLENSERKLÄRUNGEN
In de Duitse literatuur wordt een indeling gemaakt van soorten wilsverklarin-gen aan de hand van de invloed die een geautomatiseerd systeem heeft gehad