In dit hoofdstuk komt aan de orde hoe met behulp van geautomatiseerde systemen de benodigde rechtshandelingen verricht kunnen worden om een overeenkomst tot stand te brengen. Wanneer er een obligatoire overeenkomst tot stand wordt gebracht, doen zich rechtshandelingen voor. De als aanbod en aanvaarding te kwalificeren verklaringen zijn eenzijdige gerichte rechtshan-delingen. Aanbod en aanvaarding vormen samen een meerzijdige rechtshande-ling: de overeenkomst.1
Indien geautomatiseerde systemen worden ingezet bij het aangaan van overeenkomsten, worden problemen voorzien met betrekking tot de tot stand te brengen wilsovereenstemming. In de literatuur wordt wel de vraag aan de orde gesteld of een verklaring die met behulp van een geautomatiseerd systeem is afgegeven, is terug te voeren op een wil van diens gebruiker.2De achterlig-gende gedachte bij deze vraag is dat een geautomatiseerd systeem een bepaalde handelingsvrijheid heeft. Het kan echter zo zijn dat er geen specifieke wil aanwezig is bij de gebruiker voor elke individuele verklaring die met behulp van het systeem wordt afgelegd. Dit probleem kan kortheidshalve worden aangeduid als het wilsverklaringsprobleem. In dit hoofdstuk zal naar een ant-woord worden gezocht op onderzoeksvraag 1 (OV1): past het verrichten van een rechtshandeling met behulp van een geautomatiseerd systeem in de vigerende wilsvertrouwensleer? Hierbij komt het wilsverklaringsprobleem uiteraard ook aan de orde.
OmOV1afdoende te behandelen, dient ook aan de orde te komen hoe om omgegaan dient te worden met de verklaring die wordt afgelegd, maar die niet overeenstemt met de wil van de gebruiker. Een dergelijke discrepantie tussen wil en verklaring kan diverse oorzaken hebben; het kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt door een fout van de gebruiker van het geautomatiseerd systeem, door een fout van het geautomatiseerd systeem zelf of door een fout in een tussenliggend geautomatiseerd systeem.
De opzet van dit hoofdstuk is als volgt. In paragraaf 5.1 komt de rechtshan-deling aan de orde. Behandeld worden het wilsverklaringsprobleem en de oplossingen die daarvoor worden aangedragen. Ook komen aan de orde de discrepantie tussen wil en verklaring, de regeling inzake de onjuiste
overgedra-1 Artikel 6:213 lid 1 BW.
2 Van Esch 1999a, p. 45-46; Van der Klaauw-Koops & Franken 1999, p. 130-131; Kuhn 1991, p. 57; Prins & Gijrath 2000, p. 127; Weitzenboeck 2001, p. 6-7.
gen verklaring en de wettelijke verplichting voor dienstverleners van de informatiemaatschappij om foutcorrectiemiddelen aan te bieden. In paragraaf 5.2 wordt ingegaan op de wilsgebreken en het gebruik van geautomatiseerde systemen. Paragraaf 5.3 behandelt de uitwisseling van aanbod en aanvaarding met behulp van geautomatiseerde systemen. In paragraag 5.4 wordt enige relevante jurisprudentie besproken. In paragraaf 5.5 komt een aantal wettelijke informatieplichten aan de orde. Deze plichten betreffende overeenkomst die wordt gesloten langs elektronische weg en de koop op afstand. In die gevallen wordt vaak gebruik gemaakt van geautomatiseerde systemen. Indien niet aan een informatieplicht wordt voldaan, kan dat de geldigheid van een rechtshandeling aantasten. De aantasting kan gestalte krijgen in de vorm van nietigheid of vernietigbaarheid. Een specifieke vorm van aantasting, het recht op ontbinding bij koop op afstand, wordt behandeld in paragraaf 5.6
5.1 DE RECHTSHANDELING
Bij een beschrijving van het recht inzake de totstandkoming van de overeen-komst, is het van belang te omschrijven wat onder overeenkomst wordt verstaan. Overeenkomst wordt in artikel 6:213 lid 1 BWomschreven als een meerzijdige rechtshandeling, waarbij één of meer partijen jegens één of meer andere een verbintenis aangaan.3 Een overeenkomst komt tot stand door wilsovereenstemming. Hieronder wordt verstaan dat potentiële contractanten overeenstemmende wilsverklaringen afleggen die zijn gericht op het scheppen van verbintenissen. Middels deze verklaringen, het aanbod en de aanvaarding, maken partijen jegens elkaar hun wil kenbaar.4Aanbod en aanvaarding zijn beide eenzijdige, gerichte rechtshandelingen. Op grond van artikel 3:33BW
vereist een rechtshandeling een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een
verkla-ring heeft geopenbaard. ’Verklaverkla-ring’ moet ruim worden uitgelegd. Verklaverkla-ringen,
met inbegrip van mededelingen, kunnen ook in één of meer gedragingen besloten liggen, tenzij anders is bepaald.5Een gedraging kan vervolgens weer blijken uit een doen of een nalaten.6De vraag rijst nu of een persoon gebonden is aan een door hem gedane verklaring in het geval die verklaring niet
overeen-3 Daarnaast wordt onder overeenkomst ook wel verstaan de rechtsgevolgen die in het leven worden geroepen door deze meerzijdige rechtshandeling, Hijma 1998, p. 8-9. In deze opvatting bestaat een overeenkomst onder meer uit de bundel van verbintenissen die partijen middels de meerzijdige rechtshandeling over en weer op zich nemen. Zo wordt in titel 7.4 BW inzake de huurovereenkomst gesproken van ‘einde’ van de huurovereen-komst en ‘voortzetting’ van de huurovereenhuurovereen-komst. De overeenhuurovereen-komst in de zin van de meerzijdige rechtshandeling bestaat echter slechts zolang zij wordt verricht.
4 Asser/Hartkamp& Sieburg 6-III* 2010, nr. 119; artikel 6:217 lid 1 BW: ‘Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan’.
5 Artikel 3:37 lid 1 BW. Het is dan ook overbodig dat artikel 3:35 BW spreekt van een “verklaring of gedraging”.
Hoofdstuk 5 51
stemt met zijn wil. Er kunnen verschillende theorieën worden verdedigd ter beantwoording van deze vraag. De drie bekendste zijn de wilstheorie, de verklaringstheorie en de vertrouwenstheorie.7
De wilstheorie legt de nadruk op de wil van de verklarende persoon. Vol-gens deze theorie komt er geen overeenkomst tot stand indien de verklaring afwijkt van de wil van degene die de verklaring aflegt. De verklaringstheorie gaat ervan uit dat voor de wederpartij van de verklarende partij de innerlijke wil van die verklarende partij niet waarneembaar is. Voor de wederpartij is alleen de verklaring waarneembaar. Volgens de verklaringstheorie staat het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil er niet aan in de weg om met die verklaring een overeenkomst te laten ontstaan. De
vertrou-wenstheorie kan worden gezien als een genuanceerde verklaringstheorie. Ook
de vertrouwenstheorie gaat er namelijk van uit dat voor de wederpartij van de verklarende partij de interne wil van de verklarende partij niet kenbaar is. Volgens de vertrouwenstheorie heeft dit echter niet tot gevolg dat daarmee de verklarende partij altijd aan de verklaring gehouden kan worden. Het dient daarentegen te gaan om een verklaring die bij de wederpartij het vertrouwen mocht wekken dat zij werkelijk gewild is.8
In het huidige Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever gekozen voor een
dubbele grondslag:9primair de verklaarde wil is de grondslag voor de rechtshan-deling. In de afwijkende situatie dat er een discrepantie is tussen wil en verkla-ring is het bij de wederpartij gewekte gerechtvaardigde vertrouwen de grondslag voor de rechtshandeling.10Deze dubbele grondslag is neergelegd in de artike-len 3:33 en 3:35BW. Artikel 3:33BWis hierboven reeds aangehaald en betreft de op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopen-baard. Artikel 3:35 behandelt het mogelijk bij de wederpartij gewekte vertrou-wen. Het systeem zoals neergelegd in artikel 3:33 en 3:35BWwordt de wilsver-trouwensleer genoemd.11
Met het bovenstaande is uiteengezet dat de rechtshandeling een instrument is om aan de hand van de verklaring van een partij, contractuele gebondenheid aan hem toe te rekenen. De toerekening geschiedt op basis van de wilsvertrou-wensleer.
7 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 121; Valk 1998, nr. 32; zie ook Hijma 1988, p. 15-29.
8 Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III* 2010, nr. 122; Valk 1998, nr. 32. Valk betrekt het door de verklaring gewekte vertrouwen overigens op de te verrichten prestaties. Hartkamp daarentegen betrekt het vertrouwen op de wil van de verklarende partij.
9 TM PG Boek 3 1981, p. 164; PG Boek 6 1981, p. 877.
10 De wetgever stelt met de keuze voor deze twee grondslagen geen stelling te hebben willen betrekken inzake de rechtstheoretische vraag hoe de gebondenheid aan de overeenkomst verklaard moet worden, PG Boek 3 1981, p. 167. Hijma wijst deze splitsing tussen rationes en vereisten als principieel ondenkbaar van de hand, Hijma 1988, p. 18.
Hierna komt in paragraaf 5.1.1 aan de orde hoe de handelingen van een geautomatiseerd systeem kunnen worden betrokken op de wil van de gebrui-ker. In paragraaf 5.1.2 wordt ingegaan op discrepanties tussen wil er verkla-ring. Paragraaf 5.1.3 behandelt de onjuist overgebrachte verklaverkla-ring. In graaf 5.1.4 worden foutcorrectiemiddelen besproken. Tot slot komen in para-graaf 5.1.5 het gerechtvaardigd vertrouwen en het geautomatiseerd systeem aan de orde.
5.1.1 Wil en geautomatiseerd systeem
Het vervullen van het vereiste van een op rechtsgevolg gerichte wil zou problematisch kunnen worden ingeval een geautomatiseerd systeem wordt ingezet dat een mate van handelingsvrijheid bezit. Ter illustratie kunnen de volgende voorbeelden worden genoemd, met een enigszins toenemende mate van autonomie: 1) de gebruiker richt eenEDI-systeem in en sluit een interchange
agreement met een wederpartij. Vervolgens plaatst hetEDI-systeem regelmatig bestellingen bij de wederpartij; 2) de gebruiker meldt zich aan als deelnemer bij een internetveiling-website en biedt via een internetveiling een product te koop aan. Het veilingsysteem handelt ten behoeve van de aanbieder de uitgebrachte biedingen af en stelt vast wie de winnende bieder is; 3) de gebrui-ker meldt zich aan als deelnemer bij een internetveiling-website en gaat op een product bieden. Het veilingsysteem brengt ten behoeve van de gebruiker biedingen uit. De gebruiker kan hierbij aangeven binnen welk minimum- en maximumbedrag het systeem biedingen dient uit te brengen; 4) de gebruiker is uitbater van een online winkel en verkoopt producten via zijn website. Klanten kunnen via de website een bestelling plaatsen. Het geautomatiseerd systeem ‘achter’ de website neemt ten behoeve van de gebruiker bestellingen in ontvangst, bevestigt aan de klant de ontvangst van de bestelling, ontvangt de betalingsgegevens en geeft binnen de organisatie van de gebruiker door welk product aan welk adres geleverd dient te worden. Al deze handelingen kunnen plaats vinden zonder directe menselijke tussenkomst; 5) de gebruiker maakt gebruik van een intelligent agent om een bepaald product te kopen of te verkopen. Dit kan een relatief eenvoudige agent zijn zoals de agents van het Kasbah-prototype of een meer geavanceerde agent zoalsIBMs Q-learning
agent.12De Kasbah-agent is relatief eenvoudig omdat hij handelt aan de hand van een vaststaand algoritme. De Q-learning agent is meer geavanceerd omdat het in staat is het algoritme waar het zijn handelingen op baseert, aan te passen om zo de te verwachten winst zo groot mogelijk te doen zijn.
Bij alle genoemde voorbeelden is sprake van een geautomatiseerd systeem dat een mate van handelingsvrijheid vertoont, waarbij de handelingsvrijheid
Hoofdstuk 5 53
ziet op de handelingsruimte bij het aangaan van overeenkomsten. Bovenstaan-de voorbeelBovenstaan-den moeten worBovenstaan-den onBovenstaan-derscheiBovenstaan-den van situaties waarin een geauto-matiseerd systeem wordt gebruikt dat géén mate van handelingsvrijheid heeft. Dat doet zich bijvoorbeeld voor indien de gebruiker een e-mailbericht opstelt en verzendt. Het e-mailsysteem is hier slechts transportmiddel. Een e-mailsys-teem zou wel handelingsvrijheid kunnen hebben, bijvoorbeeld in de wijze van transport van een bericht, maar dat is geen handelingsvrijheid die ziet op de inhoud van een tot stand te brengen overeenkomst. Er is met andere woorden geen handelingsvrijheid inzake het contracteren. De inzet van een geautomati-seerd systeem dat wél een mate van handelingsvrijheid vertoont, brengt echter met zich mee dat het systeem handelingen verricht en verklaringen aflegt die niet in detail door de gebruiker van het systeem worden bepaald. Het gaat in de genoemde voorbeelden om de volgende verklaringen en gedragingen: een bestelling wordt geplaatst middels eenEDI-systeem; een internetveilingsys-teem wijst ten behoeve van een verkopende partij een winnende bieder aan; een internetveilingssteem brengt ten behoeve van een bieder automatisch biedingen uit, binnen de door de bieder opgegeven parameters in de vorm van een minimum- en maximumbod; het geautomatiseerd systeem van de uitbater van een online winkel stuurt automatisch bericht aan een afnemer dat een bestelling is geaccepteerd; de Kasbah-agent en de Q-learning agent kunnen diverse verklaringen aan andere agents afleggen, ingeval van een Kasbah-agent zullen deze verklaringen de door de gebruiker opgegeven para-meters moeten voldoen. De Q-learning agent heeft nog meer handelingsvrijheid, het kan zelf het algoritme waar zijn handelingen op zijn gebaseerd aanpassen. De mate van voorspelbaarheid is bij de Q-learning agent daarom geringer.
Bij alle hierboven genoemde verklaringen, weet de respectievelijke gebrui-ker van tevoren niet wat de uitkomst zal zijn van het handelen van hun systeem. De gebruiker weet alleen binnen welke bandbreedte de uitkomst zal liggen. De gebruiker geeft aan zijn geautomatiseerd systeem immers de para-meters mee die de handelingsvrijheid van het systeem bepalen. Het is vervol-gens de vraag of de handelingen die het systeem verricht, waaronder de verklaringen die het systeem aflegt, kunnen worden gezien als wilsuitingen van de gebruiker van het systeem.13 Deze kwestie is het zogenaamde
wilsverklaringsprobleem.
Om de handelingen van het systeem op de wil van diens gebruiker te funderen, zijn in de literatuur twee oplossingen voorgesteld die in de volgende paragrafen aan de orde komen. Het betreft (A) de theorie van de geprogram-meerde wil en (B) de theorie van de algemene wil. Ook wordt de praktische mogelijkheid voor partijen om (C) een raamovereenkomst te sluiten,
behan-13 Van Esch 1999a, p. 45-46; Van der Klaauw-Koops & Franken 1999, p. behan-130-behan-131; Kuhn 1991, p. 57; Prins & Gijrath 2000, p. 127; Weitzenboeck 2001, p. 6-7.
deld.14Voorts wordt hierna gewezen op (D) de benadering van deUNCITRAL
om tegemoet te komen aan het wilsverklaringsprobleem. DeUNCITRALstelt een aparte wettelijke bepaling voor, op grond waarvan het gedrag van een geautomatiseerd systeem wordt toegerekend aan de gebruiker. Tot slot wordt nog ingegaan op (E) onvoorziene situaties.
A. De theorie van de geprogrammeerde wil
Bij de theorie van de geprogrammeerde wil wordt ervan uitgegaan dat de gebruiker van een geautomatiseerd systeem besluit wat voor verklaringen dit systeem dient af te leggen. Het kan dan gaan om de verklaringen zoals ge-noemd in de voorbeelden hierboven: verklaringen vanEDI-systemen, verklarin-gen en gedraginverklarin-gen van internetveilingsystemen, verklarinverklarin-gen van geautomati-seerde systemen van online winkels en verklaringen van agents. De gebruiker legt zijn wilsbesluit vast in de instructies die hij het geautomatiseerd systeem meegeeft. Het systeem legt vervolgens een verklaring af die binnen de parame-ters ligt die de gebruiker heeft opgegeven. De parameparame-ters bestaan uit de instellingen die de gebruiker het systeem meegeeft en geven de bandbreedte aan waarbinnen het systeem dient te handelen. Indien een gebruiker bijvoor-beeld middels een internetveilingsysteem biedingen wil uitbrengen, heeft het systeem binnen een bepaalde bandbreedte handelingsvrijheid. De bandbreedte bestaat uit de ruimte tussen het minimum en het maximumbedrag dat de gebruiker heeft ingevoerd. De theorie van de geprogrammeerde wil houdt in dat een verklaring afgelegd door een geautomatiseerd systeem, berust op een vooraf ten aanzien van deze verklaring door de gebruiker gevormde wil.15 De theorie van de geprogrammeerde wil lijkt op het eerste gezicht toepas-baar bij bijna alle geautomatiseerde systemen die een mate van handelingsvrij-heid vertonen, zoals het automatische biedsysteem op een internetveiling. De gebruiker voert namelijk overeenkomstig zijn wil de bandbreedte in waarbin-nen het systeem verklaringen kan uitbrengen. Het systeem brengt vervolgens binnen die bandbreedte verklaringen uit, daarom is het uiteindelijke resultaat van de handelingen van het systeem in overeenstemming met de wil van de gebruiker.
In de literatuur worden twee gevallen genoemd waarin de theorie van de geprogrammeerde wil niet toereikend zou kunnen zijn om de handelingen van een systeem te funderen op de wil van de gebruiker. In het eerste geval gaat het om het gebruik van geautomatiseerde systemen die een grote mate van complexiteit vertonen. Door de grote mate van complexiteit heeft de gebruiker geen goed zicht op het functioneren van het systeem. Van Esch heeft dit terecht betoogd voor wat betreft het gebruik vanEDI-systemen. Volgens hem is het niet uitgesloten dat deEDI-programmatuur een aantal instructies
14 Twee andere oplossingen komen in hoofdstuk 6 aan de orde. Het betreft de kwalificatie van het geautomatiseerd systeem als rechtssubject of vertegenwoordiger.
Hoofdstuk 5 55
bevat waarvan de gebruiker geen kennis draagt. De door het systeem op basis van zo’n instructie afgegeven verklaring steunt daarom niet op de wil van de gebruiker.16Hierbij zou naar mijn mening ook mee kunnen spelen dat een systeem als eenEDI-systeem door vele verschillende natuurlijke personen (in een organisatie) in gebruik wordt genomen en wordt bediend. Bijvoorbeeld ingeval van een supermarkt die gebruik maakt van eenEDI-systeem om bestel-lingen te plaatsen, zal er wellicht niet één natuurlijk persoon zijn die overzicht heeft inzake het doen en laten van het systeem. Ook dan kan de theorie van de geprogrammeerde wil niet worden gebruikt om de individuele verklaringen van een systeem te funderen op de wil van een gebruiker.
Het tweede geval waarin de theorie van de geprogrammeerde wil geen uitkomst zou kunnen bieden, betreft systemen die een grotere mate van onvoorspelbaarheid vertonen. Zo spreekt Van Esch van de situatie dat “kunst-matige intelligentie” wordt toegepast. Hij spreekt van systemen:
‘(…) die in staat zijn zonder voorafgaande specifiek daarop gerichte instructies bepaalde handelingen te verrichten.’17
Allen en Widdison voeren een vergelijkbaar bezwaar aan. Zij spreken niet van “kunstmatige intelligentie” maar van de “autonome computer”:
‘(…) an autonomous computer is capable of altering its stored program and devel-oping new instructions in response to information it acquires in the course of trading. Since the program changes over time, without any human intervention, it would be very difficult to characterize it as the embodiment or expression of human intention.’18
De auteurs stellen aldus dat een geautomatiseerd systeem zijn eigen program-mering kan aanpassen. In hun betoog gaan zij uit van een casus waarin een verkoper gebruik maakt van een zelfhandelend geautomatiseerd systeem met deze zelfmodificerende eigenschappen:
‘A buyer accesses an autonomous computer controlled by a seller – a widget merchant – and asks the price of widgets. The buyer has never had any dealings with the seller or the seller’s computer before. Having checked that there are widgets in stock, the computer uses knowledge that it has acquired itself to calculate a price by means of a complex formula that it has evolved for itself. The computer then notifies the buyer of the price at which it is prepared to sell the widgets. The buyer responds by ordering a quantity of widgets from the computer at the price quoted. The computer informs the buyer that it accepts his order and then causes
16 Van Esch 1999a, p. 49. 17 Van Esch 1999a, p. 49. 18 Allen & Widdison 1996, p. 49.
the widgets to be dispatched to the buyer and an appropriate debit to be made from his bank account. The seller never knows that this transaction has occurred.’19
Het zelfmodificerende vermogen van het systeem blijkt hier uit het feit dat het systeem zelf een ‘complexe formule’ opstelt, aan de hand van ‘kennis die het zelf heeft verkregen’. Ook zogenaamde ‘lerende’ intelligent agents, zoals
IBM’s Q-learning agent20vertonen zelfmodificerende eigenschappen. Het gevolg is dat door de inrichting van het geautomatiseerd systeem de gebruiker minder specifiek kan voorschrijven wat de uiteindelijke resultaten van de handelingen van de agent zijn. De agent wordt immers zelf in staat gesteld een optimale strategie te ontwikkelen. Er is dan ook niet sprake van een systeem dat zonder