7. Samenvatting en conclusie 1 Inleiding
7.3 Eindconclusie en aanbeveling
De hoofdvraag van het onderzoek is of de huidige regeling van het aanwenden van rechtsmiddelen in het bestuursrecht aangepast moet worden om adequate rechtsbescherming aan door DNB
afgetoetste kandidaten te kunnen geven en, zo ja, tot welke wijzigingen dit dan zou moeten leiden? Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat aan DNB beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van het toetsen op geschiktheid. Dit betekent dat een bestuursrechter geschiktheidsbesluiten slechts marginaal toetst op rechtmatigheid. Verder hebben we gezien dat bezwaarprocedures bij DNB worden uitgevoerd door Tw.
Het onderzoek naar de procedure van de FCA en de bestudering van de Awb hebben het inzicht opgeleverd dat de rechtsbescherming van afgetoetste kandidaten verbeterd kan worden door een herinrichting van de bestaande procedure bij DNB.
Het zwakke punt van de huidige bezwaarschriftprocedure is dat deze wordt uitgevoerd door een juridische afdeling, terwijl besluiten over de geschiktheid een zeer specialistische aangelegenheid zijn. Een ander nadeel van de behandeling door Tw, is dat ook dit weer medewerkers zijn van het bestuursorgaan zelf. De Awb biedt met artikel 7:13 de mogelijkheid om een adviescommissie in te stellen, die het bezwaar behandelt. Net als bij de FCA kan DNB op deze wijze ervaringsdeskundigen van buitenaf vragen om besluiten van de toezichthouder te heroverwegen. Het instellen van een dergelijke adviescommissie levert op meerdere punten een verbetering van de rechtsbescherming van afgetoetste kandidaten op. Met een adviescommissie kunnen namelijk experts van buitenaf besluiten van DNB controleren, waardoor het idee dat een kandidaat is overgeleverd aan de
willekeur van de toezichthouder kan afnemen. Daarnaast wordt door een externe adviescommissie te betrekken bij het bezwaar een extra controle op de besluitvorming ingebouwd en daarmee beter tegemoet gekomen aan het gebod van onpartijdigheid zoals dit is geregeld in 2:4 Awb. Met het instellen van een adviescommissie wordt ook tegemoet gekomen aan de kritiek dat te veel macht ligt bij DNB. In bezwaar worden hoorzittingen bijvoorbeeld niet meer gevoerd door het bestuursorgaan, maar door de adviescommissie. Dit kan wellicht de acceptatie van toetsingsbeslissingen verhogen.
Tot slot is er het voordeel dat een adviescommissie met externen op grotere afstand staat van de besluitvorming dan de medewerkers van Tw; waardoor de onbevangenheid van de beoordeling kan worden verhoogd.
Ook is onderzocht of in de Awb een mogelijkheid wordt geboden tot het overslaan van de
bezwaarprocedure. Artikel 7:1a biedt in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid om direct beroep in te stellen. Het overslaan van de bezwaarprocedure heeft als voordeel dat de zaak direct aan een onafhankelijke buitenstaander wordt voorgelegd. Toch wil ik geen aanbeveling doen tot het overslaan van het bezwaar, omdat een bestuursrechter besluiten over de geschiktheid slechts marginaal toetst op rechtmatigheid. Het overslaan van het bezwaar is daarmee eerder een verslechtering, dan een verbetering van de rechtsbescherming van een kandidaat. Wanneer de reikwijdte van de toets van de bestuursrechter kan worden vergroot, dan is het wellicht interessant om verder onderzoek te verrichten naar het inroepen van artikel 7:1a bij besluiten over geschiktheid.
Het bovenstaande brengt mij tot de conclusie dat het instellen van een adviescommissie een mogelijkheid is voor DNB om de rechtsbescherming van afgetoetste kandidaten te verbeteren. De voordelen die een externe commissie kan brengen zijn: expertise van buitenaf, extra controle op de kwaliteit van toetsingen, onpartijdigheid, onbevangenheid en distantie. Uit deze scriptie volgt dan ook de aanbeveling om verdere studie te verrichten naar de effecten van het eventueel instellen van een adviescommissie.
Aangehaalde literatuur
Braeken
B.H.J. Braeken, CBb stelt grenzen aan alles-in-één-hand stelsel, Markt & Mededinging Aflevering 6 2011.
Van Ballegooij
G.A.C.M. van Ballegooij, T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak, Bestuursrecht in het Awb- tijdperk, Deventer: Kluwer 2008.
Van Buuren 2007
P.J.J. van Buuren, T.C. Borman (red.), Teksten & Commentaar: Algemene wet bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2007.
Damen 2009
L.J.A. Damen, J.L. Boxum, K.J. de Graaf, J.H. Jans, A.P. Klap, A.T. Marseille, A.R. Neerhof, P. NicolaÏ, B.K. Olivier, B.J. Schueler, F.R. Vermeer, R.L. Vucsán, Bestuursrecht. Systeem. Bevoegdheid. Bevoegdheidsuitoefening. Handhaving, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.
Damen 2012
L.J.A. Damen, H.E. Bröring, K.J. de Graaf, A.T. Marseille, A.J.G.M. van Montfort, B.J. Schueler, H.B. Winter, Bestuursrecht. Rechtsbescherming tegen de overheid. Bestuursprocesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.
Doets 2014
A. Doets, ´Toezichthouders hebben te veel macht gekregen´, Financieel Dagblad 25 oktober 2014.
Van Gelder 2012
A.A. van Gelder, ‘De geschiktheidseis voor bestuurders en commissarissen: recente ontwikkelingen in Nederland en Europa’, in: C.A. Wielenga, P.A.M. Diekman, R.J. Hoff, R.A.M. Houben, I.P. Palm- Steyerberg, W.H.J.M. Nuijts, P.C. Verloop (red.), Jaarboek Compliance 2012, Capelle aan den IJssel: C.A. Wielenga 2012, p. 71-97.
Groenewegen 2010
Ingman 2011
T. Ingman, The English Legal Process (13th ed.), Oxford: University Press Inc 2011.
Klap 1994
A.P. Klap, Vage normen in het bestuursrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994.
Marseille 2007
A.T. Marseille, K.J. de Graaf, A.J.H. Smit, Ruimte voor rechtsvorming: een onderzoek naar adequate instrumenten voor afhandeling en rechtsvorming door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007.
De Moor- van Vugt 2010
A. de Moor- van Vugt, Buiten twijfel: De bestuurderstoets in de financiële regelgeving (oratie Amsterdam), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2010.
Palm-Steyerberg 2011
I. Palm-Steyerberg, ‘Toetsingscriteria bestuurders en commissarissen’, in: C.A. Wielenga, J. de Bruin, P.A.M. Diekman, R.J. Hoff, R.A.M. Houben, I.P. Palm-Steyerberg, W.H.J.M. Nuijts, P.C. Verloop (red.), Jaarboek Compliance 2011, Capelle aan den IJssel: C.A. Wielenga 2011, p.45-66.
Pavillon 2011
C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief, Deventer: Kluwer, 2011.
Ravels
B.P.M. Ravels, ´Modellen voor de Rechtspraktijk, VII.1.10.9 Hoger beroep bij het College van Beroep voor het
bedrijfsleven´(<http://navigator.kluwer.nl/scion/secure/ctx_4323569/index.jsp?cpid=WKNL-LTR-
Navigator#page[9]>; artikelen alleen toegankelijk voor abonnees).
Van Rijn 2015
M.B.J. van Rijn, ‘Symposiumverslag: Rechtsbescherming in de financiële sector’, Tijdschrift voor Financieel Recht maart 2015.
Roth 2014
G.P. Roth, J.S. Roepnarain, ‘De toetsing van bestuurders en commissarissen door de AFM en DNB’, Ondernemingsrecht 2014/95.
Schreuder-Vlasblom 2013
M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2013.
Schuurmans 2007
Y.E. Schuurmans, ‘De toetsing van de feitenvaststelling in Europees perspectief’, in: J.H. Gerards, Y.E. Schuurmans, M.J. Jacobs, P.C. Adriaanse, C. de Kruif, W. den Ouden, J.E.M. Polak, T. Barkhuysen, Europees recht effectueren: algemeen bestuursrecht als instrument voor de effectieve uitvoering van EG-recht, Deventer: Kluwer 2007.
Stijnen 2007
R. Stijnen, ‘De betrouwbaarheidstoetsing van bestuurders van financiële instellingen door de AFM en DNB’, Tijdschrift voor Financieel Recht januari/februari 2007.
Tollenaar 2014
A. Tollenaar, ‘Het succes van de codificatie van de beleidsregel in de Awb’, Netherlands Administrative Law Library 2014-1.
Voermans 1998
W.J.M. Voermans, ´Beleidsregels (hoofdstuk 2)´, in: B.M.J. van der Meulen (red.), Info derde tranche Algemene wet bestuursrecht, ’s-Gravenhage: VUGA 1998, p. 45-80.
Wenders 2011
D.W.M. Wenders, Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedures, Deventer: Kluwer 2011.
Van Wijk 2014
Regelgeving en parlementaire stukken
Besluit introductie van de geschiktheidseis Wft, de Wet financiële markten BES en de Wet toezicht trustkantoren, Stb. 2012, 23.
Beleidsregel geschiktheid 2012, Stcrt. 2012, 13546.
Kamerstukken II 2010/11, 32 786, nr. 3.
Kamerstukken II 2000/01, 27 563, nr. 3.
Kamerstukken I 2003/04, 27 563, F.
Wijzigingswet financiële markten 2015, Stb. 2014, 534.
Jurisprudentie CBb 30 augustus 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR6737. CBb 11 januari 2000, AB 2000/120. CBb 11 januari 2000, ECLI:NL:CBB:2000:AN6261. CBb 31 maart 2014, ECLI:NL:CBB:2014:105. CBb 20 mei 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ2293. CRvB 1 augustus 2005, AB 2005, 422.
Financial Services and Markets Tribunal 14-15 oktober 2008, FIN/2008/0001. Rb. Rotterdam 16 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1850.
Rb. Rotterdam 28 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI3337. The Upper Tribunal 12-14 maart 2012, FS/2010/0038.
Overige stukken
‘Aantekening 3.5.2. Beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 3:4’, Fiscale Encyclopedie de Vakstudie Algemeen Deel 1994,
(<http://navigator.kluwer.nl/scion/secure/ctx_4323569/index.jsp?cpid=WKNL-LTR-
´APER Statements of Principle and Code of Practice for Approved Persons´, Handbook FCA (<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/APER>).
‘Bezwaar maken’, website DNB (<http://www.dnb.nl/bezwaarmaken/index.jsp>).
Borman, ‘De uitspraak in hoger beroep; judiciële lus bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:113’, Tekst & Commentaar 2013,
(<http://navigator.kluwer.nl/scion/secure/ctx_4323569/index.jsp?cpid=WKNL-LTR-
Navigator#page[6]>; alleen toegankelijk voor abonnees).
Commissie Evaluatie Awb II, Den Haag: 2001.
‘Committees: Regulatory Decision Committee’, website FCA (<http://www.fca.org.uk/about/structure/committees>).
‘Controlled functions’, website FCA (<http://www.fca.org.uk/firms/being-
regulated/approved/approved-persons/functions>).
‘DEPP 2.3.1 Approch of decision maker’ Handbook FCA (<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/DEPP/2/3>).
´DEPP 3.2.15. Procedure: representations´, Handbook FCA (<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/DEPP/3/2>).
‘DEPP 3.The nature and procedure of the RDC’, Handbook FCA (<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/DEPP/3>).
‘DEPP 3.2. The operation of the RDC’, Handbook FCA (<http://media.fshandbook.info/content/full/DEPP.pdf>).
´DEPP 3.1.2. The Regulatory Decision Committee´, Handbook FCA (<http://media.fshandbook.info/content/full/DEPP.pdf>).
‘DEPP 3.1.3. The Regulatory Decision Committee’, Handbook FCA (<http://media.fshandbook.info/content/full/DEPP.pdf>).
Enforcement process review, London: 2005.
Financial Conduct Authority, ‘Committees’, website FCA (<http://www.fca.org.uk/about/structure/committees>).
Financial Conduct Authority, ‘Enforcement Information Guide’, website FCA (<http://www.fca.org.uk/static/documents/enforcement-information-guide.pdf>).
Financial Conduct Authority, ‘RDC Members Biographies’, website FCA (<http://www.fca.org.uk/about/structure/committees/rdc-biographies>). ‘FIT 1.3: Assessing fitness and propriety’, Handbook
FCA(<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/FIT/1/3>).
‘FIT 2: Main assessment criteria’, Handbook FCA (<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/FIT/2/3>).
‘Justice Court of Appeal’, Government UK (<http://www.justice.gov.uk/courts/rcj-rolls-
building/court-of-appeal>).
Linklaters, ‘Guidance on regulatory enforcement proceedings’, website Linklaters
(<http://www.linklaters.com/Insights/Investigations_Regulatory_Enforcement/Pages/FSA_Enforcem
ent_Proceedings_Practical_Guide.aspx>).
‘Making a reference to the Upper Tribunal (Tax and Chancery Chancery Chamber)’, website
Government UK (<http://hmctsformfinder.justice.gov.uk/courtfinder/forms/t400-eng.pdf>).
‘Procedure in Financial Services Cases’, Government UK, p. 42 e.v.
(<http://www.justice.gov.uk/downloads/tribunals/consoliated-upper-tribunal-procedure-rules-30-
june-2014.pdf>).
‘Q1: How did the FCA decide to give me the warning notice?’, website FCA (<http://www.fca.org.uk/about/structure/committees/rdc-faqs>).
‘Q15: How does the FCA ensure that the decision is made fairly?’, website FCA (<http://www.fca.org.uk/about/structure/committees/rdc-faqs>).
(<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/SUP/10A/12>).
‘SUP 10A.12.6 Procedures relating to FCA-approved persons’, Handbook FCA (<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/SUP/10A/12>).
´SUP 10A.13.11 Processing an application´, Handbook FCA (<http://fshandbook.info/FS/html/FCA/SUP/10A/13>).