De rechtsbescherming van een afgetoetste
kandidaat
Een onderzoek of de rechtsmiddelen van de Algemene wet bestuursrecht voldoende adequate rechtsbescherming bieden aan een door de Nederlandsche Bank afgetoetste kandidaat op
geschiktheid.
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid
Auteur: David de Boer
De rechtsbescherming van een afgetoetste
kandidaat
Een onderzoek of de rechtsmiddelen van de Algemene wet bestuursrecht voldoende adequate rechtsbescherming bieden aan een door de Nederlandsche Bank afgetoetste kandidaat op
geschiktheid. Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Auteur: Adres: Telefoonnummer: Emailadres: Begeleider: Tweede lezer: Inleverdatum: David de Boer
Prof. dr. E.P.M. Joosen
Prof. mr. dr. A.J.C. de Moor-van Vugt juni 2015
Inhoudsopgave
Afkortingen 5
1. Inleiding 7
1.1 Achtergrond van een aanleiding voor het onderzoek 7
1.2 Probleemstelling 8 1.3 Methodeen afbakening 9 1.4 Leeswijzer 9 2. Geschiktheid in de wet 11 2.1 Inleiding 11 2.2 Europese oorsprong 11
2.3 Verankering in Nederlandse wetgeving 11
2.4 Open norm 12
2.5 Impliciete beoordelingsvrijheid 13
2.6 De Beleidsregel geschiktheid 14
2.7 De soort beleidsregel 15
2.8 De opbouw van de beleidsregel 16
2.9 Conclusies 18 3. De toetsingsprocedure 20 3.1 Inleiding 20 3.2 De toetsbescheiden 20 3.3 De beslistermijnen 21 3.4 De toetsing 22 3.5 Het besluit 25 4. De rechtsmiddelen 26 4.1 Inleiding 26 4.2 De bezwaarprocedure 26 4.3 De beroepsprocedure 30 4.4 Hoger beroep 34 4.5 Slotsom 36
5. De procedure van de Financial Conduct Authority 37
5.1 Inleiding 37
5.2 De uitwerking van de geschiktheidsnorm 37
5.3 De toetsbescheiden 38
5.4 Het besluitvormingsproces: Onderzoek en aanbeveling 39
5.5 De Regulatory Decision Committee 40
5.6 Het Upper Tribunal 42
6. De verschillen in rechtsbescherming 45
6.1 Inleiding 45
6.2 De verschillen tussen DNB en FCA 45
6.3 DNB naar analogie van de FCA 47
6.4 Conclusies 52
7. Samenvatting en conclusie 54
7.1 Inleiding 54
7.2 Samenvatting van de hoofdstukken 54
7.3 Eindconclusie en aanbeveling 58
Aangehaalde literatuur 60
Regelgeving en parlementaire stukken 63
Jurisprudentie 63
Afkortingen
a.b.b.b. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
AFM Autoriteit Financiële Markten
Awb Algemene wet bestuursrecht
Bpr Wft Besluit prudentiële regels Wft
CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven
De commissie De Commissie Evaluatie Awb II
DNB De Nederlandsche Bank
Ect Expertisecentrum toetsingen (afdeling)
FCA Financial Conduct Authority
FSMA Financial Services and Markets Act 2000
FSA Financial Services Authority
JZ Juridische Zaken (afdeling)
PRA Prudential Regulation Authority
PW Pensioenwet
RDC Regulatory Decision Committee
R.o. Rechtsoverweging
RTC Regulatory Transaction Committee
Stcrt Staatscourant
TCEA Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007
Tw Toezicht & wetgeving (afdeling)
UT Upper Tribunal
Wtt Wet toezicht trustkantoren
1. Inleiding
1.1 Achtergrond van en aanleiding voor het onderzoek
De wetgever heeft bepaald dat elke dagelijks beleidsbepaler en interne toezichthouder van een onder toezicht staande financiële instelling (en haar houdstermaatschappij) geschikt moet zijn voor de functie die hij of zij vervult. Vanaf 1 april 2015 is de groep van personen die aan het
geschiktheidsvereiste moet voldoen door de wetgever verder uitgebreid. In de Wijzigingswet financiële markten 2015 is namelijk geregeld dat voor banken en verzekeraars geldt dat ook
bepaalde leidinggevenden uit het tweede echelon geschikt moeten zijn.1 Met deze wet is de kring ter toetsen personen verder uitgebreid naar personen die grote invloed hebben of kunnen uitoefenen op het risicoprofiel van een onderneming. De uitbreiding van het geschiktheidsvereiste is een maatregel die is getroffen naar aanleiding van de bankencrisis die in alle hevigheid uitbrak in de Verenigde Staten eind 2007 en nog geen jaar later ook Europa in zijn greep kreeg. Met het geschiktheidsvereiste moet worden voorkomen dat financiële organisaties worden bestuurd door beleidsbepalers die niet over de juiste kwalificaties en kwaliteiten beschikken en daardoor een onderneming in gevaar kunnen brengen en klanten duperen.
De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor het financiële toezicht en ook voor het houden van toezicht op de
geschiktheid van alle beleidsbepalers, interne toezichthouders en sinds kort dus ook leidinggevenden van het tweede echelon. Het geschiktheidsvereiste is verankerd in de artikelen: 3:8, 3:271, 4:9 lid 1 en 5:29 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft), 106 Pensioenwet (Pw), 110c Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb) en 4 Wet toezicht trustkantoren (Wtt).
De toezichthouders hebben de geschiktheidsnorm geconcretiseerd in de Beleidsregel geschiktheid 2012. In de toelichting op de beleidsregel staat dat het doel van de beleidsregel is te verduidelijken wat AFM en DNB verstaan onder geschiktheid en welke aspecten bij een toetsing in aanmerking worden genomen.2 Daarnaast moet de beleidsregel duidelijkheid geven over het moment waarop iemand moet of kan worden getoetst en welke informatie en antecedenten bij de beoordeling worden meegewogen. Het probleem is dat in de beleidsregel de geschiktheid is ingevuld in algemene bewoordingen, die weinig concreet zijn.3, 4AFM en DNB hebben bepaald dat geschiktheid bestaat uit kennis, vaardigheden en professioneel gedrag. De geschiktheid heeft betrekking op een viertal onderwerpen, namelijk: (1) bestuur, organisatie en communicatie; (2) producten, diensten en 1
Wijzigingswet financiële markten 2015, Stb. 2014, 534.
2 Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p 9. 3
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 11. 4
markten waarop de onderneming actief is; (3) beheerste en integere bedrijfsvoering en; (4) evenwichtige en consistente besluitvorming. De onderwerpen zijn geen harde criteria, maar een doelomschrijving. De betekenis die wordt gegeven en het gewicht dat wordt gehangen aan de verschillende uitgangspunten wordt pas duidelijk op het moment dat een kandidaat beleidsbepaler wordt voorgedragen voor een functie. De toezichthouders hebben hiervoor bewust gekozen, omdat de geschiktheid per functie verschilt en proportioneel moet worden getoetst. Met de beleidsregel hebben DNB en AFM veel vrijheid bij de beoordeling van iemands geschiktheid. Vanuit de financiële sector wordt kritiek geuit op de geschiktheidstoetsingen en de rechtsbescherming die daartegen wordt geboden. Kandidaten zouden vaak het gevoel hebben dat zij zijn overgeleverd aan de willekeurige inzichten van de machtige toezichthouders, aldus Roth.5
Dit onderzoek richt zich op de rechtsmiddelen die openstaan tegen een aftoetsing op geschiktheid. Kandidaten die ongeschikt zijn beoordeeld kunnen tegen hun aftoetsing bezwaar maken bij de toezichthouder en ook beroep instellen bij de bestuursrechter. Op deze wijze wordt aan de
afgetoetste kandidaten rechtsbescherming geboden. Gekeken wordt hoe de rechtsbescherming voor afgetoetste kandidaten is geregeld tegen de geschiktheidsbesluiten van DNB en of de
rechtsbescherming kan worden verbeterd. Ter vergelijking wordt gekeken hoe de Financial Conduct Authority (FCA) de rechtsbescherming bij dezelfde soort besluiten heeft geregeld. Vergelijkbare vraagstukken zullen zich ook kunnen voordoen bij besluiten van de AFM. In deze scriptie blijft mijn betoog beperkt tot de rol van DNB.
1.2 Probleemstelling en doelstelling
De hiervoor geschetste maatschappelijke en juridische problematiek kan tot de volgende hoofdvraag worden herleid: Dient de huidige regeling van het aanwenden van rechtsmiddelen in het
bestuursrecht aangepast te worden om adequate rechtsbescherming aan door DNB afgetoetste kandidaten te kunnen geven en, zo ja, tot welke wijzigingen moet dit leiden?
Het onderzoek naar het antwoord op de hoofdvraag zal plaatsvinden met behulp van de volgende vijf deelvragen:
- Wat is de grondslag in de huidige regelgeving voor de geschiktheidsnorm, en wat is de inhoud van deze norm?
- Hoe worden geschiktheidstoetsingen door DNB uitgevoerd?
- Welke gewone rechtsmiddelen kan een afgetoetste kandidaat aanwenden?
- Wat is de invloed van het vage karakter van de geschiktheidsnorm op de effectiviteit van de rechtsmiddelen die openstaan?
- Hoe heeft de Britse FCA de rechtsbescherming voor afgetoetste kandidaten geregeld in een vergelijkbaar gebied van toetsing van kandidaten voor functies in de financiële sector? Deze scriptie moet duidelijkheid verschaffen over de rechtsmiddelen die open staan voor afgetoetste kandidaten en ook suggesties ter verbetering van de rechtsbescherming opleveren.
1.3 Methode en afbakening
Dit onderzoek is een juridisch literatuur- en rechtsbronnenonderzoek en een rechtsvergelijkend onderzoek. Bij de aanvang wordt het theoretische kader van de geschiktheidseis gegeven. Verwezen wordt naar Europese Richtlijnen als basis voor de meeste Nederlandse regelgeving. Vervolgens wordt aangegeven in welke nationale wetten de geschiktheid is geïmplementeerd door de Nederlandse wetgever. Tot zijn slot wordt stilgestaan bij de Beleidsregel geschiktheid 2012. Voor het onderzoek naar de rechtsbescherming is gekeken naar de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De volgende bronnen zijn geraadpleegd: (de parlementaire geschiedenis van de) wetgeving, de daarop gebaseerde regelgeving, rechtspraak en vakliteratuur. Voor het onderwerp van de
rechtsbescherming van door de FCA afgetoetste kandidaten is gebruik gemaakt van Britse wetgeving, het handboek van de FCA, uitspraken van het Upper Tribunal6 en beleidsdocumenten die zijn
gepubliceerd op de internetsite van de FCA en de website van de Britse regering.
1.4 Leeswijzer
De opzet van deze scriptie is als volgt. In hoofdstuk 2 wordt het theoretisch kader van de
geschiktheidsnorm in beeld gebracht. Er wordt een beschrijving gegeven van de toepasselijke wet- en regelgeving. Daarnaast wordt uitleg gegeven aan het karakter van de geschiktheidsnorm. In het hoofdstuk dat volgt wordt ingegaan op de toetsingsprocedure bij DNB. Het hoofdstuk geeft een beschrijving van de wijze waarop een geschiktheidstoetsing wordt uitgevoerd door het
Expertisecentrum toetsingen. In hoofdstuk 4 worden de rechtsmiddelen bezwaar, beroep en hoger beroep behandeld. Stilgestaan wordt bij het karakter van de verschillende rechtsmiddelen. In het hoofdstuk wordt specifiek ingegaan op de wijze waarop het bezwaar is geregeld bij DNB en bij welke rechtbank een afgetoetste kandidaat in beroep en in hoger beroep kan gaan. Het hoofdstuk geeft inzicht in de mate van bescherming die de rechtsmiddelen bieden door aan te geven op welke wijze het besluit wordt getoetst.
6
Wanneer de FCA een voorgedragen kandidaat aftoetst op geschiktheid, kan de kandidaat de beslissing van de FCA ter toetsing voorleggen aan het Upper Tribunal. Het Upper Tribunal maakt geen deel uit van de FCA.
Het vijfde hoofdstuk gaat in op de rechtsbescherming die wordt geboden aan kandidaten die zijn afgetoetst door de FCA. Eerst wordt uitgelegd hoe een besluit ten aanzien van de geschiktheid tot stand komt en vervolgens zal worden gekeken welke mogelijkheden een kandidaat heeft die het niet eens is met het besluit. Hoofdstuk 6 laat zien op welke punten de rechtsbescherming tegen een besluit van DNB verschilt van de rechtsbescherming tegen een aftoetsing door de FCA. Daarnaast wordt ook gekeken welke mogelijkheden de Awb biedt om het proces van DNB meer in te richten volgens het FCA-model. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een aanbeveling ter verbetering van de rechtsbescherming van de door DNB afgetoetste kandidaten.
Tot slot volgt in hoofdstuk 7 een conclusie op het onderzoek. De conclusie bestaat uit een samenvatting van alle hoofdstukken en eindconclusies met betrekking tot de hoofdvraag.
2. Geschiktheid in de wet 2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt het theoretisch kader van de geschiktheidsnorm in beeld gebracht. Gekeken wordt waar in de wet is geregeld dat voor bepaalde functies binnen de financiële sector de eis van geschiktheid geldt. Vervolgens wordt ingegaan op de betekenis die de AFM en DNB aan de
geschiktheidseis hebben gegeven en de wijze waarop dit is uitgewerkt.
2.2 Europese oorsprong
De geschiktheidseis vindt in de meeste gevallen zijn oorsprong in Europese Richtlijnen. Op Europees niveau worden twee verschillende omschrijvingen gebruikt voor de geschiktheidseis. In artikel 7, eerste lid, richtlijn 2009/65/EG, artikel 5, onderdeel i, richtlijn 2007/64/EG, artikel 13 richtlijn 2002/87/EG, de artikelen 9 en 37 richtlijn 2004/39/EG spreekt men over ‘voldoende kennis en ervaring’ en in artikel 42 richtlijn 2009/138/ EG staat dat ‘beroepskwalificaties, -kennis en –ervaring van beleidsbepalers moeten volstaan om een gezond en prudent bestuur mogelijk te maken
(deskundigheid)’. Niet alleen de bewoordingen in de richtlijnen lopen uiteen, ook de vertalingen van de richtlijnen in nationale wetgeving leveren verschillen op.7 Zo spreekt men in Duitsland over ´die fachliche Qualifikation´ en ´sind ausreichend gut beleumdet und verfügen´ en in het Frans wisselen de termen ‘expérience’ en ‘compétence’ elkaar af.8
In de Europese richtlijnen wordt geen concrete invulling gegeven aan de eis van geschiktheid. De lidstaten hebben de vrijheid gekregen om deze open norm verder in te vullen.
In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel geschiktheid schrijft de Nederlandse wetgever dat ondanks de uiteenlopende bewoordingen deze in de kern één en dezelfde betekenis hebben,
namelijk dat een beleidsbepaler ‘fit’ moet zijn.9 De Nederlandse wetgever heeft deze eis in eerste instantie vertaald naar ‘deskundigheid’ en in 2012 bij de Wet introductie geschiktheidseis vervangen voor de term ´geschiktheid´.10
2.3 Verankering in Nederlandse wetgeving
De Nederlandse wetgever heeft de geschiktheidseis opgenomen in een aantal financiële wetten. In de Wet op het financieel toezicht is het vereiste terug te vinden in artikel 3:8, 3:271, 4:9 lid 1 en 5:29 7 Kamerstukken II 2010/11, 32 786, nr. 3, p. 3. 8 Van Gelder 2012, p. 79. 9 Van Gelder 2012, p. 79. 10Kamerstukken II 2010/11, 32 786, nr. 3, p. 3.
lid 1. Uit deze artikelen volgt als norm dat het dagelijks beleid wordt bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. Voor pensioenfondsen en trustkantoren geldt eveneens de eis van geschiktheid. Voor pensioenfondsen is de geschiktheidseis verankerd in artikel 106 van de Pensioenwet (Pw) en voor
beroepspensioenfondsen in artikel 110c van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb). Voor trustkantoren is de geschiktheid geregeld in artikel 4 van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt). Uit bovenstaande artikelen volgt dat de geschiktheid geldt voor: dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders en personen die werkzaam zijn bij een bank of verzekeraar en daar een
leidinggevende functie vervullen binnen het tweede echelon. Voor banken,
beleggingsondernemingen en verzekeraars is er daarnaast ook een geschiktheidseis voor holdingbestuurders.
2.4 Open norm
De nationale wetgever heeft net als de Europese wetgever de geschiktheidseis niet genormeerd. In de literatuur wordt dit verschijnsel ook wel aangeduid met de term ‘de terugtredende wetgever’. Dit betekent dat de wetgever een norm introduceert, zonder deze verder te concretiseren. Hoe de normstelling geïnterpreteerd moet worden, wordt overgelaten aan de bestuursorganen die ermee moeten werken.11 Deze niet geconcretiseerde normen worden in het bestuursrecht aangeduid als ‘vage normen’. Van de norm is niet duidelijk wat die betekent in een concreet geval.12 Klap schrijft dat vage normen al sinds jaar en dag in bestuurswetgeving voorkomen. Al in 1905 wees Loeff, de toenmalige Minister van Justitie, op het bestaan van wettelijke normen waarin vage begrippen als ‘algemeen belang’, ‘openbare orde’ en ‘brandgevaar’ waren opgenomen.13 Volgens Klap zijn de vage normen in de loop van de tijd een steeds belangrijkere rol gaan spelen in het wetgevingsproces. Van Wijk noemt verschillende redenen die de wetgever kan hebben voor het opnemen van een vage norm. Het kan te wijten zijn aan de omvang van de bestuursrechtelijke normstelling, waardoor niet alles in formele zin is te regelen. Daarnaast kan voor terugtreden zijn gekozen omdat de
bestuursrechtelijke norm vaak aangepast dient te worden door de veranderende omstandigheden of bijvoorbeeld technische ontwikkelingen. Ook is het mogelijk dat de normstelling een technische beoordeling of specifieke expertise vergt, die de wetgever niet heeft. Daarnaast kan het
decentralisatiemotief een rol spelen. Een andere reden voor terugtred is omdat bij sommige normen pas in concreto kan worden bepaald hoe het beste gehandeld kan worden. Dit heeft weer te maken met de verschillende gevallen waarop de norm ziet. Tot slot noemt Van Wijk als reden de
11
Van Wijk 2014, p. 144. 12
De Moor- van Vugt 2010, p. 23. 13
16
Pavillon 2011, p.2.
wenselijkheid van een overleg alvorens een norm wordt vastgesteld. Het overleg vindt veelal plaats tussen bijvoorbeeld de betrokken bestuursorganen die de norm moeten handhaven of toepassen.14 Klap schrijft dat het in veel gevallen niet een vrijwillige keuze van de wetgever is om een vage norm te gebruiken, maar deze zich daartoe gedwongen ziet. Meer dan een globale normering is volgens Klap vaak niet mogelijk, omdat de werkelijkheid daarvoor te veelvormig, te weerbarstig en bovenal niet te overzien is.15 Ondanks voorgaande uitspraak, waarin Klap zegt dat het gebruik van vage normen vaak niet een keuze is, geeft hij ook aan dat het gebruik van vage normen in de wetgeving niet altijd wenselijk is. Het zou de rechtszekerheid aantasten. De onbepaaldheid van de normen brengen als risico met zich dat deze verschillend uitgelegd kunnen worden. Hierdoor komt de voorspelbaarheid van overheidsoptreden in het gedrang.
In de literatuur worden ook voordelen genoemd bij het gebruiken van vage normen. Pavillon stelt dat de onbepaaldheid van open normen als voordeel heeft dat zij maatwerk mogelijk maken.
Doordat het slechts normen zijn, kunnen ze situatie en context specifiek worden ingekleurd en zijn ze beter bestand tegen veranderende omstandigheden.16 Dit is een van de redenen waarom de
wetgever open normen gebruikt.
Volgens De Moor-van Vugt valt de geschiktheidsnorm ook in de categorie ‘vage normen’ van het bestuursrecht. In haar oratie ‘Buiten twijfel’ schrijft zij dat de wetgever noodgedwongen de
geschiktheidsnorm niet heeft gedefinieerd in de wet. De wetgever had volgens haar enerzijds moeite om, in het bijzonder bij grensgevallen, de inhoud van de norm te concretiseren. Anderzijds kon de wetgever zelf ook moeilijk bepalen wanneer iemand precies geschikt is. Om die redenen is het aan DNB en AFM overgelaten om nadere maatstaven te verbinden aan de norm.
2.5 Impliciete beoordelingsvrijheid
De opdracht tot het concretiseren van de geschiktheidsnorm heeft de wetgever niet expliciet, maar impliciet gegeven. Wanneer de wetgever een vage norm gebruikt, kan hij expliciet of impliciet aan een bestuursorgaan opdragen om een nadere beleidsmatige invulling te geven aan een wettelijke norm. De discretionaire bevoegdheid tot het opstellen van criteria voor een wettelijke norm, wordt beoordelingsvrijheid genoemd. Het bestuursorgaan is in dat geval degene die uitmaakt of aan de vage wettelijke norm is voldaan. Als de wetgever deze bevoegdheid expliciet geeft, dan doet hij dat door de woorden ‘naar het oordeel van’ op te nemen in de wet. Daarnaast kan beoordelingsvrijheid ook impliciet worden gegeven. In die gevallen zal uitgemaakt moeten worden of beoordelingsvrijheid 14 Van Wijk 2014, p. 144-145.
15
verondersteld wordt aanwezig te zijn of niet. Een uitspraak van de wetgever in de parlementaire geschiedenis kan duidelijkheid bieden, maar ook een rechter kan dit beoordelen.17 Uit de
jurisprudentie volgt als vuistregel dat wanneer in de regelformulering een term voorkomt die beter ingevuld kan worden door het bestuursorgaan, de rechter aanneemt dat sprake is van
beoordelingsvrijheid. Het gaat dan veelal om termen waarbij voor de invulling een (technische) expertise is vereist waarover de rechter zelf niet beschikt of termen die bij toepassing een
beleidsoordeel of belangenafweging vereisen.18 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft uitgemaakt dat ten aanzien van de normen geschiktheid en betrouwbaarheid aan DNB en AFM impliciet beoordelingsvrijheid is gegeven door de wetgever. Dat sprake is van beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geschiktheid, wordt ook onderschreven door De Moor-van Vugt.19 Dit betekent dat DNB en AFM beoordelen of aan de geschiktheidseis is voldaan of niet en de rechter een dergelijk besluit slechts terughoudend zal toetsen.
2.6 Beleidsregel
DNB en AFM hebben gebruik gemaakt van de aan hun toekomende discretionaire bevoegdheid tot het verder invullen van de geschiktheidsnorm door de Beleidsregel geschiktheid 2012 op te stellen. Voor de komst van deze beleidsregel was het nog anders geregeld. De AFM had met de introductie van de deskundigheidseis in de Wft een eigen beleidsregel voor de normering van de deskundigheid opgesteld. De bankencrisis is door DNB en AFM aangegrepen voor het evalueren van het
toetsingsbeleid op het gebied van deskundigheid. Dit heeft geresulteerd in een nieuwe beleidsregel, namelijk de Beleidsregel deskundigheid 2011. Met het in werking treden van de Wet introductie geschiktheideis is op 1 juli 2012 de deskundigheidseis vervangen voor de geschiktheidseis.20 Hierdoor is onder meer de deskundigheidseis in de Wft vervangen voor geschiktheid. De wijziging is onder andere doorgevoerd omdat de term geschiktheid - volgens de wetgever - de lading van de norm beter dekt. Met geschiktheid wordt volgens de wetgever beter aangegeven dat de eis een combinatie is van kennis, ervaring en professioneel gedrag.21 De beleidsregel deskundigheid is naar
17
‘Aantekening 3.5.2. Beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 3:4’,
Fiscale Encyclopedie de Vakstudie Algemeen Deel 1994,
(<http://navigator.kluwer.nl/scion/secure/ctx_4323569/index.jsp?cpid=WKNL-LTR-Navigator#page[3]> alleen toegankelijk voor abonnees).
18
Groenewegen 2010, p. 2. 19 De Moor-van Vugt 2010, p. 24. 20
Besluit introductie van de geschiktheidseis Wft, de Wet financiële markten BES en de Wet toezicht trustkantoren, Stb. 2012, 23.
21
aanleiding van de wijziging in de wet omgedoopt tot de Beleidsregel geschiktheid 2012. Inhoudelijk is er echter niets gewijzigd.
2.7 De soort beleidsregel
De grondslagen voor de Beleidsregel geschiktheid vormen de artikelen 3:8, 3:100, eerste lid,
onderdeel b, 3:271, 4:9, eerste lid, en 5:29, eerste lid, Wet op het financieel toezicht; de artikelen 14, vierde lid, en 29, Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling en de artikelen 4, aanhef en onderdeel b, en 11, tweede lid, Wet toezicht trustkantoren22 Beleidsregels hebben altijd betrekking op een reeds bestaande bestuursbevoegdheid en kunnen dus niet meer regelen dan hetgeen op basis van een bestaande bevoegdheid mogelijk is.23
Uit de definitie van een beleidsregel in art. 1:3 lid 4 Awb volgt dat er verschillende soorten
beleidsregels zijn. Beleidsregels kunnen volgens het artikel gaan over de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften. Volgens Voermans is het onderscheid in beleidsregels gebaseerd op de verschillen in beslissingsruimte die bestuursbevoegdheden aan bestuursorganen laten. 24 Beleidsregels over de belangenafweging gaan over de uitoefening van discretionaire bestuursbevoegdheden ten aanzien van de af te wegen belangen. Wettelijke regelingen die veel ruimte geven ten aanzien van de vraag hoe een door de wet toegekende bestuursbevoegdheid zal worden ingevuld, kunnen door een bestuursorgaan worden ingevuld met beleidsregels. Een andere categorie beleidsregels betreft beleidsregels die gaan over de vaststelling van feiten. Dit soort beleidsregels kan gaan over het vaststellen, meten of bepalen van de relevante feiten of over de wijze waarop feiten gekwalificeerd dienen te worden. Bij feitenkwalificatie gaat het om het bepalen van de betekenis van de feiten voor de bevoegdheidsuitoefening.
De laatste categorie betreft de beleidsregels die gaan over de uitleg van wettelijke voorschriften. Primair is dit een zaak van de rechter. Een rechter toetst of een bestuursorgaan de juiste uitleg heeft gegeven aan de wet. Toch is het mogelijk dat de discretionaire bevoegdheid ruimte geeft voor het uitleggen van wettelijke regels of normen. Een rechter is echter niet gebonden aan deze
beleidsregels wanneer het bestuursorgaan – naar het oordeel van de rechter - een onjuiste uitleg heeft gegeven.
In eerste instantie lijkt het logisch om de beleidsregel geschiktheid te scharen onder de categorie van wetsinterpreterende beleidsregels. DNB en AFM leggen namelijk een wettelijke norm uit. Echter, eerder in dit hoofdstuk is vastgesteld dat DNB en AFM beoordelingsvrijheid toekomt ten aanzien van 22
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 11. 23 Voermans 1998, p. 60.
24
de geschiktheidseis. De beoordelingsvrijheid geeft DNB en AFM de vrijheid om te bepalen onder welke voorwaarden aan de geschiktheidsnorm is voldaan. Dit betekent dat naast de definiëring van de geschiktheidseis ook de waardering en de weging van de feiten in relatie tot de beoordeling over de geschiktheid is overgelaten aan DNB en AFM. De toezichthouders beoordelen of aan de wettelijke bevoegdheidscriteria is voldaan. De inhoud van Beleidsregel geschiktheid gaat hiermee verder dan het enkel uitwerken van de geschiktheidsnorm en valt hierdoor te plaatsen in de categorie
beleidsregels over de vaststelling of beter gezegd de kwalificatie van feiten.
2.8 De opbouw van de beleidsregel
De beleidsregel geschiktheid is opgedeeld in drie hoofdstukken. In onderdeel 1.2 van het eerste hoofdstuk wordt de definitie van geschiktheid gegeven. Geschiktheid bestaat uit kennis,
vaardigheden en professioneel gedrag. Kennis gaat over wat iemand weet en welke inhoudelijke inzichten iemand heeft verworven. Vaardigheden gaan over wat iemand kan en hoe iemand deze vaardigheden inzet. Gedrag komt van binnenuit en wordt beïnvloed door externe omstandigheden.25 Iemands geschiktheid blijkt uit opleiding, werkervaring en competenties en de doorlopende
toepassing daarvan. Het opleidingsniveau moet worden aangetoond met de relevante diploma’s. Relevante werkervaring ziet op de ervaring die iemand heeft opgedaan in een andere werkomgeving die overeenkomt of raakvlakken heeft met de functie waarvoor de kandidaat wordt voorgedragen. De competenties – die zijn opgenomen in de bijlage van de beleidsregel - hoeven niet speciaal tijdens de loopbaan van iemand te zijn opgedaan; dit kan ook elders zijn geleerd of een kwaliteit zijn die iemand bezit. Welke competenties van belang zijn is afhankelijk van de functie waarvoor iemand wordt voorgedragen.26
De beleidsregel geeft vier onderwerpen waarop een voorgedragen kandidaat wordt getoetst, namelijk: (1) bestuur, organisatie en communicatie; (2) producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is; (3) beheerste en integere bedrijfsvoering en; (4) evenwichtige en consistente besluitvorming. De vier onderdelen gelden cumulatief, wat betekent dat een geschikte kandidaat op alle vier de onderdelen voldoende moet scoren.27 In de toelichting op de beleidsregel staat dat de onderdelen principle based uitgangspunten zijn. Dit houdt in dat de beleidsregel bestaat uit criteria die een doelomschrijving geven, in plaats van een gedetailleerde omschrijving waaraan een
kandidaat moet voldoen. 28
In onderdeel 1.3 zijn twee variabelen gegeven. De variabelen brengen met zich mee dat een 25 Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 13.
26
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 13-14. 27 Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 14-16. 28
30
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 19. 31 Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 3. 32
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 24.
proportionele mate van geschiktheid wordt geëist. De mate van geschiktheid die is vereist hangt af van de situatie en de context waarin iemand wordt getoetst. De eerste variabele ziet op de functie die iemand gaat vervullen. Aan een Chief Executive Officer zullen bijvoorbeeld andere functie-eisen worden gesteld dan aan een Chief Financial Officer.29 De tweede variabele is de onderneming waardoor en waarvoor een kandidaat wordt voorgedragen. Hierbij spelen onder meer de aard, omvang, complexiteit en het risicoprofiel van de instelling een rol. Aan iemand die wordt
voorgedragen als commissaris voor een grote verzekeraar die veel complexe producten aanbiedt worden andere eisen gesteld dan aan iemand die wordt voorgedragen voor een kleine verzekeraar die bijvoorbeeld alleen brandverzekeringen verkoopt. Dit brengt mee dat de vereiste geschiktheid per functie sterk kan verschillen en persoon A heel goed ongeschikt kan zijn voor een functie bij onderneming X, maar wel geschikt kan worden bevonden voor een functie bij onderneming Y. Naast de soort functie en de soort onderneming volgt uit onderdeel 1.4 dat ook de samenstelling en het functioneren van het collectief in de toetsing worden meegenomen. In de toelichting op dit onderdeel wordt geschreven dat DNB en AFM een individu getoetst en hierbij de geschiktheid van de kandidaat afzet tegen de reeds aanwezige geschiktheid in het collectief.30
In 1.5 staat aangegeven op welke momenten DNB en AFM toetsen op geschiktheid. Dit gebeurt in ieder geval voor het aantreden voor een nieuwe functie en na het aantreden indien feiten en omstandigheden daartoe een redelijke aanleiding geven.
Het volgende onderdeel gaat over welke informatie en antecedenten worden gebruikt voor de beoordeling van iemands geschiktheid. Onderdeel 1.7 somt een aantal factoren op die de toezichthouder moet betrekken bij de weging van de informatie en de antecedenten. Genoemd worden onder andere: de belangen die de wet beoogt te beschermen; de overige belangen van de onderneming en de voorgedragen kandidaat; de zwaarte van de informatie en het antecedent en; de houding of motivering van de betrokken persoon ten aanzien van de informatie of het antecedent.31 Het laatste onderdeel van hoofdstuk 1 gaat over de samenwerking tussen AFM en DNB. Naast de samenwerking die volgt uit wettelijke regels staat in de beleidsregel dat DNB en AFM in concrete gevallen afspraken maken over de samenwerking bij een toetsing en de uitwisseling van informatie en antecedenten. Ook schrijft de beleidsregel voor dat een gezamenlijk panel periodiek toetsingen beoordeelt op basis van de inhoud van de beleidsregel.32
In het tweede hoofdstuk is een aantal afwijkende bepalingen opgenomen. In de beleidsregel worden door DNB en AFM drie categorieën ondernemingen van elkaar onderscheiden, respectievelijk: A, B en C. De indeling geschiedt op basis van criteria als omvang van de toezichtpopulatie, de aard, de 29
omvang, de complexiteit en het risicoprofiel van de onderneming.33 In hoofdstuk twee is een afwijkend toetsregime uitgewerkt voor de toetsingen in de categorieën B en C. Deze kandidaten worden niet getoetst aan de hand van de principle based uitgangspunten van onderdeel 1.2, maar op grond van rule based criteria.34 De rule based criteria bestaan uit een aantal minimumvereisten waaraan een kandidaat moet voldoen, wil hij of zij geschikt worden bevonden. Deze
minimumvereisten zijn in een schema opgenomen in de beleidsregel.35 Een voorbeeld van een criterium voor kandidaten die vallen onder groep B is dat hij of zij over minimaal twee jaar
werkervaring moet beschikken op het gebied van bestuurlijke vaardigheden. De werkervaring moet daarnaast ook nog minimaal in 1 aaneengesloten jaar zijn opgedaan. Indien een kandidaat aan de criteria voldoet, dan is hij of zij geschikt voor de functie. Het staat de toezichthouder vrij om een kandidaat verder te toetsen aan de hand van de principle based uitgangspunten van onderdeel 1.2 van de beleidsregel. De ondernemingen die vallen in de categorieën B en C vallen onder het toezicht van de AFM. Dit onderzoek richt zich op de toetsingen uitgevoerd door DNB, daarom wordt hier inhoudelijk niet verder op ingegaan.
Hoofdstuk 3 is het laatste hoofdstuk van de beleidsregel en bevat de slotbepalingen.
2.9 Conclusies
In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de het theoretisch kader en het karakter van de geschiktheidsnorm. Het geschiktheidsvereiste vloeit voort uit diverse Europese Richtlijnen. De nationale wetgever heeft de geschiktheid opgenomen in de Wft, Wtt, Pw en Wvb. DNB en AFM zijn verantwoordelijk voor de handhaving van de geschiktheidsnorm. Zowel de Europese als de Nederlandse wetgever heeft de norm niet verder uitgewerkt. Dit fenomeen - waarbij slechts een norm wordt gesteld zonder dat de wetgever deze preciseert - noemt men ‘de terugtredende wetgever’. Deze normen worden in het bestuursrecht ook wel ´vage normen´ genoemd. De wetgever heeft DNB en AFM beoordelingsruimte gegeven ten aanzien van de geschiktheidsnorm. Dit betekent dat zij de vrijheid hebben om te bepalen onder welke omstandigheden aan de norm wordt voldaan. DNB en AFM hebben hiervoor beleid opgesteld in de Beleidsregel geschiktheid 2012. Deze beleidsregel geeft niet alleen een definitie van de wettelijke norm, maar vormt tegelijkertijd het beoordelingskader voor de toezichthouders. De beoordeling van de geschiktheid geschiedt in beginsel aan de hand van vier principle based uitgangspunten. Dit zijn geen harde criteria waaraan wordt getoetst of iemand geschikt is, maar slechts doelomschrijvingen. Voor een aantal ondernemingen geldt dat rule based 33 Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 11.
34
De overige onderdelen van hoofdstuk 1 zijn onverkort van kracht.
wordt getoetst. Hiervoor hebben DNB en AFM andere criteria opgesteld. Uit de beleidsregel blijkt dat de geschiktheidslat per toetsing verschillend kan zijn. Factoren die meespelen zijn onder andere de functie en het type onderneming waarvoor een kandidaat wordt voorgedragen. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de toetsingsprocedure.
3. De toetsingsprocedure 3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt een schets gegeven van de toetsingsprocedure, zoals deze wordt uitgevoerd door het Expertisecentrum Toetsingen (Ect) van DNB. Het hele proces wordt doorlopen, startend met het meldingsformulier.
3.2 De toetsbescheiden
Binnen DNB is het Expertisecentrum toetsingen de afdeling die de geschiktheidstoetsingen uitvoert. Het geschiktheidsvereiste brengt mee dat een beleidsbepaler, commissaris of leidinggevende van het tweede echelon36 zijn functie pas mag uitoefenen indien deze persoon naast goedkeuring van de onderneming ook goedkeuring van DNB heeft gekregen. In de praktijk betekent dit dat wanneer Triodos Bank een nieuw bestuurslid wil benoemen, deze eerst moet worden voorgedragen aan DNB. Het Expertisecentrum zal toetsen of de voorgedragen bestuurder geschikt is voor de functie en de voordracht goed- of afkeuren. Deze bevoegdheid is verankerd in artikel 33 van het Besluit
prudentiële regels Wft (Bpr). Uit de toelichting op de beleidsregel volgt dat DNB en de onder toezicht staande onderneming gezamenlijk de verantwoordelijkheid dragen voor het selecteren van geschikte functionarissen.37 Dit betekent dat ondernemingen een zorgvuldig werving- en selectieproces moeten inrichten en voorafgaand daaraan een functieprofiel op moeten stellen waaruit naar voren komt over welke kennis, vaardigheden en professioneel gedrag de kandidaat moet beschikken. DNB controleert bij een toetsing of de kandidaat voldoet aan het functieprofiel dat de onderneming heeft opgesteld en kijkt daarnaast ook of het functieprofiel naar het inzicht van DNB aansluit op de geschiktheid die nodig is voor de uit te oefenen functie.38
Indien een onderneming een kandidaat op het oog heeft voor een functie waarvoor de geschiktheidseis geldt dan begint de toetsing met het invullen en versturen van de
meldingsformulieren. Voor een geschiktheidstoets geldt dat het Meldingsformulier Benoeming moet worden ingevuld.39 Dit is een taak voor de onderneming die voornemens is een nieuwe
beleidsbepaler of toezichthouder aan te stellen. Op het formulier worden de adresgegevens ingevoerd van de onderneming waar de te benoemen persoon een functie krijgt en de
adresgegevens van de te benoemen persoon zelf. Ook moet de soort functie worden gemeld en 36 Voor leidinggevenden van het tweede echelon wordt de geschiktheidstoets op een andere wijze uitgevoerd. 37
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p.13-14. 38 Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 21. 39
worden ingevuld of de te benoemen persoon eerder is getoetst door DNB of AFM. Daarnaast dient ook de vraag beantwoord te worden of zich sinds eerdere toetsingen nog relevante feiten of omstandigheden hebben voorgedaan – zoals opgenomen in het Formulier
Betrouwbaarheidsonderzoek – die aanleiding kunnen geven tot een nieuwe beoordeling van de betrouwbaarheid. Wanneer daarvan sprake is, dient ook het betrouwbaarheidsformulier ingevuld te worden. In een van de laatste onderdelen van het meldingsformulier is een lijst opgenomen met aanvullende gegevens die meegestuurd moeten worden met het meldingsformulier. Gevraagd wordt om: een leesbare kopie van een geldig paspoort of geldige identiteitskaart van de te benoemen persoon; een curriculum vitae van de te benoemen persoon; opgave van drie referenten; een geschiktheidsmatrix; de werving- en selectieprocedure; een functieprofiel; besluitvorming en overwegingen bij benoeming en voor financiële dienstverleners waarbij er naast de aangemelde beleidsbepaler geen andere werknemers werkzaam zijn bij de onderneming geldt dat de kandidaat zelf over de vakbekwaamheid moet beschikken om de kwaliteit van de dienstverlening te
waarborgen. Hiervoor dienen kopieën van relevante diploma’s te worden meegezonden. Het
meldingsformulier moet ondertekend worden door een tekeningsbevoegde van de onderneming. De voorgedragen kandidaat ondertekent het formulier met de toezegging dat hij binnen drie maanden na zijn benoeming de ‘Eed of de belofte van de financiële sector’ zal afleggen.40 Deze eed of belofte is met de inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2013 een onderdeel geworden van het begrip geschiktheid en de geschiktheidstoets door DNB .41, 42 Tot slot moet bij het aanmelden van een kandidaat rekening worden gehouden met de limiteringsregeling die is opgenomen in de Wet bestuur en toezicht. Hierin is een limiet vastgesteld ten aanzien van het aantal bestuursfuncties en toezichthoudende functies dat uitgeoefend mag worden door één persoon.43 Voor instellingen die onder toezicht staan van de Europese Centrale Bank geldt een andere regeling, die is opgenomen in artikel 91 lid 3-6 CRDIV.
3.3 De beslistermijnen
DNB stuurt na ontvangst van het Meldingsformulier aan de onderneming een ontvangstbevestiging. Indien de formulieren juist zijn ingevuld en compleet met alle bijlagen zijn ontvangen, dan wordt bij Ect een toetsingsdossier aangemaakt en de toetsing gestart. De beslistermijn die Ect heeft om een besluit te nemen ten aanzien van iemands geschiktheid is afhankelijk van de wet op basis waarvan 40
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 7. 41 Artikel 3:8 lid 2 Wft.
42
Deze regeling geldt niet voor Pensioenbestuurders en CCP-bestuurders. 43
Vanaf 1 juli 2014 geldt voor alle pensioenfondsen een eigen limiteringsregeling gelden op grond van art. 105a en 110a van de Pensioenwet en art. 35a van het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte
iemand wordt getoetst. Voor betaalinstellingen, clearinginstellingen, elektronischegeldinstellingen, entiteiten voor risico-acceptatie, banken, verzekeraars en wisselinstellingen is een termijn voor de toets op geschiktheid opgenomen in artikel 33 lid 2 Bpr. Uit dit artikel volgt dat DNB in beginsel binnen zes weken na ontvangst van de toetsingsbescheiden, dan wel binnen vier weken na ontvangst van aanvullende gegevens een besluit dient te nemen. De uiterlijke termijn ligt op dertien weken na ontvangst van de kennisgeving tot benoeming. DNB kan op grond van artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht de termijn voor het geven van de beschikking opschorten, indien de aanvraag bijvoorbeeld niet compleet is. De termijn voor het geven van de beschikking wordt dan opgeschort met ingang van de dag waarop het bestuursorgaan krachtens artikel 4:5 de aanvrager uitnodigt de aanvraag aan te vullen, tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.44 Artikel 4:15 verlengt de beslistermijn die volgt uit artikel 33 lid 2 van het Bpr.
Voor trustkantoren en (beroeps)pensioenfondsen gelden andere termijnen ten aanzien van de toets op geschiktheid. In de Wet toezicht trustkantoren was voor de inwerkingtreding van de aangepaste wet in artikel 5 lid 2 opgenomen dat de toezichthouder binnen zes weken na ontvangst of
kennisgeving van de nieuwe kandidaat een beschikking dient te geven. Deze zes weken werd doorbroken indien om aanvullende gegevens of inlichtingen werd gevraagd door de toezichthouder. In dat geval moest de toezichthouder binnen zes weken na ontvangst van de aanvullende gegevens een beschikking geven. Op 1 januari 2015 is een hernieuwde versie van de Wtt in werking getreden. In de gewijzigde wet zijn de hiervoor genoemde termijnen geschrapt uit het tweede lid van artikel 5. Dit betekent dat voor de beslistermijn voor trustkantoren voortaan gekeken moet worden in de Awb. Hierin is geregeld dat een bestuursorgaan binnen een redelijke termijn tot een besluit moet komen. In de Awb staat dat acht weken in ieder geval een redelijke termijn is.45
De regeling voor pensioenfondsen en beroepspensioenfondsen is terug te vinden in artikel 106 van de Pensioenwet en 110c van de Wet verplichte beroepspensioenregeling. Als uitgangspunt geldt dat de toezichthouder binnen 6 weken na ontvangst van het Meldingsformulier een besluit neemt. Indien om nadere informatie wordt gevraagd, dient binnen 6 weken na ontvangst van die nadere informatie een besluit te worden genomen.
3.4 De toetsing
Wanneer een dossier compleet is, wordt door het Expertisecentrum toetsingen de toetsing in behandeling genomen. Het expertisecentrum is opgedeeld in clusters, waarover de toetsingen die
44
Artikel 4:15 Awb. 45 Van Buuren 2007, p. 133.
binnenkomen worden verdeeld. Ieder cluster wordt gevormd door administratief medewerkers, bedrijfsanalisten en toezichthouders. De toetsingen die binnenkomen worden gesorteerd op soort onderneming en vervolgens bij het verantwoordelijke cluster geregistreerd door de administratief medewerker. Dit betekent dat wanneer Triodos Bank een Meldingsformulier Benoeming instuurt naar DNB, de aanvraag in behandeling wordt genomen door het cluster Banken. De eerste stap is het controleren van de ingediende formulieren. Als deze in orde zijn wordt de aanvraag in behandeling genomen. De administratief medewerker voert deze controle uit.
De bedrijfsanalist start vervolgens een bronnenonderzoek. Afhankelijk van de toetsing worden verschillende publieke en afgeschermde databanken geraadpleegd. Een belangrijke bron van informatie voor het onderzoek vormen de bijlagen bij het Meldingsformulier Benoeming. Het gaat hier om een curriculum vitae, een geschiktheidsmatrix, de werving- en selectieprocedure, een functieprofiel, de opgave van drie referenten, besluitvorming en overwegingen bij de benoeming en bij financiële dienstverleners relevante diploma’s om aan te tonen dat de kandidaat bekwaam is om de dienstverlening uit te voeren. Daarnaast worden ook de interne databanken van DNB
geraadpleegd, waaronder de bestuurdersmonitor en wordt informatie uitgevraagd bij de
toezichthouders van uitvoerend toezicht. De bedrijfsanalist stelt een rapport op waarin de resultaten van het bronnenonderzoek worden gepresenteerd aan de toezichthouder. De toezichthouder
beoordeelt vervolgens of hij over alle noodzakelijke informatie beschikt om te toetsen. Indien dit niet het geval is, dan kan extra informatie worden opgevraagd bij de onderneming die de kandidaat voordraagt of bij de kandidaat zelf. De toezichthouder heeft daarnaast de mogelijkheid om de kandidaat op gesprek te laten komen of referenten te raadplegen. De afweging om iemand op gesprek te vragen wordt gemaakt door de toezichthouder van Ect.46 Het gesprek kan worden gepland om verschillende redenen. Een gesprek kan worden gepland omdat de toezichthouder onvoldoende beeld heeft bij de vaardigheden van de voorgedragen kandidaat of omdat de toezichthouder twijfelt of een kandidaat wel over de juiste kennis beschikt. Eerder in dit hoofdstuk is aangegeven dat zowel de onderneming als DNB een gedeelde verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van het benoemen van geschikte personen. Uit de beleidsregel volgt dat het in beginsel de taak van de onderneming is om DNB te overtuigen van de geschiktheid van een kandidaat.47
Indien de toezichthouder op basis van het meldingsformulier en de bijlagen de beslissing neemt, om te toetsen zonder een gesprek met de kandidaat, dan noemt men dat een papieren toetsing. Wanneer de kandidaat wel voor een gesprek wordt uitgenodigd, wordt daarvoor contact met de kandidaat opgenomen. Een toetsgesprek wordt door minimaal twee medewerkers van DNB gevoerd. De toezichthouder van Ect is de gespreksleider en wordt bijgestaan door een collega die de
46
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 14. 47 Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 21.
accounttoezichthouder van de onderneming is waarvoor een kandidaat wordt voorgedragen. Van het toetsgesprek wordt in de meeste gevallen een gespreksverslag gemaakt. Het verslag gebruikt de toezichthouder bij de besluitvorming.
Na het toetsgesprek zal de toezichthouder zich een oordeel moeten vormen over de kandidaat. In het voorgaande hoofdstuk is reeds opgemerkt dat de beleidsregel het beoordelingskader vormt voor de beoordeling van de geschiktheid en onderdeel 1.6 en 1.7 van de beleidsregel voorschrijven welke informatie betrokken wordt bij de beoordeling en welke factoren voor de weging van de informatie van belang zijn. De volgende factoren dienen in ieder geval meegenomen te worden in de
beoordeling:
a. het onderlinge verband tussen de aan informatie of een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;
b. de belangen die de wet beoogt te beschermen;
c. de overige belangen van een onderneming en een betrokken beleidsbepaler; d. de zwaarte van de informatie en het antecedent;
e. de ouderdom van de informatie of het antecedent;
f. de houding of motivering van een betrokken beleidsbepaler ten aanzien van de informatie of het antecedent;
g. De combinatie van beschikbare informatie en antecedenten.48
Voor het opstellen van het geschiktheidsoordeel wordt door de toezichthouder gebruik gemaakt van een vast beoordelingsformat. De kandidaat wordt gescoord op de vier onderdelen die zijn
opgenomen in de beleidsregel geschiktheid.49 De toezichthouder kan een kandidaat voldoende of onvoldoende scoren op ieder onderdeel. De score wordt altijd onderbouwd aan de hand van feiten of omstandigheden die naar voren zijn gekomen uit de toetsing. Het is aan de toezichthouder om te bepalen welk gewicht wordt toegekend aan de feiten en omstandigheden. Oftewel: de
toezichthouder bepaalt hoe de informatie gekwalificeerd dient te worden. De kandidaat moet – om geschikt te worden beoordeeld – op alle vier de onderdelen van de beleidsregel voldoende scoren.
48
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 3.
49 1)Bestuur, organisatie en communicatie; 2) producten, diensten en markten; 3) beheerste en integere bedrijfsvoering; 4) evenwichtige en consistente besluitvorming.
3.5 Het besluit
Bij de geschiktheidstoets is de uitkomst geschikt of ongeschikt. Indien een kandidaat geschikt wordt bevonden, dan ontvangt de onderneming waarvoor de kandidaat is getoetst een beschikking waarin staat dat de kandidaat geschikt is. De getoetste kandidaat ontvangt een kopie van dit bericht.
Indien het geschiktheidsoordeel negatief is, wordt dit telefonisch aan de getoetste kandidaat gecommuniceerd. Ook wordt de onderneming op de hoogte gesteld van de negatieve uitkomst. Zowel de kandidaat als de onderneming kunnen er voor kiezen om de toetsing stop te zetten, alvorens DNB tot een formeel besluit komt. De kandidaat doet dit door zich terug te trekken uit de toetsing. De onderneming kan dit doen door de voordracht van de kandidaat in te trekken. De toetsing wordt in beide gevallen door DNB gestopt; er volgt geen formeel besluit. Daarnaast is het mogelijk voor zowel de onderneming als de kandidaat om de toetsing door te zetten. In dat geval wordt door Ect een voornemen opgesteld waarin de ongeschiktheid wordt gemotiveerd. Dit gebeurt voordat DNB overgaat tot een formeel besluit. DNB is hiertoe verplicht, omdat het besluit dat zij neemt is te kwalificeren als een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb, zodat de artikelen 4:7 en 4:8 Awb van toepassing zijn. Het voornemen wordt verstuurd naar de onderneming die de kandidaat heeft voorgedragen. De kandidaat ontvangt een kopie van het voornemen. Zowel de onderneming als de kandidaat50 zijn belanghebbende in de zin van Awb en kunnen bezwaar en beroep instellen. Alvorens DNB een besluit neemt moet een belanghebbende in de gelegenheid worden gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen. Dit is vastgelegd in artikel 4:8 Awb. De zienswijze vindt schriftelijk of mondeling plaats. Daarna neemt DNB het definitieve besluit waartegen bezwaar en beroep open staat.
50
Tot 2000 was dit niet mogelijk. In zijn uitspraak van 11 januari 2000, AB 2000/120, m.nt. Van de Veen is het CBb ‘om’ gegaan.
4. De rechtsmiddelen 4.1 Inleiding
In de voorgaande twee hoofdstukken is uitleg gegeven over de geschiktheidseis en de wijze waarop door DNB wordt getoetst aan deze norm. In dit hoofdstuk worden de rechtsmiddelen besproken die open staan voor een kandidaat die is afgetoetst op geschiktheid. Uit de Algemene wet bestuursrecht volgt dat een belanghebbende, die het niet eens is met een besluit van een bestuursorgaan,
daartegen rechtsmiddelen kan aanwenden. Alle besluiten van DNB over geschiktheid zijn te kwalificeren als besluiten zoals gedefinieerd in artikel 1:3 van de Awb. Uit de rechtspraak vloeit verder voort dat een kandidaat die is afgetoetst op geschiktheid belanghebbende is in de zin van de Awb.51 Dit betekent dat het stelsel van rechtsbescherming, zoals verankerd in de Awb, aangewend kan worden door een afgetoetste kandidaat die het niet eens is met een besluit van DNB. Het eerste rechtsmiddel vormt de procedure van bezwaar. Daarna staat de mogelijkheid open tot het instellen van beroep en tot slot kan hoger beroep worden ingesteld. In dit hoofdstuk zal worden ingezoomd op de verschillende rechtsmiddelen.
4.2 Bezwaar
Bezwaar is een bestuursrechtelijke voorprocedure die is geregeld in de Algemene wet bestuursrecht. Deze vorm van rechtsbescherming wordt een bestuursrechtelijke voorprocedure genoemd, omdat de hoofdregel in het bestuursrecht is dat eerst bezwaar moet worden ingesteld, alvorens de gang naar de bestuursrechter open staat.52 Een kandidaat die is afgetoetst op geschiktheid moet ook eerst bezwaar maken tegen de negatieve beschikking voordat beroep kan worden ingesteld. Het
bezwaarschrift tegen de beschikking wordt ingediend bij de Divisie Juridische Zaken (JZ) van DNB. De afdeling Toezicht & wetgeving (Tw) behandelt alle bezwaarprocedures tegen besluiten van DNB.53 In bezwaar dient het bestuursorgaan het bestreden primaire besluit te heroverwegen. Een
bestuursorgaan kan het bestreden besluit herroepen en, als dat nodig is, een nieuw besluit nemen.54
Een afgetoetste kandidaat vermeldt in het bezwaarschrift de gronden waarop het bezwaar steunt. Uitgangspunt is dat het bestuursorgaan bij de heroverweging haar beginpunt vindt in de bezwaren
51 CBb 11 januari 2000, ECLI:NL:CBB:2000:AN6261. 52
Van Wijk 2014, p. 535-537. 53
‘Bezwaar maken’, website DNB (<http://www.dnb.nl/bezwaarmaken/index.jsp>). 54 Damen 2012, p. 206.
tegen het besluit in primo en daarbij de strekking van het primaire besluit betrekt.55 De verplichting tot heroverweging volgt uit artikel 7:11 lid 1, waarin staat: ‘Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.’ Onderdelen die geheel los staan van het bezwaar worden in beginsel buiten beschouwing gelaten. In de literatuur heet dit dat een bestuursorgaan niet ‘ultra petita’ mag gaan.56
De heroverweging in bezwaar is ex nunc. Wat inhoudt dat wordt getoetst onder toepassing van het op dat moment geldende recht en beleid en op grond van de tijdens het bezwaar geconstateerde feiten. De heroverweging ex nunc brengt mee dat Tw ook gegevens mee moet wegen die bij het besluit in primo niet zijn meegewogen.57
De beoordeling in bezwaar wordt aangeduid als een volledige heroverweging, omdat de rechtmatigheid, de beleidsmatigheid en de doelmatigheid van het besluit in primo wordt
beoordeeld.58 Een bestuursorgaan moet rechtmatig handelen, wat inhoudt: in overeenstemming met het recht. Van Wijk legt uit dat de rechtmatigheidskwestie bestaat uit twee onderdelen, namelijk: 1) of het bestuursorgaan bevoegd is om het besluit te nemen; en 2) of de wijze van handelen in overeenstemming is met het recht. Het eerste punt houdt in dat DNB slechts mag handelen indien daartoe een bevoegdheid is gegeven in de wet.59 In hoofdstuk 2 van dit onderzoek is uitgelegd dat de geschiktheidseis is opgenomen in de Wft, Pw, Wvb en Wtt. Uit onder meer artikel 33 Bpr. vloeit voort dat het de taak van DNB is om toezicht te houden van op de geschiktheid van de te toetsen
kandidaten. De vraag ten aanzien van de bevoegdheid van DNB is hiermee beantwoord. Het tweede onderdeel, of de wijze van handelen in overeenstemming is met het recht, ziet op het handelen van het bestuursorgaan als zodanig dat in overeenstemming moet zijn met alle geldende rechtsnormen.60 In 3:46 Awb heeft de wetgever geregeld dat bestuursorganen bij een besluit de gronden moeten vermelden waarop het besluit stoelt. Hieronder vallen vier categorieën rechtsnormen: 1) de
specifieke wettelijke regeling voor de handeling, met eventuele bijbehorende beleidsregels, 2) hoger recht 3) staatsrechtelijke regels en 4)algemene bestuursrechtelijke rechtsnormen, zowel geschreven als ongeschreven.61 In het geval van een besluit ten aanzien van iemands geschiktheid dient DNB zich onder meer te houden aan de regels die voortvloeien uit de Wft, Wtt, Pw of Wvb en de Awb. De Wft, Wtt, Pw of Wvb vormt de wettelijke basis voor een besluit aangaande iemands geschiktheid. In 55 Schreuder-Vlasblom 2013, p. 513. 56 Van Buuren 2007, p. 327. 57 Schreuder-Vlasblom 2013, p. 486-488. 58 Damen 2012, p. 207. 59 Van Wijk 2014, p. 522. 60 Van Wijk 2014, p. 263. 61 Van Wijk 2014, p. 264.
hoofdstuk 2 en 3 is uitgelegd dat de geschiktheid verder is geconcretiseerd in een beleidsregel. De beleidsregel is net als Wft, Wtt, Pw en Wvb een rechtsnorm, maar heeft geen wettelijke status. In beginsel is DNB gebonden zich te houden aan de inhoud van de beleidsregel. Dit volgt uit artikel 4:84 Awb. Maar in bijzondere gevallen kan van de beleidsregel worden afgeweken.62
Een andere belangrijke categorie wordt gevormd door de algemene bestuursrechtelijke
rechtsnormen, welke deels zijn opgenomen in de Awb en voor een deel bestaan uit ongeschreven normen. In het bestuursrecht worden deze beginselen aangeduid als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.). Deze beginselen zien op de voorbereiding, het proces van de
besluitvorming, de inrichting en de inhoud van het besluit. Voorbeelden van algemene beginselen zijn: het verbod van vooringenomenheid, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod van
détournement de pouvoir. Bij de besluitvorming ten aanzien van de geschiktheid dient DNB ook deze beginselen in acht te nemen.
Bij de toets op de doelmatigheid wordt beoordeeld of het besluit op andere gronden dan
rechtsgronden juist, aanvaardbaar of gewenst kan of moet worden geacht. Bekeken moet worden of de uitkomst van het besluit wenselijk is in het licht van het beleid dat is opgesteld voor de
geschiktheidsnorm. Een bestuursorgaan dient zich bij ieder te nemen besluit af te vragen of het na te streven doel efficiënt is. Hierbij moet ook rekening worden gehouden met de belangen van de betrokken derden.63 In de Beleidsregel geschiktheid is in onderdeel 1.7 een aantal factoren
opgesomd die in ieder geval meegenomen moeten worden in de besluitvorming. In hoofdstuk 3 is een overzicht gegeven van deze factoren.64 De beleidsregel schrijft voor dat de toezichthouder onder meer de belangen die de wet beoogt te beschermen in acht dient te nemen. Ook moet rekening worden gehouden met de belangen van de onderneming en de belangen van de betrokken kandidaat zelf.65
Wanneer een afgetoetste kandidaat in bezwaar gaat tegen het besluit over zijn geschiktheid, dan zal Tw bij de heroverweging toetsen of het besluit rechtmatig, beleidsmatig en doelmatig is genomen. Dit betekent dat Tw zal nalopen of DNB bevoegd was tot het nemen van het besluit en zich daarbij heeft gehouden aan geschreven en ongeschreven recht. Bij de heroverweging van de geschiktheid zal aan de hand van de ingediende bezwaren worden onderzocht of DNB in het licht van de Beleidsregel geschiktheid 2012 tot een juiste beoordeling is gekomen en daarbij ook als bestuursorgaan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht heeft genomen. De rechtmatigheid blijft dus niet 62 Van Wijk 2014, p. 264.
63
Van Wijk 2014, p. 522. 64
Zie de regeling van DNB en AFM van 3 juli 2012, Stcrt. 2012, 13546, p. 3. 65
beperkt tot vragen over de rechtmatigheid, maar met het toetsen aan de beleidsregel wordt ook gecontroleerd aan het opgestelde beleid.66 Voor het onderzoek naar de doelmatigheid wordt in ieder geval gekeken naar de factoren die zijn opgesomd in onderdeel 1.7 van de beleidsregel. Meer in het algemeen zal worden onderzocht of het doel van het besluit opweegt tegen de mogelijke bezwaren. In bezwaar zal de afdeling Toezicht & wetgeving de primaire besluitvorming opnieuw uitvoeren. Tw doet wat Ect in eerste instantie heeft gedaan nog eens over.67 In de Awb is een aantal bepalingen opgenomen waarin de reikwijdte van het onderzoek in bezwaar wordt gegeven. Een belangrijk onderdeel van de heroverweging vormt de hoorplicht, die is opgenomen in artikel 7:2 Awb. Een afgetoetste kandidaat wordt nadat hij een bezwaarschrift heeft ingediend, per brief uitgenodigd voor een hoorzitting bij DNB. Hiermee wordt een belanghebbende in de gelegenheid gesteld om zijn bezwaar nader toe te lichten.68 De hoorzitting bij DNB wordt geleid door een voorzitter, die werkzaam is bij Tw. Daarnaast is het mogelijk dat een toezichthouder van uitvoerend toezicht of van het Expertisecentrum toetsingen deel uit maakt van de bezwaarcommissie. Deze toezichthouders zijn niet betrokken geweest bij het besluit in primo. Gebruikelijk is het dat nog een jurist en een notulist aanwezig zijn.
Voorafgaand aan het horen kunnen belanghebbenden (nadere) stukken indienen. In artikel 7:4 lid 1 staat dat dit tot tien dagen voor het horen kan worden gedaan. Uit het tweede lid van ditzelfde artikel volgt dat een bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor de
belanghebbende ter inzage moet stellen.69 In de brief voor de hoorzitting staat de termijn voor het indienen van stukken ook opgenomen. Daarnaast wordt de indiener van bezwaar de mogelijkheid gegeven om alle stukken die betrekking hebben op het besluit in primo in te zien bij DNB.70
De heroverweging kan leiden tot de conclusie dat het primaire besluit moet worden gehandhaafd. In dat geval wordt het bezwaar ongegrond verklaard. Het bezwaar wordt geheel of ten dele gegrond verklaard wanneer de conclusie is dat een ander besluit moet worden genomen. Het primaire besluit wordt dan herroepen en vervangen door een nieuw besluit.71
66 Van Buuren 2007, p. 327. 67
Damen 2012, p. 206. 68
In welke gevallen kan worden afgezien van de hoorplicht is te vinden in artikel 7:3 Awb. 69
Voor zover de belanghebbenden daarmee instemmen, kan toepassing van 7:4 lid 2 achterwege worden gelaten. Ook kan lid 2 achterwege worden gelaten voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden.
70
Artikel 7:4 lid 2 Awb. 71
4.3 Beroep
Nadat tegen een besluit bezwaar is ingesteld en een besluit op bezwaar is genomen, kan de
afgetoetste kandidaat kiezen om in beroep te gaan bij de rechtbank.72 Alle beroepszaken tegen DNB worden behandeld door de Rechtbank Rotterdam.73 De wetgever heeft gekozen voor de concentratie van alle rechtspraak op het gebied van financiële toezichtwetten bij één rechtbank. Dit ter
bevordering van de eenduidigheid in de rechtsvorming in bestuursrechtelijke zaken met betrekking tot financiële ondernemingen.74
De functie van beroep strekt minder ver dan de volledige heroverweging die wordt uitgevoerd in bezwaar. De toets van de rechter is beperkter door zijn staatsrechtelijke positie. Een bestuursrechter treedt niet in de bevoegdheid die is gegeven aan een bestuursorgaan, maar beoordeelt alleen de rechtmatigheid van het besluit. Kort door de bocht betekent dit dat de rechter onderzoekt of het bestuursorgaan bevoegd was om het besluit te nemen en of het daarbij heeft gehandeld
overeenkomstig het recht.75 Een besluit is onrechtmatig als de bestuursrechter oordeelt dat het bestuursorgaan niet bevoegd was tot het nemen van het besluit of indien het onverenigbaar is met een regel van geschreven of ongeschreven recht of een algemeen rechtsbeginsel.76 De
bestuursrechter buigt zich niet over de belangenafweging die door DNB is verricht, indien die belangenafweging niet door het recht is genormeerd. Van Wijk geeft een opsomming van rechtsvragen die de bestuursrechter dient te behandelen in de procedure van beroep, namelijk: - Is het bestuursorgaan bevoegd om het besluit te nemen?;
- Heeft het bestuursorgaan de grenzen van zijn bevoegdheid niet miskend?;
- Heeft het bestuursorgaan de feiten en omstandigheden juist en volledig vastgesteld?; - Zijn de feiten en omstandigheden rechtens juist gekwalificeerd?;
- Zijn de juiste rechtsregels toegepast en zijn die regels juist uitgelegd, en zijn de relevante algemene rechtsbeginselen in acht genomen?;
- Blijkt er – indien daarvoor ruimte is – van een afweging van de rechtens in aanmerking te nemen belangen?
- Heeft het bestuur de prioritering van de belangen deugdelijk gemotiveerd?77
72
Artikel 8:1 jo. 7:1 Awb.
73 Artikel 8:6 Awb jo. artikel 7 hoofdstuk 2 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. 74 Stijnen 2007, p. 20. 75 Van Wijk 2014, p. 521-522. 76 Van Wijk 2014, p. 635. 77 Van Wijk 2014, p. 640.
83
Schuurmans 2007, p. 117.
Indien een afgetoetste kandidaat in beroep gaat, dient deze een beroepschrift in bij de Rechtbank Rotterdam. De rechtbank doet een uitspraak op grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.78 Op grond van voornoemde bronnen van informatie wordt door de rechter de omvang van het geding bepaald en volgt uiteindelijk een dictum. De toetsing van de bestuursrechter kan gaan over de bevoegdheid van het bestuursorgaan om een besluit te nemen, de procedure van de voorbereiding die tot het besluit heeft geleid of de inhoud van het besluit.79 Het besluit dat ter beoordeling wordt voorgelegd aan de rechter is niet het besluit van Ect, maar het besluit dat TW heeft genomen in bezwaar.80
De omvang van het beroep wordt bepaald door het besluit, de feiten en de gronden die in beroep worden aangevoerd door de afgetoetste kandidaat en het verweer dat wordt gevoerd door DNB. De gronden kunnen betrekking hebben op de vastgestelde feiten of op het recht. De gronden die gericht zijn op feiten, zijn de feitelijke gronden. Uit het derde lid van artikel 8:69 volgt dat een rechter de feitelijke gronden ambtshalve kan aanvullen. De rechter kan eigen onderzoek verrichten en op basis van die uitkomsten de feitelijke gronden aanvullen. Deze bevoegdheid is echter wel beperkt doordat de rechter niet feiten aan zijn uitspraak ten grondslag kan leggen waarover partijen zich in de procedure niet hebben kunnen uitlaten.81 Ondanks de zelfstandige bevoegdheid van de rechter om feitenonderzoek te verrichten, maakt de rechter daarvan slechts terughoudend gebruik. Uit de jurisprudentie van verschillende bestuursrechters komt naar voren dat zij het primair als de taak van het bestuursorgaan zien om een onderzoek te doen naar de feiten. Deze gedachte sluit aan bij de taakstelling die aan het bestuursorgaan wordt gegeven in artikel 3:2 Awb, namelijk om in de voorbereiding van een besluit de nodige kennis over de relevante feiten af te wegen tegen de belangen.82 De beoordeling van de feitenvaststelling door de bestuursrechter ziet meer op de vraag of het bestuursorgaan dit zorgvuldig heeft gedaan. Deze taakopvatting wordt in het bijzonder in de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State erkend.83 Toch draagt de rechter een eigen verantwoordelijkheid voor de feitenvaststelling. Blijkt tijdens het proces dat de feiten in werkelijkheid anders liggen dan in het besluit is vastgesteld, dan kan het besluit niet als rechtmatig worden
beoordeeld.
Beroepsgronden die zien op het recht worden rechtsgronden genoemd. Uit artikel 8:69 lid 2 volgt dat de rechtbank verplicht is om de rechtsgronden aan te vullen. De wijze waarop een bestuursorgaan de wetten interpreteert wordt vol getoetst door de bestuursrechter. Hierbij kan het zo zijn dat de
78
Artikel 8:69 lid 1 Awb. 79 Van Wijk 2014, p. 522. 80 Damen 2012, p. 273. 81 Van Buuren 2007, p. 486. 82 Schuurmans 2007.
rechter tot een ander oordeel komt wat betreft de betekenis van een regel en deze in de plaats stelt voor de betekenis die het bestuursorgaan aan de regel heeft gegeven. Uitgezonderd van een volle toets door de rechter zijn de beleidsregels die dienen ter invulling van beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid van een bestuursorgaan. In deze gevallen wordt over het algemeen door de rechter marginaal getoetst.84 De Rechtbank Rotterdam heeft in een van zijn uitspraken bevestigd dat aan DNB een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het nemen van besluiten in het algemeen. Het ging in dit kort geding over het al dan niet onrechtmatig handelen van DNB door een beleidsbepaler te willen hertoetsen op grond van artikel 3:9 Wft. In rechtsoverweging 4.8 staat dat aan DNB beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt. De Rechtbank vervolgt dat zij daarom terughoudendheid moet
betrachten bij het toetsen op rechtmatigheid van de wijze waarop de toezichthouder aan zijn beoordelingsvrijheid invulling geeft. Volgens de Rechtbank gaat het er om of in de gegeven omstandigheden en met de kennis op het moment van de beslissing de toezichthouder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.85 In hoofdstuk 2 is uitgelegd dat DNB ook beoordelingsvrijheid toekomt als het gaat om het vaststellen van iemands geschiktheid. Dit vloeit voort uit het karakter van de geschiktheidsnorm. De wetgever heeft het aan DNB en AFM
overgelaten om te beoordelen wanneer aan de geschiktheidseis is voldaan. Een bestuursrechter zal daarom bij een besluit over de geschiktheid slechts onderzoeken of in de omstandigheden en met de kennis die tijdens de toetsing is opgedaan de toezichthouder in redelijkheid tot een beslissing heeft kunnen komen. Hierbij zal een rechter niet treden in de beoordeling of de kandidaat wel of niet voldoet aan de toepasselijkheidscondities die zijn opgenomen in de Beleidsregel geschiktheid. De rechter toetst de aangevochten aspecten van het bestreden besluit wel aan de kwesties van openbare orde en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.). De rechter zal onder andere kijken of het besluit voldoet aan het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:4 lid 2.86 Tot slot volgt uit artikel 8:69 lid 2 Awb de bevoegdheid tot het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden. Dat betekent dat de rechter ook recht toepast, dat niet is ingediend door de afgetoetste kandidaat. 87
In tegenstelling tot het bestuursorgaan, toetst de rechter niet ex nunc, maar ex tunc. De rechter beoordeelt de feiten zoals deze er waren toen het besluit door het bestuursorgaan werd genomen.88 Bij een afgetoetste kandidaat beoordeelt de Rechtbank Rotterdam het besluit dat op bezwaar is genomen ex tunc. Feiten die zijn ontstaan nadat het bestuursorgaan een besluit heeft genomen, 84Groenewegen 2010, p. 1.
85
Rb. Rotterdam 16 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1850, r.o. 4.8. 86 Van Buuren, p. 68-73. 87 Van Ballegooij 2008, p. 241. 88 Damen 2012, p. 273.
