5.1 Positieve effecten genoemd door de wetgever
5.1.1 Verruiming op het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven
Het wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan de onwenselijk geachte gevolgen van het uitsluiten of beperken van de overdracht en/of verpanding van vorderingsrechten. 215 Uit de
memorie van toelichting volgt dat het wetsvoorstel een positief effect zal hebben op het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven, in het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf. Met dit wetsvoorstel wordt voorzien in een verruiming van de mogelijkheden om zakelijke geldvorderingen op naam te kunnen overdragen of verpanden. 216Naar schatting zal het
kredietpotentieel worden verruimd met ongeveer 1 miljard euro. 217 Deze schatting is
afkomstig van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en de Factoring & Asset Based Financing Association Netherlands (FAAN).
De wetgever beoogt met het wetsvoorstel het kredietpotentieel te verruimen door geldvorderingen die voor ingang van het wetsvoorstel niet ter dekking kunnen worden ingezet voor financieringsdoeleinden, wel in te zetten als dekking voor
financieringsdoeleinden. Er zullen dus geldvorderingen vrijkomen die kunnen worden ingezet als dekking voor financieringsdoeleinden. Er zal dus meer ruimte vrijkomen voor het vestigen van zekerheidsrechten op deze geldvorderingen. 218 Bovendien zullen onnodige
liquiditeitsproblemen kunnen worden voorkomen en komen er middelen vrij om de economische groei te faciliteren en de werkgelegenheid te bevorderen en leidt dit tevens tot een investerings- en innovatie impuls voor bedrijven. 219
5.1.2 Belang schuldenaar omtrent het betalingsadres
Volgens de wetgever wordt tegelijkertijd duidelijkheid gecreëerd bij de schuldenaar omtrent het betalingsadres door het introduceren van een schriftelijke mededelingsvereiste. Dit zou betekenen dat bij een overdracht of verpanding van zakelijke geldvorderingen die onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen, de schuldenaar pas aan een nieuwe schuldeiser hoeft te betalen indien een schriftelijke mededeling aan de debiteur is gedaan. Door invoering van het schriftelijkeheidsvereiste wordt er rekening gehouden met het belang van de
schuldenaar aan duidelijkheid omtrent het betalingsadres. 220
5.1.3 Level-playing-field
Ten derde zal het wetsvoorstel bescherming bieden aan de concurrentiepositie van
Nederlandse bedrijven. Bedrijven in Nederland beschikken over minder kredietruimte dan bedrijven uit omringende buurlanden en wordt hun concurrentiepositie geschaad en is dit een verstoring van het level-playing-field ten nadele van het Nederlandse bedrijfsleven.221
Door invoering van het wetsvoorstel zal worden aangesloten bij de ontwikkelingen in
215 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1-2. 216 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.8. 217 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1-2. 218 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.2. 219 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1-2. 220 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.2. 221 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.2.
omringende buurlanden, zoals Duitsland en Oostenrijk. In Duitsland en Oostenrijk is de werking van contractuele niet-overdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al wel beperkt of afgeschaft en zijn handelsvorderingen tussen kooplieden steeds
overdraagbaar.222
5.1.4 Reflexwerking in faillissement
De wetgever geeft toe dat een reflexwerking in faillissement niet kan worden uitgesloten. 223
Een toename van de verpanding van vorderingen aan banken die ertoe kunnen leiden dat zij in faillissement een sterkere positie zouden krijgen ten koste van de overige concurrente schuldeisers met wellicht een kans op toename van lege boedels lijkt zij niet uit te sluiten.224
De wetgever verwijst naar art.3:83 lid 1 BW en stelt de overdraagbaarheid van
vorderingsrechten voorop en geeft aan dat dit wetsvoorstel geen wettelijke verplichting tot overdracht of verpanding van vorderingen oplegt. De niet uit te sluiten gevolgen van het wetsvoorstel in faillissementen weegt niet op tegen de extra kredietmogelijkheden die voor het mkb zullen ontstaan, aldus de wetgever. 225 De wetgever geeft tevens aan dat het niet
mogelijk is om een kwantitatieve indicatie te geven omdat de reflexwerking afhankelijk is van de nodige onbekende variabelen, zoals de vraag of vorderingen daadwerkelijk zullen worden verpand en/of overgedragen, de omvang van de faillissementsboedel, de
samenstelling van crediteuren en de bijdragen van separatisten aan de boedel. Vervolgens betoogt de wetgever dat dit wetsvoorstel door de verruiming van kredietruimte voor het bedrijfsleven en de daarmee gepaard gaande vergroting van liquiditeitspositie – juist beoogt om faillissementen te voorkomen. 226
5.2 Kritiek in de literatuur
5.2.1 Economische analyse
De wetgever stelt dat de invoering van het wetsvoorstel, in het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, zou kunnen leiden tot extra kredietruimte van 1 miljard euro op basis van schattingen van de NVB en de FAAN. INSOLAD neemt het standpunt in dat de wetgever ervan uitgaat dat banken hun verbeterde zekerheidspositie zullen aanwenden om
ruimhartiger krediet te verstrekken en dat het wetsvoorstel geen negatieve effecten zullen hebben op kredietverlening.227 Het is niet duidelijk waarop de verwachting van het ontstaan
van extra kredietruimte is gebaseerd dan wel waaruit volgt dat daadwerkelijk door invoering van het wetsvoorstel extra financiering kan worden aangetrokken door bedrijven, in het bijzonder het midden- en kleinbedrijf.
De vraag of het ingrijpen van de Nederlandse wetgever wenselijk is om het doel onoverdraagbare en/of onverpandbare vorderingen geschikt te maken voor
222 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.3. 223 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.5. 224 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.5. 225 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.5. 226 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.6.
227 De Vereniging Insolventierecht Advocaten (INSOLAD) is de landelijke vereniging van advocaten die
gespecialiseerd zijn in het insolventierecht. De leden van INSOLAD zijn advocaten die optreden als curator en/of staan partijen bij die betrokken zijn bij faillissementen, surseances van betaling, schuldsaneringen en buitengerechtelijke reorganisaties. Zij constateren dat het Wetsvoorstel de legeboedelproblematiek direct raakt en gaan in hun advies aan de wetgever hier verder op in. Zie advies INSOLAD, 20-09-2018.
financieringsdoeleinden vereist een juridische afweging maar ook een economische
afweging. 228 Een aantal auteurs merken op dat het wetsvoorstel (geheel) niet (voldoende)
wordt onderbouwd met statistische gegevens.229 In de memorie van toelichting van het
wetsvoorstel wordt geen afweging gemaakt van zowel de voor- als nadelen bij
kredietverruiming. Zoals de INSOLAD in haar advies aan de wetgever naar voren brengt, mist er een rechtseconomische afweging van voor- en nadelen bij de mogelijkheid van het vestigen van meer zekerheidsrechten. 230 In een later uitgebracht verslag van de vaste
commissie voor Justitie en Veiligheid op 22 september 2020 wordt aan de regering gevraagd om de voor- en nadelen en de positieve en negatieve gevolgen van het wetsvoorstel uiteen te zetten en nader te onderbouwen. 231 Daarnaast zijn in dit verslag een aantal vragen
opgeworpen omtrent de vergroting van het kredietpotentieel voor bedrijven, in het bijzonder het mkb. Wat betekent een dergelijk bedrag aan kredietruimte voor elke onderneming en welke ondernemingen zullen bij dit wetsvoorstel gebaat zijn? Hoe is dit bedrag berekend en in hoeverre kan worden gecontroleerd of het wetsvoorstel inderdaad het beoogde effect zal hebben? 232 Een doorrekening van de gevolgen van het wetsvoorstel
dan wel een uitgebreide economische onderbouwing mist. Het wetsvoorstel biedt hier helaas geen inzicht in. 233
5.2.1 Toename schulden
De wetgever lijkt ervan uit te gaan dat onnodige liquiditeitsproblemen worden voorkomen met extra kredietruimte en er tevens middelen vrijkomen die kunnen worden ingezet voor een ‘groei- en werkgelegenheidsbevorderende investerings- en innovatieimpuls’. De verruiming van de kredietmogelijkheden lijkt in feite niet meer te zijn dan het aantrekken van meer schulden.234 Het meer benutten van kredietruimte zal inderdaad leiden tot meer
schulden. Indien banken en factoringmaatschappijen meer krediet zullen verstrekken in ruil voor overdracht van of een pandrecht op de ‘vrijgekomen’ geldvorderingen kan de toename van schulden inderdaad een gevolg zijn bij invoering van het wetsvoorstel. 235 Het kan
echter ook zo zijn dat er meer zekerheden worden gevestigd maar niet per definitie meer krediet wordt verstrekt. Hoe kan de wetgever er zo zeker van zijn dat kredietverstrekkers daadwerkelijk meer krediet zullen gaan verstrekken? Er is immers geen wettelijke
228 Zie hiermee instemmend F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Overdraagbaarheid van vorderingen krachtens
partijbeding (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2003, p.222; W.B. Fonville, ‘Naar een nieuwe regeling voor
cessie- en verpandingsverboden, FIP 2018/361, p.50-51 en R. Bloemink, ‘Zekerheidsrechten vanuit rechtseconomisch perspectief, MvV 2018/2.
229 Zie voor literatuur F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Overdraagbaarheid van vorderingen krachtens
partijbeding (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2003, p.222; W.B. Fonville, ‘Naar een nieuwe regeling voor
cessie- en verpandingsverboden, FIP 2018/361, p.50-51 en R. Bloemink, ‘Zekerheidsrechten vanuit rechtseconomisch perspectief, MvV 2018/2. Zie tevens reactie van AKD op de internetconsultatie, p. 1, Internetconsultatie.nl/verpandingsverbod/reacties; reactie Florent op de internetconsultatie, p. 3, Internetconsultatie.nl/verpandingsverbod/reacties.
230 Advies INSOLAD, p.3.
231 Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 482, nr.5, p.2-3. 232 Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 482, nr.5, p.2-3. 233 Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 482, nr.5, p.3.
234 Dit wordt naar voren gebracht door de SP-fractie leden in het verslag van de Tweede Kamer, vergaderjaar
2020-2021, 35 482, nr.5, p.3.
235 Met vrijgekomen geldvorderingen doel ik op de geldvorderingen die overdraagbaar en verpandbaar zijn op
grond van het voorgestelde nieuwe art.3:83, lid 3, tweede zin BW. In dat voorgestelde artikel worden
verplichting voor kredietverstrekkers om meer krediet te verstrekken naarmate er meer ruimte is voor het verkrijgen van zekerheid.236
Indien bedrijven al in zwaar weer verkeren en alsnog financiering aantrekken is de vraag hoe dit, volgens de wetgever, onnodige liquiditeitsproblemen zal verhelpen. 237 Immers, het
wetsvoorstel strekt er juist toe om geldvorderingen vrij te maken om ze vervolgens in te zetten als zekerheid voor kredietverlening. 238
5.2.3 Reflexwerking in faillissement
De wetgever geeft toe dat de opheffing van cessie- en verpandingsverboden en
onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen ertoe zou kunnen leiden dat, bij toename van verpanding van vorderingen aan banken, banken een sterkere positie zouden kunnen krijgen in faillissement en dit ten koste zou gaan van de concurrente schuldeisers.239
Dit zou tevens kunnen leiden tot een toename van lege boedels. 240
Indien er meer vorderingen worden verpand zal dit invloed hebben op positie van de
overige schuldeisers in faillissement van een gemeenschappelijke schuldenaar. Dit heeft een raakvlak met de veel in de rechtswetenschap besproken ‘legeboedelproblematiek’. De huidige Nederlandse wetgeving maakt het mogelijk om op alle activa van een schuldenaar zekerheden ten behoeve van een bank of factoringmaatschappij te vestigen en daarnaast hebben zij ruime verrekeningsmogelijkheden. 241 Zekerheidsgerechtigden hebben het recht
van separatisme dat inhoudt dat zij de door de schuldeiser of derden verstrekte zekerheden, zoals pand en hypotheek kunnen uitwinnen, buiten faillissement om. Zij hoeven geen
rekening te houden met het faillissement. 242 Schuldeisers zonder zekerheidsrechten zullen
het maar moeten doen met een concurrente vordering bij faillissement van hun
schuldenaar. Jonker en Moorsel zijn van mening dat de wetgever met het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden actief meewerkt aan het uitkleden van de positie van concurrentie schuldeisers.243
Terecht wordt in het verslag van de Tweede Kamer op 22 september 2020 de vraag gesteld hoe dit wetsvoorstel bij zal dragen aan het verkleinen van de problematiek van de lege boedels, faillissementen waarbij er vrijwel niets overblijft voor de gewone schuldeiser zonder zekerheidsrechten? Er wordt in het wetsvoorstel namelijk van uitgegaan dat een extra kredietruimte van 1 miljard euro vrij zou komen. Betekent dit dan een verruimde mogelijkheid om extra zekerheidsrechten te vestigen van bijna 1 miljard euro?
236 Deze vraag werd recent opgeworpen tijdens het reeds uitgebrachte verslag van de Tweede Kamer. Zie het
verslag van de Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 482, nr.5, p.2-3.
237 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.2.
238 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, Strekking wetsvoorstel, p.2. 239 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.5.
240 MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.5.
241 Recovery rate banken. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, p.7. 242 Recovery rate banken. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, p.6.
243 A.L. Jonkers en R.C.M. van Moorsel, WHOA voor iedereen, verdeel de bankenbonus, Ondernemingsrecht