Het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden. “Wie is uiteindelijk gebaat bij het beschikbaar maken van handelsvorderingen voor financieringsdoeleinden: een MKB-schuldeiser, een MKB

(1)

“Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden”

“Wie is uiteindelijk gebaat bij het

beschikbaar maken van

handelsvorderingen voor

financieringsdoeleinden: een

MKB-schuldeiser, een MKB-schuldenaar of de

banken en/of factoringmaatschappijen?”

Susanne Ladiges

Studentennummer: 10366881

(2)

Abstract

Deze masterthesis behelst een onderzoek naar de achtergrond, het doel en de inhoud van het wetsvoorstel ‘Wet Opheffing verpandingsverboden’ (hierna: wetsvoorstel). In het wetsvoorstel wordt onder meer voorgesteld om art.3:83 BW te wijzigen zodat de werking van bedingen die de overdraagbaarheid en/of verpandbaarheid uitsluiten en/of beperken ten aanzien van bepaalde geldvorderingen worden opgeheven. Deze bedingen zullen worden onderworpen aan de nietigheidssanctie zodat de betreffende geldvorderingen kunnen worden ingezet als zekerheid voor kredietverlening. Ten aanzien van een aantal geldvorderingen biedt de wetgever een hand boven het hoofd. Bedingen ten aanzien van dergelijke geldvorderingen die de overdraagbaarheid en/of verpandbaarheid uitsluiten of beperken zullen niet worden onderworpen aan de nietigheidssanctie.

Tevens is onderzoek gedaan naar de achtergrond, het doel en de inhoud van de WHOA waarbij extra aandacht wordt besteed aan een tweetal aangenomen moties. De moties verzoeken het kabinet om de mate van verpanding bij bedrijven te beperken en met voorstellen te komen voor een rechtvaardigere verdeling van de boedel tussen banken en overige schuldeisers. In deze scriptie staat de vraag centraal of het wetsvoorstel ‘Wet opheffing verpandingsverboden’ niet haaks staat met de aangenomen moties. Het doel van deze thesis is om een bijdrage te leveren aan de huidige theorie omtrent de

tegenstrijdigheid van het wetsvoorstel met de wens van de tweede kamer om verpanding bij bedrijven te beperken en een rechtvaardigere verdeling tussen banken en de overige schuldeisers in een faillissement.

Teneinde het doel van deze thesis te behalen is rechtswetenschappelijk onderzoek verricht dat zich richt op de bestudering van het Nederlandse recht om de huidige regels te

identificeren en beschrijven. Met name de wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur zal worden geraadpleegd. Aan de hand van dit onderzoek kan vervolgens worden beoordeeld wat de juridische gevolgen zijn van bedingen die de overdraagbaarheid en/of verpanding van vorderingsrechten uitsluiten dan wel beperken in de huidige praktijk. Vervolgens is door middel van rechtswetenschappelijk onderzoek vanuit intern perspectief de inhoud van de WHOA en de aangenomen moties bestudeerd. Bij het in kaart brengen van de juridische inhoud van het wetsvoorstel en de juridische gevolgen bij invoering van het wetsvoorstel is gebruik gemaakt van de onderzoeksmethode imitatie van de rechterlijke methode van rechtsvinding. Het onderzoek is bij dezelfde bronnen te rade gegaan als de rechter doet bij het vaststellen van het huidig toepasselijke recht. Bij dit onderzoek is tevens onderzoek gedaan vanuit het interne perspectief en zijn voorspellende uitspraken gedaan op basis van de positieve moraal van het recht. Met behulp van het rechtsrealisme vanuit het externe perspectief is onderzocht welke belangen door het recht worden gediend en geprobeerd te achterhalen welke waarden de wetgever (impliciet) hanteert bij de

interpretatie van het recht en in hoeverre daarbij maatschappelijke overtuigingen van de wetgever een rol spelen bij het opstellen van het wetsvoorstel. Door middel van dit

onderzoek is het wetsvoorstel en de WHOA en de aangenomen moties kritisch geanalyseerd en is tevens antwoord gegeven op de deelvragen en probleemstelling van deze scriptie. De conclusie van deze scriptie is dat het wetsvoorstel juist bewerkstelligt dat gesecureerde schuldeisers, in het bijzonder de banken, ten opzichte van de overige schuldeisers

(3)

potentieel een sterkere positie krijgen in faillissement van een gemeenschappelijke schuldenaar.

(4)

4.4.4 Geldvordering die op grond van een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 34, derde lid, 35, vijfde lid, of 35a, vierde lid, Invorderingswet 1990 zullen worden betaald op een bankrekening die wordt gehouden ten behoeve van de betaling van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies

33

(5)

4.6 Gevolgen: Nietigheid overdraagbaarheids- en verpandingsverboden 35

Hoofdstuk 5. Effecten bij invoering van het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden 38

5.1 Positieve effecten genoemd door de wetgever 38

5.1.1 Verruiming op het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven 38

5.1.2 Belang schuldenaar omtrent het betalingsadres 38

5.1.3 Level-playing-field 38

5.1.4 Reflexwerking in faillissement 39

5.2 Kritiek vanuit de literatuur 39

5.2.1 Economische analyse 39

5.2.1 Toename schulden 40

5.2.3 Reflexwerking in faillissement 41

Hoofdstuk 6. De Wet homologatie onderhands akkoord 42

6.1 De Wet homologatie onderhands akkoord 42

6.1.1 Doel en inhoud WHOA 42

6.1.2 Achtergrond en aanleiding WHOA 43

6.1.3 Inhoud en gevolgen WHOA 44

6.2 Relevante moties WHOA 46

6.2.1 Motie Nijboer 46

6.2.2 Motie Van Nispen c.s. 46

6.3 Tegenstrijdigheid tussen de moties Nijboer en Van Nispen c.s. en het wetsvoorstel opheffing

verpandingsverboden 47

Hoofdstuk 7: Conclusie 49

Literatuurlijst 53

Parlementaire stukken 56

(6)

Hoofdstuk 1: Het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden

1.1 Inleiding

Artikel 3:83 lid 1 BW is een uitvloeisel van het beginsel van contractsvrijheid dat de hoeksteen vormt van onze samenleving en economie. Partijen hebben in beginsel de vrijheid om de inhoud bij een overeenkomst te bepalen tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet.1_{In artikel 3:83 lid 2 BW en de schakelbepaling in}

art.3:98 BW wordt bepaald dat overdracht of verpanding van een vorderingsrecht bij overeenkomst kan worden uitgesloten.

In bepaalde economische sectoren wordt op grootschalige wijze gebruik gemaakt van deze mogelijkheid om een vordering onoverdraagbaar en onverpandbaar te maken.2_Door

goederenrechtelijk werkende overdrachts- en verpandingsverboden op vorderingen worden bedrijven echter beperkt in het verlenen van onderpand ten behoeve van hun financier. Deze vorderingen, waarvoor een dergelijk goederenrechtelijk verbod is overeengekomen, kunnen namelijk niet worden ingezet als dekking voor kredietverlening, waardoor er minder krediet kan worden aangetrokken dan het geval zou zijn indien de vorderingen wel

overdraagbaar of verpandbaar zouden zijn. Bedrijven missen, aldus de wetgever, een door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en de Factoring & Asset Based Financing Association Netherlands (FAAN) geschatte kredietruimte van bijna 1 miljard euro. 3

De genoemde beperkingen door de overdrachts- en verpandingsverboden op de financierbaarheid van ondernemingen brengen, volgens de wetgever en banken,

ongewenste economische effecten met zich. 4_{Om die reden heeft de wetgever op 29 mei}

2020 een Wetsvoorstel opheffing Verpandingsverboden (hierna: Wetsvoorstel) bij de Tweede Kamer ingediend. Dit Wetsvoorstel verklaart overdrachts- en verpandingsverboden ten aanzien van geldvorderingen op naam uit hoofde van beroep of bedrijf nietig.

Het voornaamste doel van dit Wetsvoorstel is om het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven te verruimen. Dit zou, aldus de wetgever, een sterke boost aan de economische groei- en werkgelegenheid van ons land kunnen brengen. 5_{Volgens de}

toelichting van het wetsvoorstel wordt tevens aangesloten bij ontwikkelingen in ons omringende landen, zoals Oostenrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. In die landen is de werking van niet-overdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al eerder beperkt dan wel afgeschaft. 6

Aangezien het Wetsvoorstel de contractsvrijheid van de schuldenaar van de vordering beperkt wordt er in het Wetsvoorstel tevens in het belang van de schuldenaar een

schriftelijkheidsvereiste geïntroduceerd voor de mededeling welke op dit moment vormvrij is. 7_{Op grond van de artikelen 3:94 lid 1 BW bij openbare cessie en 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1}

1_{Via de schakelbepaling van art.3:98 BW}

2_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1} 3_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1-2} 4_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1} 5_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.2} 6_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1 en p.3}

7_{Zie Rongen, Cessie (Onderneming en recht nr. 70), XIII.5 Hoofdstuk V: openbare en stille cessie. Zie ook}

(7)

BW bij openbare verpanding, dient immers, wanneer de schuldeiser zijn vordering verpand of overdraagt de cessie of verpanding aan de schuldenaar te worden medegedeeld. 8_{Het is}

naar huidig recht ook mogelijk om zonder mededeling te cederen of te verpanden maar om de vordering te kunnen innen moet de cessionaris of de pandhouder er ook voor zorgen dat de debiteur door de mededeling op de hoogte raakt. Deze mededeling is geen constitutief vereiste voor de cessie of verpanding en is tevens vormvrij. 9_{Dit wetsvoorstel zal daar}

verandering in brengen door, zowel voor de openbare als de stille cessie en verpanding, te voorzien in een schriftelijke mededeling indien het een cessie of verpanding van zakelijke geldvorderingen op naam betreft. 10_{Het schriftelijke mededelingsvereiste dat dit}

wetsvoorstel introduceert dient duidelijkheid te brengen voor de schuldenaar zodat hij weet aan welke schuldeiser hij moet betalen, aldus de wetgever. 11

8_{Een openbare cessie vereist een akte en een mededeling aan de schuldenaar (art. 3:94 lid 1 BW). Voor de}

vestiging van een pandrecht gelden dezelfde vereisten op grond van de schakelbepaling in art.3:98 BW. Zie Rongen, Cessie (Onderneming en recht nr. 70), XIII.5 Hoofdstuk V: openbare en stille cessie. Zie ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/342.

9_{Een stille cessie geschiedt door middel van een authentieke of onderhandse geregistreerde akte zonder dat}

mededeling aan de schuldenaar behoeft te worden gedaan (art.3:94 lid 3 BW). Pas na mededeling door de cessionaris of cedent kan de cessionaris de aan hem toebehorende vordering innen (art.3:94 lid 3 BW). Hetzelfde geldt voor de vestiging van een stil pandrecht (art.3:239 lid 1 en 2 BW jo. art.3:246 lid 1 BW). Hier geldt echter dat de pandhouder bevoegd is tot het doen van een mededeling (art.3:239 lid 3 BW).

10_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.14} 11_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.13-14}

(8)

1.2 Probleemstelling

In deze scriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal:

“In hoeverre versterkt de invoering van het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden potentieel de positie van gesecureerde schuldeisers, in het bijzonder de banken, ten koste van de overige concurrente schuldeisers bij een faillissement van een schuldenaar, wellicht met een kans op toename van lege boedels?”

Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van een aantal deelvragen: 1. Hoe is de overdraagbaarheid van goederen, in het bijzonder vorderingen, in het

algemeen in de wet geregeld? Hoe kan de overdraagbaarheid en verpandbaarheid van vorderingen worden uitgesloten?

2. Wat is het verschil tussen een verbintenisrechtelijk en een goederenrechtelijk werkend beding als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW zoals uitgelegd door de Hoge Raad? 3. Wat is de reikwijdte van het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden? Raakt

het alle vorderingen waarvoor partijen contractueel een overdraagbaarheids- of verpandingsverbod zijn overeengekomen?

4. Worden zowel verbintenisrechtelijke als goederenrechtelijke overdraagbaarheids- en verpandingsverboden en/of beperkingen op de overdracht en verpanding van

zakelijke geldvorderingen geraakt door het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden?

5. Wat is de aard van de sanctie en wat zijn de gevolgen voor partijbedingen die de overdraagbaarheid en/of verpanding uitsluiten of beperken bij toepassing van het voorgestelde nieuwe art.3:83 lid 3 BW? Leidt de invoering van het Wetsvoorstel daadwerkelijk tot een beperking van de werking van bedingen als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW die de overdraagbaarheid en/of verpanding uitsluiten dan wel beperken, zoals de wetgever voor ogen heeft?

6. Wat is het doel van het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden? Welke beoogde effecten heeft de wetgever bij invoering van het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden? Welke ongewenste neveneffecten worden er in de

rechtswetenschap genoemd?

7. Hoe kan de Nederlandse regering er zo zeker van zijn dat financiers – waaronder banken ook daadwerkelijk meer krediet zullen gaan verstrekken?

8. Wat is de achtergrond, het doel en de inhoud van de WHOA? Welke moties zijn aangenomen? In hoeverre hebben deze aangenomen moties een raakvlak met het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden?

9. In hoeverre zijn de economische (neven)effecten bij invoering van het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden tegenstrijdig met de wens van de Tweede Kamer, die zich heeft geuit in een aantal aangenomen moties bij behandeling van het wetsvoorstel WHOA, om verpanding bij bedrijven te beperken en juist de sterke positie van financierende banken – ingeval van een insolventie van een schuldenaar, ten koste van andere schuldeisers van de schuldenaar te beperken?

(9)

1.3 Methodologie

Teneinde tot een beantwoording van de onderzoeksvraag van deze masterthesis te komen zal een kritische analyse worden gemaakt van de inhoud van het ingediende wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden, de WHOA en de aangenomen moties. Ten eerste is het van belang om de juridische gevolgen en (economische) (neven)effecten bij invoering van het wetsvoorstel in kaart te brengen. Dit betreft zowel de door de wetgever beoogde gevolgen als de gevolgen die in de rechtswetenschap en literatuur aan bod komen.

Door middel van rechtswetenschappelijk onderzoek dat zich richt op de bestudering van het Nederlandse recht worden de huidige regels geïdentificeerd en beschreven. Bij dit

onderzoek wordt gebruik gemaakt van een grammaticale interpretatie en

wetssystematische interpretatie. Met name de wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur zal worden geraadpleegd. Aan de hand van dit onderzoek kan vervolgens worden beoordeeld wat de juridische gevolgen zijn van bedingen die de overdraagbaarheid en/of verpanding van vorderingsrechten uitsluiten dan wel beperken in de huidige praktijk. Het recht als regelsysteem is in dit gedeelte van het onderzoek het centrale

onderzoeksobject.

Vervolgens zal door middel van rechtswetenschappelijk onderzoek vanuit intern perspectief de inhoud van de WHOA en de aangenomen moties worden bestudeerd. Bij dit onderzoek wordt gebruik gemaakt van een grammaticale interpretatie en wetshistorische interpretatie van de WHOA en de aangenomen moties.

Bij het in kaart brengen van de juridische inhoud van het wetsvoorstel en de juridische gevolgen bij invoering van het wetsvoorstel wordt gebruik gemaakt van de

onderzoeksmethode imitatie van de rechterlijke methode van rechtsvinding. Het onderzoek zal bij dezelfde bronnen te rade gaan als de rechter zal doen bij het vaststellen van het huidig toepasselijke recht. Bij dit onderzoek wordt tevens onderzoek gedaan vanuit het interne perspectief maar worden voorspellende uitspraken gedaan op basis van de positieve moraal van het recht.

Met behulp van het rechtsrealisme vanuit het externe perspectief zal onderzocht worden welke belangen door het recht worden gediend en geprobeerd te achterhalen welke waarden de wetgever (impliciet) hanteert bij de interpretatie van het recht en in hoeverre daarbij maatschappelijke overtuigingen van de wetgever een rol spelen bij het opstellen van het wetsvoorstel.

Door middel van het door de wetgever wenselijk geachte wetsvoorstel te vergelijken met het reëel huidige recht kan dit wetsvoorstel kritisch worden geanalyseerd en tevens antwoord worden gegeven op de deelvragen en probleemstelling van deze scriptie.

(10)

Hoofdstuk 2: Overdracht en verpanding in het huidige recht

2.1 Uitgangspunt overdraagbaarheid van goederen: art.3:81 lid 1 BW

Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn in beginsel overdraagbaar. Samen met het beginsel van de partijautonomie vormt dit de civielrechtelijke basis van een vrijmarkteconomie. 12_{Daarvoor is van wezenlijk belang dat goederen in beginsel in de}

handel dienen te blijven en dus in beginsel zowel voor overdracht als voor uitwinning vatbaar behoren te zijn. 13_{De overdraagbaarheid van goederen is geregeld in art.3:83 BW.}

Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten.14_{In art.3:83 BW wordt onderscheid}

gemaakt tussen eigendom, beperkte rechten, vorderingsrechten en alle andere rechten. In het eerste lid staat dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Vervolgens staat in het derde lid dat alle andere rechten slechts overdraagbaar zijn indien een specifiek wettelijke grondslag de overdraagbaarheid toestaat.

Eigendom is een absoluut recht. 15_{Eigendom wordt in de wet verwoord als het meest}

omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.16_{Een beperkt recht is een}

recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht. 17_{Het meer omvattende recht is}

bezwaard met het beperkte recht.18_{Beperkte rechten kunnen worden onderverdeeld in}

goederenrechtelijke gebruiks- of genotsrechten en goederenrechtelijke

zekerheidsrechten.19_{Vorderingsrechten zijn relatieve rechten. Centraal staat hier de}

rechtsbetrekking tussen bepaalde personen: de schuldeiser en de schuldenaar. Een vorderingsrecht is een vermogensrecht. 20_{Vermogensrechten zijn rechten die, hetzij}

afzonderlijk hetzij met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de

rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.21_{Een vorderingsrecht geeft recht op een}

prestatie die wordt verricht door een bepaalde schuldenaar. Voorbeelden zijn het recht op uitbetaling van een geldbedrag, het recht op het leveren van een bepaalde zaak of leveren van een bepaalde dienst. 22

Schakelbepaling art.3:98 BW

Art.3:98 BW verklaart alle bepalingen in afdeling 2 van titel 4 Burgerlijk Wetboek Boek 3 omtrent de overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing op de vestiging, de

12_{M.H.E. Rongen, ‘De Wet opheffing verpandingsverboden’, Onderneming en Financiering 2020/28, p.32} 13_{Zie M.v.A. II, Parlementaire Geschiedenis BW Boek 3 1981, p.315 (nr.4). Zie tevens Asser/Bartels & Van}

Mierlo, 3-IV 2013/204 en nr. 210.

14_{Art.3:1 BW.}

15_{Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht 2012/308. Zie tevens Hartkamp, Compendium Vermogensrecht}

voor de rechtspraktijk, 2005, nr. 90.

16_{Zie Art.5:1 lid 1 BW. Zie tevens Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/14.} 17_{Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/9.}

18_{Art.3:8 BW. Zie tevens Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht 2012/50-52.}

19_{Zie Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht 2012/52. Goederenrechtelijke gebruiks- of genotsrechten zijn}

vruchtgebruik, gebruik en bewoning, erfdienstbaarheid, erfpacht en opstal. Goederenrechtelijke zekerheidsrechten zijn pand en hypotheek.

20_{Art.3:6 BW.} 21_{Art.3:6 BW.}

(11)

overdracht en de afstand van een beperkt recht op een zodanig goed. 23_{Een voorbeeld is de}

vestiging van een pandrecht op een vorderingsrecht. Art.3:83 BW is dan van

overeenkomstige toepassing. 24_{Indien niet anders bepaald, zal in deze scriptie alles wat}

wordt besproken omtrent de overdracht van eigendom, beperkte rechten en

vorderingsrechten ook dienen te gelden ten aanzien van verpanding op grond van art.3:98 BW.

23_{Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/214.}

(12)

2.2 Uitzonderingen op het beginsel van overdraagbaarheid

In deze paragraaf beperk ik mijzelf tot de in art.3:83 lid 1 BW genoemde goederen:

eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten en laat ik de andere rechten genoemd in het derde lid buiten beschouwing. Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn in beginsel overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet. De uitzonderingen op de overdraagbaarheid zal ik kort bespreken in paragraaf 2.2.2 waaronder de uitzondering in art.3:83 lid 2 BW, waarin staat dat de overdraagbaarheid van

vorderingsrechten door een beding tussen de schuldeiser en de schuldenaar kan worden uitgesloten.

2.2.1 De wet of aard van het recht (art.3:83 lid 1 BW)

De wet

De overdraagbaarheid van eigendom en beperkte rechten kan niet bij een beding worden uitgesloten.25_{Een wet in formele zin kan echter wel de overdraagbaarheid uitsluiten.}26_Een

voorbeeld is art.3:226 lid 4 BW, waarin de overdracht van de rechten van gebruik en woning wordt uitgesloten. 27_{Een ander voorbeeld uit de wet is de vordering tot vergoeding van}

immateriële schade art.6:106 BW. In dit artikel is de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht op een immateriële schadevergoeding wettelijk uitgesloten. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat voor de aanspraak op een vordering tot vergoeding van immateriële schadevergoeding andere regels gelden dan voor gewone geldvorderingen. De bal ligt bij de gelaedeerde die de vrije keus heeft om al dan niet aanspraak te maken op een dergelijke vergoeding. Er is sprake van dwingend recht en hier kan dus niet van worden afgeweken.28_{Dit betekent niet dat er op de vorderingen die krachtens de wet niet voor}

overdracht vatbaar zijn, geen beslag kan worden gelegd of onder een faillissement zouden zijn begrepen; de faillissementscurator van de crediteur mag de vordering dan ook gewoon incasseren.29

De aard van het recht

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat zakelijke rechten en vorderingsrechten niet overdraagbaar zijn indien zij een persoonlijk karakter hebben.30_{Zakelijke rechten hebben bij}

uitzondering een persoonlijk karakter. Zakelijke rechten zijn rechten die rusten op een zaak, zoals eigendom en beperkte rechten.31_{Beperkte rechten geregeld in BW 3 zoals het pand-}

en hypotheekrecht zijn afhankelijke rechten die naar hun aard zelfstandig niet overdraagbaar zijn, doch volgen zij het recht waaraan zij zijn verbonden. 32_De

zekerheidsrechten pand en hypotheek zijn verbonden aan een vordering tot voldoening van

26_{Zie VVII, Parl. Gesch. Boek 5, p. 25; MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 27-29; Reehuis, (Mon. BW B6a), 2010, nrs.}

13-16; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht 2012/308 en Hartkamp, Compendium Vermogensrecht voor

de rechtspraktijk, 2005, nr. 90.

28_{Rank-Berenschot, in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Overdraagbaarheid bij: Burgerlijk Wetboek 3,}

Artikel 83 [Overdraagbaarheid]. Zie tevens MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 181, 183 en 378-382

29_{T.M., Parlementaire Geschiedenis BW Boek 3 1981, p.314 (nr.4). Zie tevens Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV}

2013/217.

30_{T.M., Parlementaire Geschiedenis BW Boek 3 1981, p.314 (nr.4).}

31_{Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/9 en 36 en Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/197.} 32_{Zie art.3:7 BW jo. art.3:82 BW. Zie tevens Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/8 en nr.211 en}

(13)

een geldsom. 33_{Zij kunnen immers niet bestaan zonder de betreffende vordering.}34_{In geval}

van cessie van de vordering die bezwaard is met het recht van hypotheek of pand, gaat het zekerheidsrecht van rechtswege over met de vordering. 35_{Dit is een gevolg van het}

afhankelijkheidsbeginsel.36

Vorderingsrechten zullen een persoonlijk karakter hebben indien de te verrichten prestatie sterk verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser of indien de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich tegen overdracht verzet.37_{Een voorbeeld is het recht op levensonderhoud en het recht op pensioen. Deze}

rechten zijn naar hun aard onoverdraagbaar. 38_{Daarentegen verzet de aard van een}

vordering uit kredietovereenkomst zich niet tegen de overdracht van een bank aan een niet-bank. Dit volgt uit een recent gewezen arrest van de Hoge Raad waar de vraag centraal stond of een geldvordering uit hoofde van een kredietovereenkomst zich naar haar aard niet verzet tegen een overdracht van een bank aan een niet-bank. De Hoge Raad gaf blijk van de opvatting dat de aard van een vordering uit kredietovereenkomst noch de wet zich verzet tegen de overdracht van een bank aan een niet-bank. 39

2.2.2 Een beding tussen schuldeiser en schuldenaar (art.3:83 lid 2 BW)

Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat het in het algemeen toelaten van de mogelijkheid om de overdraagbaarheid bij beding te beperken of uit te sluiten, slecht zou passen in een gesloten goederenrechtelijk stelsel dat in Nederland wordt gehanteerd. In een dergelijk stelsel staat het partijen niet vrij om naar eigen goeddunken bepaalde

goederenrechtelijke rechten in het leven te roepen. 40_{Alleen de in de wet geregeld}

goederenrechtelijke rechten kunnen worden gevestigd en het is dus niet geoorloofd om door een beding van de in de wet neergelegde inhoud af te wijken. 41

33_{Art.3:227 lid 1 BW. Zie tevens Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/209.}

34_{De rechten van pand en hypotheek zijn tevens nevenrechten (art.6:142 BW). Zie Asser/Van Mierlo &}

Krzeminski 3-VI 2020/52; Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/8 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/8, 209 en 345.

35_{Zie Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/52. Zie tevens HR 10-07-2020, ECLI:NL:HR:2020:1276 r.o.2.10}

In dit arrest bevestigt de Hoge Raad dat een gecedeerde vordering geen verandering ondergaat door cessie. De vordering, inclusief de aan de vordering gebonden (neven)rechten en verplichtingen, gaan over op de verkrijger (art.6:142 en 6:144 BW).

36_{Zie Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/52 -54. In de literatuur lopen echter de meningen uiteen over}

de overgang van nevenrechten bij banken kredietzekerheid. De vraag staat centraal of bij cessie of subrogatie van een gesecureerde vordering tevens van rechtswege het zekerheidsrecht overgaat op de

cessionaris/gesubrogeerde.

37_{Rank-Berenschot, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Overdraagbaarheid bij: Burgerlijk Wetboek 3,}

Artikel 83 [Overdraagbaarheid] aantekening 3.

38_{Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/206.}

39_{Zie Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/52. Zie tevens HR 07-2020, ECLI:NL:HR:2020:1276 en HR}

10-07-2020, ECLI:NL:HR:2020:1274 r.o.2.10 In deze arresten bevestigt de Hoge Raad dat een gecedeerde vordering geen verandering ondergaat door cessie. De vordering, inclusief de aan de vordering gebonden (neven)rechten en verplichtingen, gaan over op de verkrijger (art.6:142 en 6:144 BW).

40_{Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/210.}

41_{Zie over het gesloten stelsel: T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, diss. Nijmegen,}

Serie Onderneming en Recht, deel 37, Deventer: Kluwer 2007, p. 1. Zie tevens Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht 2012/308, vijfde druk en Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/199-200.

(14)

De overdraagbaarheid van eigendom, zakelijke rechten en de buiten Boek 5 geregelde beperkte rechten op zaken kan niet door een beding worden beperkt of uitgesloten. 42

Indien partijen toch een beding opnemen in de overeenkomst dan heeft dit beding geen werking. 43_{De wet geeft echter bij uitzondering wel de mogelijkheid de overdraagbaarheid}

van beperkte rechten te beperken. Een voorbeeld is het vestigen van het recht van erfpacht dat geregeld is in Boek 5, in art. 5:91 BW. Uit het eerste lid volgt dat partijen een bepaling in de akte kunnen opnemen waar overdracht niet zonder toestemming van de eigenaar kan plaatsvinden. 44

Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de partijautonomie tussen

schuldeiser en schuldenaar bij het creëren van een vordering uit overeenkomst hoog in het vaandel staat. 45_{Vorderingen worden geboren in het domein van het verbintenissenrecht.}

Het verbintenissenrecht kent een open systeem.46_{Bij het creëren van een vordering uit}

overeenkomst wordt de inhoud van die vordering uit overeenkomst niet bepaald door de wet, zoals het geval is bij beperkte rechten. Deze inhoud wordt bepaald door de betrokken partijen: schuldeiser en schuldenaar. Op grond van het beginsel van de partijautonomie staat het schuldeiser en schuldenaar dus vrij, mits binnen de grenzen van de wet, de inhoud van een vordering te bepalen. 47_{Op die partijautonomie heeft de wetgever geen inbreuk}

willen maken. Dienovereenkomst wordt in art.3:83 lid 2 BW de mogelijkheid geboden om vorderingsrechten onoverdraagbaar te maken door een tussen schuldeiser en schuldenaar gesloten beding die hiertoe strekt.48_{Dit onderscheidt vorderingsrechten van eigendom en}

beperkte rechten op zaken. 49_{In hoofdstuk 3 zal meer aandacht worden besteed aan het}

uitsluiten en/of beperken van de overdraagbaarheid c.q. verpandbaarheid van vorderingsrechten.

42_{Zie Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/199-200en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV/205 en nr.210.} 43_{Zie Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/199-200 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV/204.}

44_{Zie at.5:91 lid 1 BW. De toestemming kan niet door de eigenaar worden geweigerd indien hij daarvoor geen}

redelijke gronden heeft.

45_{T.M., Parlementaire Geschiedenis BW Boek 3 1981, p.314 (nr.4). Zie verder Asser/Van Mierlo 3-IV 2016/25.} 46_{Asser/Bartels & Van Mierlo, 3-IV 2013/213}

47_{Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/213}

48_{T.M., Parlementaire Geschiedenis BW Boek 3 1981, p.314 (nr.4).} 49_{Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/213.}

(15)

Hoofdstuk 3: Het uitsluiten van de overdraagbaarheid en/of

verpandbaarheid van vorderingsrechten door een beding

3.1 Een onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbeding (art.3:83 lid 2

BW)

Een beding als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW heeft goederenrechtelijke werking en maakt de vordering zelfstandig onoverdraagbaar. Krachtens de schakelbepaling in art.3:98 BW geldt mutatis mutandis voor verpanding. 50_{Schuldeiser en schuldenaar kunnen een}

niet-overdraagbaarheidsbeding uitdrukkelijk overeenkomen.51_{Het is ook mogelijk dat een}

beding onder bepaalde omstandigheden stilzwijgend deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen.52_{Het uitgangspunt is dat de partijautonomie in beginsel partijen de}

mogelijkheid biedt om bij (nadere) partijafspraak de inhoud van een vordering te bepalen of te wijzigen.53_{Er dient wel sprake te zijn van wilsovereenstemming bij beide partijen. Het}

verbintenissenrecht blijft hier dus van belang.54

Indien sprake is van een niet-overdraagbaarheidsbeding rijst de vraag of een dergelijk beding tevens de verpanding uitsluit. Deze vraag is in uiteenlopende zin beantwoord in zowel de jurisprudentie55_{als in de literatuur.}56_{In de literatuur wordt enerzijds betoogd dat}

dit uitsluitend een kwestie van uitleg is en moet er gekeken worden wat met het beding is beoogd: is met het beding niet-verpandbaarheid van de vordering beoogd?57_Een

niet-overdraagbaarheidsbeding zou volgens sommige schrijvers op zichzelf niet in de weg staan aan een geldige verpanding. De vordering kan namelijk worden geïnd door de pandhouder op grond van art.3:246 lid 5 BW.58_{Anderzijds wordt verdedigd dat op grond van art.3:228}

BW voor overdracht enkel vatbare vorderingsrechten kunnen worden verpand.59_De

niet-overdraagbaarheid van een vorderingsrecht brengt mee dat de vordering evenmin vatbaar

50_{Zie HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.4.2. Zie tevens}

F.M.J. Verstijlen, ‘Niet-overdrachts- en niet-verpandingsbedingen in de financieringspraktijk’, WPNR 21 januari 2017/7134, p.78 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV/213.

51_{Zie Asser/Mijnssen, De Haan 3-I, Goederenrecht 2006/202; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht}

2012/110; Fesevur, Goederenrechtelijke colleges 1997, p. 98 en F.E.J. Beekhoven van den Boezem,

Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding (diss. Groningen), 2003, p. 47-49.

52_{Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/213. Vgl. HR 29 januari 1993, NJ 1994/171, m.nt. P. van}

Schilfgaarde en AA 1993/42, 7/8, p. 577 (Cahen)

53_{Hof Arnhem 8 november 2005, NIPR 2006/195. Zie tevens Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/213 en 215.} 54_{Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/213.}

55_{Zie voor ontkennend: Rb. Amsterdam 22 januari 2014, JOR 2014/150 en Rb. Amsterdam 4 maart 2015,}

ECLI:NL:RBAMS:2015:879, JOR 2016/38. Bevestigend: Rb. Arnhem 19 december 2012, JOR 2013/219, m.nt. Steneker.

56_{Zie onder meer Beekhoven van de Boezem 2003, p. 115; Wibier, TBR 2014/119, paragraaf 3.3.; Verdaas}

2008, p. 109 en Rongen en Verhagen 2000, p. 105.

57_{Zie M.H.E. Rongen, Cessie, Deventer: Kluwer 2012, nrs.588-589; F.M.J. Verstijlen, Algemene bepalingen pand}

en hypotheek (Mon. BW nr.B11), Deventer: Kluwer 2013, nr.9.3 en F.M.J. Verstijlen, ‘Niet- overdrachts en

niet-verpandingsbedingen in de financieringspraktijk’, WPNR 7134 (2017), p.83.

58_{Zie M.H.E. Rongen, ‘De uitleg van cessie- en verpandingsverboden na het arrest Coface/Intergamma, Een}

overwinning voor de banken en hun kredietnemers!...in een Achterhoedegevecht’, FR 2014/0708, p.328

59_{Zie art.3:228 BW. Zie onder meer: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012,}

(16)

is voor verpanding.60_{Volgens sommige schrijvers geldt dit evenals indien de bewoordingen}

van het beding daar niet op wijzen. 61

3.1.1. Motieven voor een onoverdraagbaarheids- en/of onverpandbaarheidsbeding

In het algemeen kan worden geconcludeerd dat schuldenaren een significant belang hebben bij dergelijke bedingen. 62_{Ten eerste zal de schuldenaar de met de vermogensverschuiving}

gepaard gaande schuldeisersvervanging tegen willen gaan. Door cessie of verpanding kunnen de rechtspositionele gevolgen nadelig voor de schuldenaar uitpakken. Door de werking van een onoverdraagbaarheids- en/of onverpandbaarheidsbeding behoudt de schuldenaar zijn persoonlijke verhouding met de oorspronkelijke wederpartij. De

schuldenaar behoudt zijn verrekeningsmogelijkheden en voorkomt hij hiermee dat hij te maken krijgt met een nieuwe schuldeiser; de ene schuldeiser is immers niet de andere schuldeiser.63_{De opgebouwde handelsrelatie tussen schuldeiser en schuldenaar wordt in}

dat geval behouden. Een factormaatschappij of bank die de vorderingen van de schuldeiser overneemt of in pand neemt kan ongewenst zijn.64_{Vaak zullen banken en}

factormaatschappijen zich zakelijk opstellen tegenover de schuldenaar dan de

oorspronkelijke wederpartij zou hebben gedaan. De bank of factoringmaatschappij zal naar waarschijnlijkheid sneller overgaan op faillissement dan de oorspronkelijke wederpartij. Met de persoonlijke verhouding tussen de schuldenaar en oorspronkelijke wederpartij heeft de bank of factoringmaatschappij namelijk niets van doen.65

Daarnaast kunnen schuldenaren met een dergelijk beding hun administratieve lasten beperken. 66_{Schuldenaren lopen namelijk het risico dat een mededeling van verpanding of}

cessie niet wordt bereikt of over het hoofd wordt gezien en zij nog betalen aan de oorspronkelijke wederpartij. In dit geval moeten zij alsnog betalen aan de

cessionaris/pandhouder. Nadat de mededeling van cessie of verpanding is medegedeeld geldt namelijk dat de schuldenaar enkel nog bevrijdend kan betalen aan de

cessionaris/pandhouder. 67_{De betaling aan de oorspronkelijke wederpartij kan op grond van}

onverschuldigde betaling worden teruggevorderd, maar laat onverlet dat de schuldenaar

60_{Zie F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding,}

diss.2003, p.105 e.v.; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/196; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/225 en Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-IV 2020/196.

61_{Zie o.a. F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding,}

diss.2003, p.105 en Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-IV 2020/196.

62_{Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/213. Zie tevens M.H.E. Rongen, Financiering van de productieketen}

(Onderneming en recht nr. 106), Deventer: Wolters Kluwer, 2019/5.3.2.

63_{Zie omtrent verrekeningsmogelijkheden na het doen van de mededeling aan de schuldenaar Asser/Van}

Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/242.

64_{Zie HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) Conclusie A-G mr. E.B. Rank-Berenschot par.}

2.10. Zie tevens F.M.J. Verstijlen, ‘Niet-overdrachts- en niet-verpandingsbedingen in de financieringspraktijk’,

WPNR 21 januari 2017/7134, p.77.

65_{Zie W.B. Fonville, ‘Naar een nieuwe regeling voor cessie- en verpandingsverboden’, FIP 2018/361, p.47} 66_{Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/213. Zie tevens W.B. Fonville, ‘Naar een nieuwe regeling voor}

cessie- en verpandingsverboden’, FIP 2018/361, p.47 en M.H.E. Rongen, Financiering van de productieketen (O&R nr.106), 2019/5.3.2.

(17)

een insolventierisico op zijn oorspronkelijke schuldeiser loopt. 68_{Om niet-bevrijdende}

betalingen te voorkomen kunnen extra administratie kosten bij de schuldenaar om de hoek kijken.69_{De motieven voor een onoverdraagbaarheids- en/of onverpandbaarheidsbeding}

hangen dus nauw samen met de gevolgen van dien. 70

3.2 Onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen in de jurisprudentie

3.2.1 Oryx/Van Eesteren arrest71

In dit arrest gaf de Hoge Raad duidelijkheid omtrent de gevolgen van een

niet-overdraagbaarheidsbeding dat goederenrechtelijke werking toekomt. De vraag die centraal stond was of een vordering op een derde rechtsgeldig was verpand aan de schuldeiser. De relevante feiten waren als volgt. Oryx sloot met Elands een overeenkomst tot geldlening, waarbij Oryx geld uitleende aan Elands. In de overeenkomst werd bepaald dat Elands zich jegens Oryx verplichtte om al haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden te verpanden aan Oryx. Regelmatig werden pandlijsten opgemaakt en geregistreerd. Van Eesteren was een van de derden op wie Elands een vordering kreeg. In de schriftelijke overeenkomst van opdracht tussen Elands en Van Eesteren waar de vordering uit

voortvloeide was een beding opgenomen. Het beding hield in dat het Elands verboden is om uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen te cederen, te verpanden of in eigendom over te dragen zonder de toestemming van Van Eesteren. Op een gegeven moment deed Oryx mededeling van de verpanding aan Van Eesteren. Van Eesteren nam het standpunt in dat geen sprake kon zijn van een geldig pandrecht vanwege het beding in de overeenkomst waarin een verbod tot, onder meer, overdracht en verpanding was opgenomen.

Rechtbank en hof

De rechtbank en het hof deelden het oordeel dat het verpandingsverbod onderdeel was van de opdracht en dat Elands door het aanvaarden van de opdracht aan dat verbod was

gebonden.72_{Ten gevolge van de gebondenheid aan het verpandingsverbod was Elands op}

het moment van verpanding van de vordering niet daartoe bevoegd om haar vordering op Van Eesteren te verpanden. Er was dus, aldus de rechtbank en het hof, geen pandrecht ten behoeve van Oryx tot stand gekomen.

Beide instanties stelden voorop dat de inhoud van de vordering van Elands op Van Eesteren, ook wat betreft de overdraagbaarheid, wordt bepaald door de rechtshouding tussen Elands en Van Eesteren.73_{Deze maatstaf vloeit voort uit het Van Schaik/AMBN AMRO arrest.}74_In

dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat “een vordering, ook wat betreft de vraag of zij

68_{Zie R.F. Feenstra, M.A. Broeders & Ph.W. Schreurs (red.), De Curator en de Failliet (Insolad Jaarboek 2019),}

Deventer: Wolters Kluwer 2019.p.2. Zie tevens F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Financiering van de

productieketen (O&R nr.106), 2019/3.3.1.

69_{Zie R.M. Wibier, De Curator en de Failliet 2019/12.2.2, p.2. Zie tevens F.E.J. Beekhoven van den Boezem,}

Financiering van de productieketen (O&R nr.106), 2019/3.3.1.

70_{Zie F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding (diss.}

Groningen), 2003, p. 63-65.

71_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren).}

72_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 1.6 en 2.3.} 73_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.2.} 74_{HR 29-01-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0842, m.nt. P. van Schilfgaarde (Van Schaik/ABN Amro), r.o. 3.4}

(18)

vatbaar is voor overdracht, ook tegenover derden-verkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen die overeenkomst over en weer hebben bedongen.”75

Volgens de rechtbank en het hof resulteerde het verpandingsverbod in de

beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever dan wel vervreemder. Op grond van art.3:83 lid 2 BW jo. art.3:84 lid 1 BW jo. 3:98 BW kon er dus geen sprake zijn van een geldige

verpanding van de vordering aan Oryx. 76

Hoge Raad

Oryx is tegen het arrest van het hof in cassatie gekomen en betoogt dat hoewel het beding geldig was tussen Elands en Van Eesteren, het niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van Elands om de vorderingen te verpanden. Hooguit zal sprake kunnen zijn van

wanprestatie van Elands jegens Van Eesteren, maar er is wel degelijk een pandrecht tot stand gekomen, aldus Oryx. Volgens Oryx zijn de afspraken tussen Elands en Van Eesteren persoonlijke verplichtingen. Daarnaast stelt Oryx dat zij te goeder trouw was ten aanzien van het beding en dus beschermd dient te worden. 77_{De vraag of sprake was van een beding}

met goederenrechtelijke werking kwam niet aan de orde en werd, impliciet, als vaststaand aangemerkt. In cassatie kon de Hoge Raad dus alleen ingaan op de vraag wat de gevolgen zijn van een goederenrechtelijk werkend onoverdraagbaarheidsbeding voor een weerwil van dat beding gevestigd pandrecht. Of het betreffende beding ook daadwerkelijk geacht moest worden goederenrechtelijk te werken kwam derhalve in cassatie niet aan de orde. De Hoge Raad oordeelt dat de overdracht van een contractueel onoverdraagbaar gemaakte vordering niet afstuit op beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maar op de onoverdraagbaarheid van de vordering zelf. 78_{Een beroep op het bepaalde in art.3:36 BW}

doet er niet aan af dat een dergelijk beding in de weg staat van een rechtsgeldige

overdracht of verpanding.79_{Oryx is namelijk niet afgegaan op een verklaring of gedraging}

van de schuldenaar van de vordering, EVN of Van Eesteren. 80_{Dit geldt eveneens voor het}

feit dat de cessionaris of pandhouder niet op de hoogte was van het beding. Een beroep op de derdenbeschermingsbepalingen in art.3:88 BW en art.3:239 BW werken hier niet.

Dergelijke bepalingen beschermen alleen tegen beschikkingsonbevoegdheid wat niet aan de orde was. 81_{Een beding als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de}

vordering onoverdraagbaar is. 82_{Een overdracht in strijd met een dergelijk beding levert dus}

niet alleen wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op,

75_{HR 29-01-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0842, m.nt. P. van Schilfgaarde (Van Schaik/ABN Amro), r.o. 3.4.} 76_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 1.6 en 3.2.} 77_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), cassatiemiddel}

Oryx p.6 en conclusie van republiek nr.15.

78_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren) r.o. 3.4.1.} 79_{Zie HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren)}

r.o.3.4.1 .Toepassing van art.3:36 BW vergt dat de cessionaris of pandhouder gerechtvaardigd heeft vertrouwt op een verklaring of gedraging van degene die een beroep doet op art.3:83 lid 2 BW.

80_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren) r.o.3.4.2. In}

cassatie bleef het oordeel van het hof onbestreden dat Oryx af was gegaan op een gedraging van haar wederpartij Elands.

81_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren) r.o.3.4.2.}

(19)

maar tevens maakt het beding de overdracht ongeldig. 83_{De Hoge Raad bevestigt dat}

krachtens de schakelbepaling in art.3:98 BW zojuist genoemde eveneens geldt voor verpanding. Partijen kunnen dus naast de overdraagbaarheid van de vordering tevens de verpandbaarheid uitsluiten. 84

3.2.2 Coface/Intergamma85

In dit arrest gaf de Hoge Raad duidelijkheid over de werking die toe kan komen aan een beding dat de overdraagbaarheid van een vordering beperkt en of een dergelijk beding altijd een beding is in de zin van art.3:98 BW jo. art.3:83 lid 2 BW en daarmee goederenrechtelijke werking heeft. In deze zaak stond de vraag centraal hoe een in de algemene

inkoopvoorwaarden opgenomen cessieverbod moet worden uitgelegd.

De relevante feiten waren als volgt. Een aantal vorderingen van AFK Holland op Intergamma waren eerst verkocht en gecedeerd aan AFK Duitsland en vervolgens aan Coface. Coface vorderde veroordeling van Intergamma tot betaling van een geldsom ten aanzien van de aan haar verpande vordering op Intergamma. Intergamma wees naar haar algemene voorwaarden waarin een overdrachtsverbod met goederenrechtelijke werking was

opgenomen, die van toepassing waren op de koopovereenkomst tussen Intergamma en AFK Holland. Het beding in de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma luidde als volgt:

“Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch

gedeeltelijk aan derden overdragen.”

Rechtbank Utrecht

De rechtbank oordeelt dat de inkoopvoorwaarden van Intergamma ook van toepassing zijn tussen AFK Duitsland en Intergamma, en dat daarmee Nederlands recht de vordering beheerst. 86_{Intergamma voerde aan dat de cessie ongeldig was omdat zij niet was}

geïnformeerd over de cessie en dat de cessie in strijd is met de van toepassing zijnde inkoopvoorwaarden. De rechtbank kwam tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is op de cessie. Naar Duits recht is een mededeling aan de schuldenaar geen constitutief vereiste en het feit dat er geen mededeling is gedaan aan Intergamma staat dus niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de cessie aan Coface. 87_{De rechtbank oordeelt dat}

evenmin sprake was van een cessie in strijd met de inkoopvoorwaarden met gevolg dat de cessie ongeldig zou zijn. Op de vraag of de vordering overdraagbaar was, was Nederlands recht van toepassing, immers de vordering vloeide voort uit een overeenkomst beheerst door Nederlands recht. Van een goederenrechtelijk verbod op de overdraagbaarheid als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW was geen sprake, aldus de rechtbank. Het betreffende beding heeft volgens de rechtbank uitsluitend verbintenisrechtelijke werking waardoor de

overdracht slechts wanprestatie opleverde. In de inkoopvoorwaarden staat dat de verkoper (AFK Duitsland) zijn rechten niet ‘zal’ overdragen wat volgens de rechtbank duidt op een obligatoir verbod en niet een goederenrechtelijk verbod. 88

83_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.4.2.} 84_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, r.o. 3.4.1, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.4.2.} 85_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma).}

86_{Rb. Utrecht, 02-03-2011, nr. 290670 / HA ZA 10-1672, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR3743, r.o. 4.1.} 87_{Rb. Utrecht, 02-03-2011, nr. 290670 / HA ZA 10-1672, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR3743, r.o. 4.3.} 88_{Rb. Utrecht, 02-03-2011, nr. 290670 / HA ZA 10-1672, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR3743, r.o. 4.4.}

(20)

Hof Amsterdam

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het onderhavige beding op één lijn moet worden gesteld met het beding dat in het arrest Oryx/Van Eesteren aan de orde was.89_De

vraag die het hof centraal stelde was of met dit beding werd beoogd om de vorderingen van AFK Holland c.q. AFK Duitsland op Intergamma in goederenrechtelijke zin onoverdraagbaar te maken, dan wel dat partijen slechts obligatoire werking van het beding hadden beoogd. 90

Obligatoire werking van het beding zou meebrengen dat een overtreding van het beding niet zou leiden tot ongeldigheid van de overdracht maar slechts tot een tekortkoming door AFK Holland c.q. AFK Duitsland. Het hof stelde voorop dat het onderhavige beding dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. 91_{Overigens ligt het voor de hand}

om in geval van een dergelijk verbod, dat is opgenomen in de algemene voorwaarden, die naar hun aard bestemd zijn om in dergelijke overeenkomsten te worden gebruikt, een grote betekenis toe te kennen aan de letterlijke bewoordingen, aldus het hof. 92

Naar opvatting van het hof volgt uit het Oryx/Van Eesteren arrest dat, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, het betreffende beding niet slechts verbintenisrechtelijke werking maar tevens goederenrechtelijke werking beoogd.93_{Volgens het hof had Coface}

geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit moest blijken dat het onderhavige beding slechts verbintenisrechtelijke werking had. Op grond daarvan trekt het hof de conclusie dat met het beding goederenrechtelijke werking is beoogd. 94_{Volgens het hof ligt een dergelijke}

uitleg voor de hand, gelet op het belang dat de schuldenaar heeft bij het opnemen van een cessie- en/of verpandingsverbod.95_{Dit betekent dat het beding in de algemene}

voorwaarden van Intergamma de vorderingen op Intergamma overdraagbaar en niet-verpandbaar maken. Dit beding staat derhalve een rechtsgeldige cessie aan AFK Duitsland en vervolgens Coface in de weg, aldus het hof. 96_{De vordering tot nakoming door}

Intergamma van Coface werd afgewezen waartegen Coface beroep in cassatie heeft gesteld. Hoge Raad

In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het hof een onjuiste uitlegregel heeft toegepast. 97

Allereerst bevestigt de Hoge Raad zijn uitspraak in het Oryx/Van Eesteren arrest. Uit dit arrest volgt immers dat een verpandingsverbod als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering maar tot

niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. 98_{Dit heeft als gevolg dat een handeling in strijd}

met zo’n beding niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar oplevert maar tevens leidt tot een ongeldige overdracht. Het feit dat cessionaris dan wel pandhouder niet op de hoogte was van het verbod staat de ongeldigheid van de overdracht of verpanding niet in de weg. Partijen kunnen dus een contractueel overdraagbaarheids- of

89_{Hof Amsterdam 9 november 2012, JOR 2012/340 m.nt. Schuijling, r.o. 4.11.} 90_{Hof Amsterdam 9 november 2012, JOR 2012/340 m.nt. Schuijling, r.o. 4.10.} 91_{Hof Amsterdam 9 november 2012, JOR 2012/340 m.nt. Schuijling, r.o. 4.10.} 92_{Hof Amsterdam 9 november 2012, JOR 2012/340 m.nt. Schuijling, r.o. 4.10.} 93_{Hof Amsterdam 9 november 2012, JOR 2012/340 m.nt. Schuijling, r.o. 4.12.} 94_{Hof Amsterdam 9 november 2012, JOR 2012/340 m.nt. Schuijling, r.o. 4.12.} 95_{Hof Amsterdam 9 november 2012, JOR 2012/340 m.nt. Schuijling, r.o. 4.12.} 96_{Hof Amsterdam 9 november 2012, JOR 2012/340 m.nt. Schuijling, r.o. 4.12.} 97_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 3.4.1.} 98_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 3.3.1.}

(21)

verpandingsverbod goederenrechtelijke werking geven. 99_{Vervolgens gaat de Hoge Raad in}

op de onjuiste uitleg die het hof heeft gegeven aan het door de Hoge Raad gewezen arrest van Oryx/Van Eesteren. Daarbij is van belang dat in dat arrest niet de vraag aan de orde was of er sprake was van een goederenrechtelijk werkend beding, dat was in cassatie een

vaststaand gegeven, maar wat de gevolgen zijn van een dergelijk goederenrechtelijk verbod. Zoals hierboven besproken had het hof geoordeeld dat van een goederenrechtelijke

werking dient worden uitgegaan bij gebrek aan aanwijzingen die het tegendeel bewijzen. Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat het onderhavige beding, naar zijn aard bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. 100

Een beding als het onderhavige dient naar objectieve maatstaven, met inachtneming van het Haviltexmaatstaf te worden uitgelegd. 101_{Als uitgangspunt bij het uitleggen van}

bedingen die de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, geldt dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de bewoordingen naar objectieve maatstaven blijkt dat goederenrechtelijke werking als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW is beoogd. 102_{De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof Amsterdam en heeft de}

zaak doorverwezen voor verdere afdoening. 103

3.3 Onoverdraagbaarheids- en/of onverpandbaarheidsbedingen vs. cessie- en verpandingsverboden

Op basis van de zojuist besproken literatuur en rechtspraak kan over de huidige stand van het recht het volgende worden geconcludeerd. Indien tussen partijen een geldig beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW overeen is gekomen dan heeft dit beding goederenrechtelijke werking; de vordering is niet voor overdracht vatbaar. De niet-overdraagbaarheid is een eigenschap van de vordering. Een overdracht in strijd met dit beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar ongeldigheid van de overdracht. Dit geldt eveneens voor verpanding krachtens de schakelbepaling in art.3:98 BW. Dit werd voor het eerst duidelijk in het Oryx/Van Eesteren arrest.104

Of sprake is van een niet-overdraagbaarheidsbeding met goederenrechtelijke werking als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW is een kwestie van uitleg van het betreffende beding. Het beding dient naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf worden uitgelegd. In het Coface/Intergamma arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat toepassing van deze objectieve maatstaf is aangewezen. Het gaat immers om een niet-overdraagbaarheidsbeding dat naar haar aard mede bestemd is om de rechtspositie van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen te beïnvloeden en ertoe strekt om de rechtspositie van deze derden op uniforme wijze te regelen.105_{De Hoge}

Raad heeft tevens een uitlegregel geformuleerd. Als uitgangspunt bij de uitleg van niet-overdraagbaarheidsbedingen geldt dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben,

99_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 3.3.1.} 100_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 3.4.2.} 101_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 3.4.2.} 102_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 3.4.2.} 103_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 4.}

104_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.4.1-3.4.2.} 105_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 3.4.2.}

(22)

tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW is beoogd. 106

Uit het Coface/Intergamma arrest kan dus worden afgeleid dat een beding dat de

overdracht of verpanding uitsluit of beperkt in twee categorieën kan vallen. 107_{Er kan sprake}

zijn van een goederenrechtelijk werkend beding als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW. Bedingen die geen goederenrechtelijke werking hebben als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW, maar wel de intentie hebben om de overdracht of verpanding te beperken of uit te sluiten hebben

slechts verbintenisrechtelijk werking. Een obligatoir beding dat de verplichting oplegt aan de schuldeiser, om de vordering niet aan een derde over te dragen of daarop geen beperkte rechten mag vestigen is een verbintenisrechtelijk werkend beding. 108_{Het beding heeft geen}

goederenrechtelijke werking. Een goederenrechtelijk werkend beding maakt de vordering niet vatbaar voor overdracht of verpanding.

Indien na uitleg blijkt dat het betreffende beding enkel verbintenisrechtelijke werking toekomt, dan kan een geldige cessie of verpanding van het vorderingsrecht plaats vinden. Het beding staat niet in de weg aan een rechtsgeldige cessie of verpanding.109_De

cedent/pandgever pleegt slechts wanprestatie door het beding niet in acht te nemen en kan hiervoor mogelijk aansprakelijk zijn jegens de schuldenaar. 110

3.4 Onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen en/of cessie- en verpandingsverboden in de huidige financieringspraktijk

Bij kredietverlening aan MKB-bedrijven zijn deze bedrijven vaak afhankelijk van de waarde van assets als (handels)vorderingen. Deze vorderingen vormen toekomstige inkomsten die op elk moment kunnen worden verzilverd door het overdragen van deze activa of

bijvoorbeeld door middel van factoring111_{en securitarisatie.}112_{Daarnaast vergemakkelijken}

dergelijke vorderingen het aantrekken van vreemd vermogen, omdat zij als onderpand kunnen dienen voor een financiering. 113

106_{HR 21-03-2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma) r.o. 3.4.2.}

107_{Zie voor literatuur Asser/De Seriere 2-IV 2017/334 en M.H.E. Rongen, ‘De uitleg van cessie- en}

verpandingsverboden na het arrest Coface/Intergamma. Een overwinning voor de banken en hun kredietnemers!....in een achterhoedegevecht, FR 2014, nr. 7/8.

108_{F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding (diss.}

Groningen), 2003, p. 41-42.

109_{F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding (diss.}

Groningen), 2003, p. 41-42 en p.58.

110_{HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren), r.o. 3.4.2.} 111_{Factoring is een verzamelnaam voor verschillende soorten contracten. Bij factoring verlenen}

ondernemingen aan de factor de bevoegdheid hun vorderingen op afnemers en andere cliënten te innen. Een factor is vaak een aan een bank gelieerde instelling. Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/360.

112_{Securitisatie is een andere wijze om met handelsvorderingen als collateral liquide middelen aan te trekken.}

Een bank richt een aparte rechtspersoon op en cedeert een groot aantal vorderingen aan deze rechtspersoon. Deze rechtspersoon financiert deze aankoop door een obligatielening uit te schrijven, waarop beleggers zich inschrijven. Zie K.Tamura en E.Tabaksis, The use of credit claims as collateral for Eurosystem credit operations, European Central Bank, Occasional paper series, nr.148, June 2013, p5. Zie verder mr. H.N. Schelhaas en mr. A.J. Verheij, Bijzondere overeenkomsten (Studiereeks Burgerlijk recht deel 6) (vijfde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p.72-73 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/361.

113_{Zie V.P.G. de Seriere, Ondernemingsrecht 2015/2, “Belemmeringen bij gebruik van vorderingen voor de}

(23)

Pandrechten op of cessie van (handels)vorderingen, voorraad en inventaris zijn van belang voor de verkrijging van werkkapitaalfinanciering en geven tevens antwoord op de vraag hoeveel geld een bank terug zal zien in het geval dat zij de kredietovereenkomst moet opzeggen in het geval dat zij de kredietovereenkomst moet opzeggen en over gaat tot het uitwinnen van de zekerheden. 114

Banken en factoringbedrijven kunnen nadeel ondervinden van

onoverdraagbaarheidsbedingen die verscholen zitten in de van toepassing zijnde

(inkoop)voorwaarden van klanten. In de praktijk lijkt het vaak te gebeuren dat banken en factoringbedrijven geen weet hebben dat de aan hen overgedragen vordering c.q. verpande vordering geraakt zijn door een onoverdraagbaarheidsbeding. In feite zijn die vorderingen niet overgedragen c.q. verpand. Dit vergt dus een goed due diligence onderzoek van banken en factoringbedrijven voordat zij overgaan tot kredietverstrekking. 115_{Echter behoort een}

due diligence onderzoek niet altijd tot de mogelijkheden in verband met de tijd en kosten die daarmee gepaard gaan.116

Voor kredietverstrekkers zijn deze bedingen dus een doorn in het oog. Zoals reeds

besproken volgt uit de Coface/Intergamma en Oryx/Van Eesteren arresten namelijk dat een goederenrechtelijk werkend beding als bedoeld in (art.3:98 BW jo.) art.3:83 lid 2 BW de vordering niet-overdraagbaar en/of niet-verpandbaar maakt. De vorderingen zijn dus niet overgedragen aan de betreffende financier. Een voorbeeld uit de praktijk waar geen sprake was van een geldige cessie aan een factormaatschappij, ingevolge een geldig

onoverdraagbaarheidsbeding volgt uit een uitspraak van het gerechtshof Den Haag. 117_Het

hof oordeelde dat sprake was van een ongeldige overdracht van vorderingen aan het factoringsbedrijf respectievelijk het pandrecht van de bank, ten gevolge van een onoverdraagbaarheidsbeding die goederenrechtelijke werking had. 118

Kredietverstrekkers kunnen voorkomen dat zij last ondervinden van een beding als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW door duidelijke en concrete afspraken te maken met hun kredietnemers omtrent bedingen als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW. Een voorbeeld is door de kredietnemers voorafgaand het aangaan van een overeenkomst met haar afnemers, de afnemers erop te wijzen dat zij op voorhand geen akkoord geven met een goederenrechtelijk beding als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW dan wel slechts obligatoire werking kan worden gegeven aan een niet-overdraagbaarheidsbeding.119_{De vraag is echter of dit in de praktijk echt zin heeft.}

114_{Zie onder meer F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Financiering van de productieketen (O&R nr.106)}

2019/3.3.1; F.E.J. Beekhoven van den Boezem en R. van den Bosch, ‘Zekere zekerheidsrechten’, MvV 2015/0708.

115_{Zie o.a. F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding,}

Deventer: Kluwer 2003, hoofdstuk 11, F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Financiering van de productieketen (O&R nr.106) 2019/3.3.1, F.E.J. Beekhoven van den Boezem en R. van den Bosch, ‘Zekere zekerheidsrechten’,

MvV 2015/0708, M.H.E. Rongen, Financiering van de productieketen (O&R nr.106) 2019/5.3.5 en A.J. Verdaad, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2008, nrs. 152-155 en Rongen 2012, nrs. 273-576

116_{M.H.E. Rongen, Financiering van de productieketen (O&R nr.106) 2019/5.3.5 en F.M.J. Verstijlen,}

‘Niet-overdrachts- en niet-verpandingsbedingen in de financieringspraktijk’, WPNR 21 januari 2017/7134, p.79 en 84

117_{ECLI:NL:GHDHA:2013:4707 Rechtbank Rotterdam, r.o. 13.} 118_{ECLI:NL:GHDHA:2013:4707 Rechtbank Rotterdam, r.o. 13.}

(24)

Het kan namelijk zo zijn dat bepaalde afnemers grote hoeveelheden afnemen en een groot deel van de omzet van de kredietnemer bepalen. De afnemer heeft dus een bepaalde machtspositie ten opzichte van de kredietnemer en kan dus eisen dat een

onoverdraagbaarheids- c.q. onverpandbaarheidsbeding met goederenrechtelijke werking als bedoeld in art.3:83 lid 2 BW van toepassing is.120

Een van de gevolgen die goederenrechtelijk werkende bedingen die de overdracht en/of verpanding van vorderingen uitsluit met zich meebrengen is dus dat financiers de

onoverdraagbare en/of onverpandbare vorderingen die de kredietnemer op haar afnemers heeft of zal hebben, in de prijs zal (willen) verdisconteren. Het zit vaak in de prijs van het krediet – als er minder onderpand is loopt de bank meer risico en dus gaat de prijs van het krediet omhoog (de rente) en dat heeft ook weer invloed op het maximale leenbedrag.

120_{Zie F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Financiering van de productieketen (O&R nr.106) 2019/3.3.1 en}

(25)

Hoofdstuk 4: Wetsvoorstel ‘Wet opheffing verpandingsverboden’

4.1 Achtergrond en doel ‘Wet opheffing verpandingsverboden’

In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden wordt aangegeven dat in bepaalde economische sectoren zoals de bouw- en retailsectoren, op grootschalige wijze gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om een beding dat een vordering onoverdraagbaar en/of onverpandbaar maakt op te nemen in de overeenkomst of algemene voorwaarden. 121_{De voornaamste reden voor het toepassen van zo’n beding is}

de wens van de schuldenaar om niet geconfronteerd te worden met nieuwe en/of onbekende schuldeisers en de behoefte aan één vast betalingsadres. 122

Door goederenrechtelijk werkende overdrachts- en verpandingsverboden als bedoeld in (art.3:98 BW jo.) art.3:83 lid 2 BW op vorderingen worden bedrijven volgens de Nederlandse regering echter beperkt in het verlenen van onderpand ten behoeve van hun financier, waardoor de toegang tot financiering wordt beperkt. Deze vorderingen, waarvoor een dergelijk verbod is overeengekomen, kunnen namelijk niet worden ingezet als dekking voor kredietverlening, waardoor er minder krediet of duurder krediet kan worden aangetrokken dan het geval zou zijn indien de vorderingen wel overdraagbaar of verpandbaar zouden zijn. Bedrijven worden, aldus de wetgever en banken, beperkt in het aantrekken van krediet. 123

Deze contractuele onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen leiden tot verstoring van het level-playing-field ten nadele van het Nederlandse bedrijfsleven.124

Het verruimen van het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven is het voornaamste doel van het wetsvoorstel. Volgens de wetgever kan het wetsvoorstel een sterke boost aan de economische groei- en werkgelegenheid van ons land brengen. Er wordt gekeken naar omringende landen, zoals Duitsland en Oostenrijk. In die landen is de werking van niet-overdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al eerder beperkt dan wel afgeschaft. 125

Bepaalde contractuele onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen worden door de wetgever als een ongewenst contractuele praktijk beschouwd. 126_{Om de}

financieringsmogelijkheden van bedrijven te verruimen wordt er een uitzondering gemaakt op het beginsel van contractsvrijheid. 127_{Het wetsvoorstel strekt ertoe bedingen die de}

overdraagbaarheid en/of verpandbaarheid van geldvorderingen op naam uit beroep of bedrijf uitsluiten dan wel beperken nietig te verklaren. 128_{Dit wetsvoorstel zal een einde}

maken aan bepaalde ongewenste contractuele onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen, zonder op een onnodige wijze in te grijpen in de contractsvrijheid, aldus de wetgever. 129

121_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1.} 122_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1.} 123_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1.} 124_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1.} 125_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1-3.} 126_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1.}

127_{Onderneming en Financiering, M.H.E. Rongen, De Wet opheffing verpandingsverboden, Een kritische}

bespreking van de nieuwe regeling van art. 3:83 lid 3 en 4, 3:94 lid 5 en 3:239 lid 5 BW, alsmede van het overgangsrecht*, p.35.

128_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.1.} 129_{MvT, Opheffing Verpandingsverboden, 29 mei 2020, p.2.}