E RNSTIG EN BLIJVEND LETSEL BIJ BLIJVEND FUNCTIONEEL VERLIES VAN 70% OF MEER

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt vermeld dat in de praktijk wordt gesproken van ernstig blijvend letsel, als sprake is van een blijvend functioneel verlies van 70% of meer.219 Al bij het voorontwerp stuitte deze zinssnede tot kritiek. In het uiteindelijke wetsvoorstel is besloten niet van dat percentage af te zien. Als reden wordt aangevoerd dat het genoemde percentage bij de toepassing van het criterium ernstig en blijvend letsel aan de praktijk enige houvast kan bieden. Het percentage van 70% geeft aan dat het om een zeer bijzondere ernst’ van ernstig blijvend letsel gaat.220 De minister voelt zich daarbij gesteund door De letselschade Raad (hierna: DLR) en het Verbond van Verzekeraars (hierna: VvV), die graag zien dat aangesloten wordt bij het gehanteerde percentage, omdat het volgens hen duidelijkheid geeft aan de betrokken partijen en langdurige discussies tegengaat.221

In de literatuur wordt het noemen van een concreet percentage als ongelukkig beschouwd, omdat

het

bestaan van ‘ernstig letsel’, niet

gemakkelijk op voorhand vast te stellen is en niet onafhankelijk van omstandigheden van het geval kan worden gezien. Daarbij dient volgens Verheij onder andere gekeken te worden naar de impact op de directe sociale omgeving en de afhankelijkheid van de direct gekwetste.222 Ook kan het hanteren van een vastgesteld percentage tot ongewenste a contrario redeneringen leiden. Zo is een functioneel verlies van 67% onvoldoende om voor een vergoeding in aanmerking te komen. 223 Opvallend is wel dat de minister in de Memorie van Toelichting bij het uiteindelijke wetsvoorstel noemt dat het gehanteerde percentage niet in alle gevallen doorslaggevend hoeft te zijn.224 Bij

AMvB

kunnen regels gesteld worden die het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ kunnen vaststellen. Dat het gehanteerde percentage niet van doorslaggevend belang is, werd ook genoemd in het eerdere wetsvoorstel 28 781, waarin gesteld werd dat het percentage als richtlijn dient voor de rechter bij het bepalen of sprake is van ernstig en blijvend letsel.225 Volgens Verheij wordt dan een bevoegdheid in het leven geroepen waarmee de wetgever bij

AMvB

, de rechter kan corrigeren. Volgens hem gaat dat te ver. Het uitleggen van de wet komt immers slechts toe aan de rechter. De wetgever dient zich daar niet mee in te laten.226 Naar mijn mening is de afbakening die de wetgever voorstelt, in tegenstelling tot datgene wat Verheij stelt, juist positief. Het is van groot belang dat er duidelijkheid bestaat over de vormen van schade die onder de noemer ernstig en blijvend letsel vallen. Het opnemen van een percentage en het introduceren van de AMvB, waardoor een richtsnoer wordt gecreëerd aan de hand waarvan de praktijk in het betreffende geval kan toetsen, zijn naar mijn idee dan ook positief. Dit, temeer omdat bij de vergoeding van affectieschade discussies onvermijdelijk zijn en door het opnemen van een vast percentage die discussies zo veel als mogelijk vermeden kunnen worden. Ik volg Verheij dan ook niet in zijn standpunt dat de invulling van het begrip ernstig en blijvend letsel (geheel) aan de rechter overgelaten dient te worden. Wat onder de noemer ‘ernstig en blijvend letsel’ valt, mag naar mijn mening bij wet of andere van belang zijnde documenen, denk hierbij aan richtlijnen, worden vastgelegd.In die richtlijnen, ofwel AMvB, kunnen limitatieve lijsten worden opgenomen waaruit blijkt wat onder de noemer valt. De wetgever kan bij de invulling van het begrip te rade gaan bij medisch specialisten of andere actoren vanuit de medische praktijk en anticiperen op wetgeving gebaseerd op de letsellijst van het Schadefonds Geweldsmisdrijven227 en/of richtlijnen betreffende functieverlies. Deze Nederlandse richtlijnen zijn gebaseerd op de Amerikaanse Guides to the

219 _{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 15. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 220 _{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 15. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 221

Kremer 2014, p. 131; Verbond van Verzekeraars op het concept wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 17 september 2014, p. 3 222 _{Verheij 2014, p. 223.}

223 _{Verheij 2014, p. 223, Pans 2014, p. 18 en Kremer 2014, p. 131.}

224 _{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 15. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 225 _{Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 12.}

226 _{Verheij 2014, p. 223.}

35 Evaluation of Permanent Impairment van de American Medical Association.228 Die guides bevatten een omvangrijk overzicht van gevallen waarbij gesproken wordt van permanente functionele invaliditeit229 en kunnen voor de wetgever als interessante bronnen functioneren. De door de wetgever geïntroduceerde mogelijkheid om bij AMvB nadere regels te stellen omtrent ernstig en blijvend letsel, dient naar mijn mening zeker te blijven bestaan. Daar waar Verheij het als ‘wantrouwen in de rechter’ kwalificeert, mede omdat er in het BW wel meer open normen voorkomen en de invullingsbevoegdheid in die gevallen ook aan de rechter toekomt, zie ik het als tegemoetkoming in de (nu al) hoge werkdruk bij rechters. Het op voorhand duidelijk afbakenen van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ zorgt ervoor dat zowel de rechter, de verzekeraar als de burger weet waar hij of zij aan toe is.

Ook de RvdR uit kritiek en vraagt zich af waarom het percentage wordt gehanteerd als het toch niet doorslaggevend is.230 De Raad verwijst in dat kader naar de kritieken op het wetsvoorstel 27 781, waaruit de wenselijkheid al bleek om de rechter in de invulling van ‘ernstig en blijvend’ letsel te laten voorzien.231

Ondanks dat het percentage niet als absoluut gezien wordt, zal volgens de RvdR in de praktijk toch de nadruk hierop worden gelegd.232 De Raad is van mening dat de erkenningsfunctie het best tot zijn recht komt, als naar de concrete omstandigheden zou worden gekeken die zich in het specifieke geval hebben voorgedaan. Naasten en nabestaanden voelen zich dan gehoord.233 Bovendien kan door het hanteren van een afgebakend begrip ‘zorg en affectieschade’, het zich voordoen dat de schade van naasten of nabestaanden eenvoudigweg niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat het niet wordt gezien als ernstig en blijvend letsel. Hier staat echter tegenover dat bij het hanteren van die strikte normen, onduidelijkheden voorkomen kunnen worden en affectieschadevergoedingsmogelijkheden voorafgaand aan de gerechtelijke procedure goed in te schatten zijn. Voorts worden het bestaan van willekeur en discussies omtrent het gehanteerde percentage van 70% tegengegaan, wat maakt dat de rechterlijke macht ook minder wordt belast. Duidelijke eenduidige normen, gaan tevens het ontstaan van een claimcultuur tegen en komen de hanteerbaarheid ten goede.234

Het begrip ‘blijvend’ leidt ook tot discussie. Het wetsvoorstel gaat ervan uit dat sprake is van blijvend letsel als het vooruitzicht ontbreekt dat de gevolgen na verloop van tijd verminderen, althans in die mate dat het letsel niet meer als ernstig valt aan te merken.235 Het geval kan zich voordoen dat de aanvankelijk gestelde diagnose ‘blijvend’, na verloop van tijd niet blijvend blijkt te zijn. De RvdR heeft in dat kader de vraag opgeworpen of affectieschade niet ook vergoed dient te worden bij zeer langdurig letsel.236 De minister is daar niet in meegegaan en houdt vast aan de term ‘blijvend’, omdat slechts in die gevallen de ommezwaai in het leven van de gekwetste en de kring van personen om die persoon heen, dusdanig is dat affectieschadevergoedingen gerechtvaardigd dient te zijn.237 Naar mijn mening doet het wetsvoorstel door de woorden ‘als het vooruitzicht ontbreekt’ recht aan de rechtszekerheid en belangen ten aanzien van slachtoffers en naasten, omdat de te ontvangen vergoeding blijft staan ook al blijkt achteraf dat het letsel toch niet blijvend is geweest. Dat het woord ‘blijvend’ tot discussies heeft geleid, kan ik begrijpen. Echter dient het wetsvoorstel niet per se aangepast te worden naar hoe de RvdR stelt.

228 _{<https://www.neurologie.nl/files/4314/2304/0511/Richtlijnen_functieverlies_2013_-_definitieve_versie_20_januari_2015.pdf >} (geraadpleegd: 7 november 2015).

229 _{http://www.lawyersandjudges.com/client/client_docs/guidesclarifications.pdf (geraadpleegd 7 november 2015).} 230 _{Wetgevingsadvies van de Raad voor de Rechtspraak van 29 september 2014, p. 7.}

231

Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr. 3, p. 6-7.

232 _{Wetgevingsadvies van de Raad voor de Rechtspraak van 29 september 2014, p. 7.} 233 _{Wetgevingsadvies van de Raad voor de Rechtspraak van 29 september 2014, p.. 7.} 234 _{Kamerstukken II 2002/2003, 28 781, nr.3, p. 7.}

235 _{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 14. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 236 _{Wetgevingsadvies van de Raad voor de Rechtspraak van 29 september 2014, p. 7.}

36

In document Affectieschade. 'Het vergoeden van het onvergoedbare' : in hoeverre dient het aansprakelijkheidsrecht een rol toe te komen als het gaat om hoogstpersoonlijk leed? (pagina 35-37)