D E UIT TE KEREN BEDRAGEN - K RITISCHE KANTTEKENINGEN

6.2. K RITISCHE KANTTEKENINGEN

6.2.3 D E UIT TE KEREN BEDRAGEN

6.2.3.1 De verzekeraars

Bij affectieschadevergoedingszaken dient de verzekering uiteindelijk op te draaien voor de te vergoeden bedragen. Opvallend is eigenlijk dat de verzekeringsbranche geen klemmende bezwaren aanvoert tegen het voorstel om affectieschade voor vergoeding in aanmerking te laten komen.241 Professor Lindenbergh heeft op 20 juli 2015 in de radio uitzending van ‘Dit is de Dag’ op radio 1 te kennen gegeven dat verzekeraars ook belang hebben bij de voorgestelde regeling.242 Verzekeraars merken dat zij nu weinig kunnen doen voor naasten en nabestaanden in moeilijke zaken. Hun belang is dat helder wordt wat recht is en om hoeveel geld het gaat. De voorwaarden die verzekeraars dan ook stelden aan het toekennen van affectieschade waren het bestaan van een vaste kring van gerechtigden en genormeerde bedragen, op basis waarvan de verzekeraars kunnen uitrekenen om hoeveel geld het zal gaan.243 Beide voorwaarden zijn door de minister opgenomen in het wetsvoorstel. Door die vaste personen en bedragen op te nemen, kunnen verzekeraars anticiperen op datgene wat komen gaat en de nieuwe mogelijkheden doorberekenen in de premies.244 De vraag daarbij is echter of de aansprakelijke persoon verzekerd is en zo ja, of deze verzekering de kosten zal (kunnen) dekken. De kans is aanwezig dat de schade door de verzekering niet gedekt zal worden, waardoor de aansprakelijke persoon zeer hoge bedragen moet gaan uitkeren. Gelet op de uitlatingen van het VvV acht ik die kans niet aannemelijk. Volgens een schatting van de verzekeringswereld op basis van cijfers over het aantal verkeersslachtoffers vallen in het verkeer jaarlijks 700, waarbij voor de oorzaak daarvan iemand aansprakelijk is, en zijn er jaarlijks naar schatting eveneens

238

Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 13. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015). 239_{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 13. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 240_{De Temmerman, De Kezel 2002, p. 114; Brussel 17 oktober 1997, T.B.B.R. 1998, 231:}

Door shockschade is een hogere genegenheidsschade toegekend.

241_{Kremer 2014, p. 131; Verbond van Verzekeraars, Reactie concept wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 14 september 2014.} 242_{Verbond van Verzekeraars, Reactie concept wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 14 september 2014, p. 2.}

243_{Kremer 2014, p. 131.}

37 700 slachtoffers met ernstig en blijvend letsel, voor de oorzaak waarvan iemand anders aansprakelijk is.245 Op basis van gegevens van het CBS over de samenstelling van huishoudens, zullen er per gebeurtenis gemiddeld twee naasten zijn die vallen binnen de kring van gerechtigden. Dit zou betekenen dat er naar aanleiding van verkeersongevallen naar schatting 2800 personen recht hebben op vergoeding van affectieschade.246 Dit zorg volgens het VvV voor een stijging van de WAM-premies met 3% en ten aanzien van (medische) aansprakelijkheidsverzekeraars van 15%. Dit komt ongeveer neer op €5 miljoen.247 In deze berekening is er vanuit gegaan dat de gerechtigden gemiddeld aanspraak maken op een bedrag van € 15.000 (zie voor de mogelijke bedragen hoofdstuk 3, paragraaf 3.1 Affectieschade). Het VvV gaat hierbij uit van de gegevens van het Nivel: jaarlijks vinden in de zorg om en nabij 1.000 mensen onnodig de dood.248 Dat betekent een forse groei van het aantal schades en een aanmerkelijke toename van de schadelast van medische aansprakelijkheidsverzekeraars. De WA-verzekeraars hebben aangegeven moeite te hebben met het concept-wetsvoorstel ‘zorg- en affectieschade 2014’, omdat het voorstel te veel onduidelijkheden zou kennen waardoor discussies ontstaan die leiden tot een vertraging van het proces en een toename van de transactiekosten. Een stijging van de kosten wordt via de verzekeraars uiteindelijk afgewenteld op de maatschappij.249 Indien de aansprakelijke dan insolvabel is, kan dit problematisch zijn. In het wetsvoorstel ‘affectieschade 2015’ wordt deze problematiek van de hand gedaan door de stelling dat er een vaste kring van personen en bedragen is opgenomen in het wetsvoorstel, waardoor discussies vermeden kunnen worden en de Staat op grond van het Uitvoeringsbesluit Voorschot Schadevergoedingsmaatregel, de vordering tot affectieschade kan voorschieten. Het is daarbij mogelijk dat de Staat deze kosten uiteindelijk niet kan verhalen wegens gebrek aan draagkracht bij de veroordeelde. Het belang van naasten en nabestaanden bij de vergoeding van hun schade en een voor hen zo eenvoudig mogelijke schadeafwikkeling weegt echter zwaarder dan de kosten die uiteindelijk ten laste van de Staat komen, bovendien zijn deze in omvang beperkt.250 Hoe dit in de praktijk uitpakt, is afwachten. Mochten de kosten voor de Staat onverhoopt toch enorm oplopen, dan kan alsnog een nuance in de regeling getroffen worden waarbij bijvoorbeeld opgenomen wordt dat er een verplichte verzekering dient te komen of dat het nog te betalen bedrag door de Staat op andere manieren alsnog verhaald kan worden.

6.2.3.2 Eigen schuld

Volgens de voorgestelde regeling kan de aangesprokene zich ingevolge artikel 6:101 BW beroepen op een eigen schuld verweer, hetgeen het uiteindelijk toe te kennen bedrag kan beïnvloeden. Ingevolge dat verweer kan de aangesprokene hetzelfde aanvoeren jegens de naasten van het slachtoffer, als tegen het slachtoffer zelf. Het toepassen van de normale regels van het schadevergoedingsrecht, bij het toekennen van affectieschade, is volgens Verheij niet correct.251 Volgens Verheij wordt hiermee de onjuiste nadruk gelegd op schadevergoeding, waarvan bij het toekennen van affectieschade geen sprake is, en de symbolische betekenis van affectieschade ondermijnd. Verheij stelt zelfs dat door toepassing van het eigen schuld-verweer, uiteindelijk een lagere vergoeding zal toegekend worden, dan het huidige smartengeldniveau in Nederland.252 Door gefixeerde en symbolische bedragen op te nemen, heeft de wetgever beoogd onwenselijke discussies en afwikkelingskosten tegen te gaan253. Een eigen schuld-

245_{Huver e.a., 2007, p. 17.}

246_{MvT, concept-voorstel ‘Zorg- en affectieschade’ 2014, p. 8 en 9.} 247

Verbond van Verzekeraars, Reactie concept wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 14 september 2014, p. 1. 248_{NIVEL, Monitor Zorggerelateerde Schade 2011/2012: dossieronderzoek in Nederlandse Ziekenhuize, Utrecht: NIVEL 2013.} 249_{Verbond van Verzekeraars, Reactie concept wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade, 14 september 2014 , p. 5.} 250_{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 26. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).}

251_{Verheij 2014, p. 224.} 252_{Verheij 2014, p. 224.}

38 verweer past niet in dat kader. De benadeelde wordt dan twee keer benadeeld: één keer omdat zij een dierbare hebben verloren, dan wel een dierbare hebben die ernstig en blijvend letsel heeft opgelopen waar geen individueel bepaalbaar, maar slechts een symbolisch bedrag voor toekenning in aanmerking komt en één keer omdat dat symbolische bedrag ook nog eens minder kan worden in de praktijk, aldus Verheij. Ik kan mij daar enigszins in vinden. Het symbolische bedrag doet immers al geen recht aan de individuele gevallen. Het is dan niet eerlijk om van dat bedrag, de mate van eigen schuld zoals dat wél in individuele gevallen bepaald wordt, af te halen. Het lijkt mij dat óf in beide gevallen recht gedaan moet worden aan de individuele bepaalbaarheid, of in beide gevallen vast te houden aan de symboliek. Anderen delen deze mening niet.254 Het kan in sommige gevallen namelijk ongerechtvaardigd zijn als hij het gehele symbolische bedrag dient te betalen, terwijl de mate van eigen schuld aanzienlijk bij heeft gedragen aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. De Memorie van Toelichting spreekt in dat kader over een bromfietser die geen helm draagt en betrokken raakt bij een ongeval waarvoor een ander aansprakelijk is, en daarbij ernstig en blijvend hersenletsel oploopt. Het is denkbaar dat dit letsel niet ernstig, of niet blijvend zou zijn, indien hij wel een helm had gedragen. Door deels zijn eigen schuld, het niet dragen van een helm, heeft hij ernstig letsel opgelopen. In zo’n geval is het volgens de minister onrechtvaardig om het gehele bedrag aan affectieschade door de aansprakelijke te laten vergoeden.255

Het Fonds Slachtofferhulp (FSH) en de Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade (ASP) menen dat het rekening houden met de eigen schuld van de gekwetste afbreuk doet aan de functie van erkenning. Dit is volgens hen niet in overeenstemming met het doel van het wetsvoorstel: het versterken van de positie van de gekwetste en diens naasten.256 Ik zie dat, net als de minister, anders. Het wetsvoorstel versterkt wel degelijk de positie van naasten, zij krijgen immers aanspraak op smartengeld, iets wat momenteel niet tot de mogelijkheden behoort. De relatie tussen veroorzaker en direct gekwetste kunnen niet losgezien worden van de relatie tussen betrokken derden, zijnde naasten en nabestaanden, en de veroorzaker. Dat de direct gekwetste eigen schuld heeft gehad, dient naar mijn mening dan ook meegewogen te worden in de vergoeding van affectieschade aan een derde. Dit doet tevens recht aan de genoegdoeningsfunctie van affectieschade, waarbij de mate van eigen schuld van belang is.

6.2.3.3 De vaststaande symbolische bedragen

In het voorstel is gekozen voor gefixeerde bedragen die variëren tussen de €12.500 en €20.000. Bij het bepalen van de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende bedragen, concurreren de twee gehanteerde functies, te weten de erkenningsfunctie en de genoegdoeningsfunctie, van het wetsvoorstel. Ondanks de adviezen van de FSH en de ASP is in het uiteindelijk wetsvoorstel ervan afgezien om ook ten aanzien van de gefixeerde bedragen een hardheidsclausule op te nemen.257 Verheij is kritisch met betrekking tot de hoogte van de bedragen. Uit het voorstel volgt dat deze gefixeerd zijn, wat volgens hem voor de erkenningsfunctie begrijpelijk is, maar voor de genoegdoeningsfunctie (helemaal) niet. Deze verlangt namelijk een opoffering van de aansprakelijke persoon. In veel gevallen, vooral als het gaat om grote ondernemingen, zullen deze gefixeerde bedragen voor de aansprakelijke geen opoffering vormen en verschaft het geen genoegdoening aan naasten. Verheij stelt daarom vanuit de genoegdoeningsfunctie voor om smartengeld in geval van een misdrijf, door de rechter naar billijkheid te laten vaststellen.258

254_{Hebly, Van der Zalm, Engelhard 2015, p. 104.}

255_{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 22. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 256_{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 22. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 257_{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 20. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 258_{Verheij 2014, p. 224.}

39 Voorts wordt als kanttekening gesteld, dat door de keuze voor op voorhand vaststaande, symbolische vergoedingen, slachtoffers en naasten over één kam geschoren worden, hetgeen de hanteerbaarheid van de regeling en hun rechtspositie niet ten goede komt. Hartlief noemt in dat kader dat ouders van misbruikte kinderen volgens het wetsvoorstel enigszins aanspraak kunnen maken op vergoeding van affectieschade, maar slechts een 'verhoging' van € 2.500 kunnen ontvangen als het gaat om een misdrijf. Hartlief noemt dit ‘onhoudbaar’.259

Hebly, Van der Zalm en Engelhard denken daar anders over: “Los van de vraag of in

dergelijke gevallen inderdaad steeds een recht op smartengeld bestaat − dat is immers nog maar de vraag − is dit nu juist de consequentie van de keuze van de wetgever om duidelijkheid en eenvoud te laten prevaleren boven maatwerk”.260 De voorgestelde bedragen die voor vergoeding in aanmerking komen, gaan nou eenmaal uit van een symbolische vergoeding voor het gedane leed, variërend tussen de € 12.500 en € 20.000.

Gelet op voornoemde kritieken, wordt een vergoedingssysteem met vaststaande bedragen niet breed gesteund. Of er behoefte bestaat aan het tegenovergestelde, ofwel een systeem waarbij de rechter naar billijkheid de hoogte van de vergoeding van affectieschade vaststelt, is in het eerder genoemde onderzoek van de Vrije Universiteit onderzocht. De resultaten waren echter niet eenduidig. Van de respondenten koos 36% voor een variabel bedrag, 28% voor genormeerde bedragen en 16% voor een vast bedrag. Ook gaven respondenten aan dat lastige, langdurige discussies over de hoogte van de uit te keren bedragen, de verwerking van hun leed het meest heeft belemmerd.261 Dit wordt ook bevestigd door de in het onderzoek geïnterviewde Belgische naasten en nabestaanden, waar de schadevergoeding per geval vastgesteld wordt.262 Naar mijn mening werkt een open vergoedingsstelsel daarom ook niet (optimaal). Dit leidt tot discussies over de hoogte van het schadebedrag, terwijl de wetgever met dit voorstel juist deze discussies wil voorkomen. Daarom is met het wetsvoorstel in zoverre tegemoet gekomen aan de wens van de naasten en nabestaanden door niet met één gefixeerd bedrag te werken, maar met meerdere en daarmee te kiezen voor een tussenweg. Naar mijn mening is hierdoor een redelijk goede balans gevonden tussen aan de ene kant de erkenningsfunctie (differentiatie is mogelijk) en aan de andere kant de uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel (geen onnodige discussies over de hoogte van het uit te keren bedrag).

Voorstanders van de voorgestelde regeling in het wetsvoorstel affectieschade kennen over het algemeen veel waarde toe aan de erkennings- en genoegdoeningsfunctie die in het wetsvoorstel worden gehanteerd. Zij voelen zich bovendien gesteund door het reeds eerder aangehaalde empirische onderzoek van de Vrije Universiteit, waar de behoefte van affectieschadevergoedingen daadwerkelijk uit blijkt.263 Dat de regeling hier en daar tot niet eenvoudige procedures en beslissingen zal gaan lijden, wordt door de voorstanders beaamd, zij het dat het nog bezwaarlijker wordt gevonden als het naasten en nabestaanden in de kou zou blijven staan waar het hun immateriële schade betreft.264 Teneinde in de behoefte te kunnen voorzien, dienen nou eenmaal lastige keuzes gemaakt te worden, maar men moet deze ook durven maken.

Ondanks de vaststaande gefixeerde bedragen noemt het wetsvoorstel echter wel dat de omvang van de bedragen bij AMvB worden vastgesteld, zodat, mocht dit maatschappelijk wenselijk zijn, geanticipeerd kan worden op de veranderende praktijk. Bij de omvang van de bedragen wordt betekenis toegekend aan de aard van de relatie (sommige relaties rechtvaardigen een hogere vergoeding) en het gegeven over het

259_{Hartlief 2014.}

260_{Hebly, Van der Zalm, Engelhard 2015, p. 104.}

261_{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 5. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 262_{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 5. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 263_{Hebly, Van der Zalm, Engelhard 2015, p. 95-96.}

40 overlijden of het ernstige en blijvende letsel door een misdrijf is veroorzaakt. De genoegdoeningsfunctie verlangt dan een hoger bedrag. 265 Gelet daarop, merk ik dat het wetsvoorstel enerzijds één lijn probeert te trekken als het gaat om vaststaande bedragen voor uitkering te hanteren om met een zekere symboliek erkenning te bewerkstelligen, maar anderzijds toch verschillende bedragen aan te dragen om daarmee aan te geven dat bepaalde gevallen toch een intensere relatie impliceren en daarmee een hogere vergoeding rechtvaardigen, dan wel om aan te geven dat bepaalde gevallen eenvoudigweg ernstiger zijn dan anderen. Het wetsvoorstel komt zo niet bepaald toe aan het doel dat het zo breed verkondigt: duidelijkheid creëren en daarmee (onnodige) discussies voorkomen. Toch vind ik dat die stelling gerelativeerd dient te worden. Duidelijk is in ieder geval dat het wetsvoorstel zoals dat er nu voorligt, naasten en nabestaanden steunt om met een erkenning van hun leed, hetgeen eenvoudigweg nooit volledig hersteld kan worden, hun zinnen te zetten op de toekomst. Beslissingen zijn nou eenmaal altijd voor meerdere opvattingen vatbaar en er zijn grensgevallen aan te wijzen die net een andere benadering rechtvaardigen, iets waar de Nederlandse rechters voor opgeleid zijn en hetgeen hoe dan ook resulteert in een bespreking van de rechtspositie van naasten en nabestaanden, wat op zich zelf al een verbetering van de rechtspositie impliceert. Daarmee volg ik het standpunt van prof. Lindenbergh:

“Zelf waardeer ik dat balanceren niet zozeer als onverantwoorde roekeloosheid, maar veeleer als gepaste durf om een juridisch netelig, maar praktisch betekenisvol terrein te betreden. Natuurlijk zijn voorgestelde keuzes soms voor betwisting vatbaar en zijn er waarschijnlijk op veel punten twijfelgevallen te bedenken. Dat illustreert wat mij betreft vooral het risico dat het betere de vijand wordt van het goede. Mijn taxatie is dat de Nederlandse rechter, die op het gebied van het smartengeld notoir nuchter is, er zijn weg wel mee weet te vinden”.266

6.3UITLEIDING

In de literatuur worden verschillende kritische kanttekeningen geschetst, als het gaat om de vraag of het wetsvoorstel wel een verbetering van de rechtspositie van naasten en nabestaanden met zich brengt en of het überhaupt mogelijk, dan wel wenselijk is in Nederland. De kritiekpunten hebben vooral betrekking op de gehanteerde kring van gerechtigden, de vaste uit te keren bedragen, de open normen als ‘ernstig blijvend letsel’ en de (on)mogelijkheden tot vergoeding van shockschade, naast affectieschade. Ondanks de genoemde kritiekpunten, klinken vanuit de literatuur ook positieve geluiden. Rode draad daarin is dat het wetsvoorstel daadwerkelijk de rechtspositie van naasten en nabestaanden verbetert. Opvallend is dat de verzekeringsbranche ook geen klemmende bezwaren aanvoert tegen het vergoeden van affectieschade. Doordat het EHRM veel vrijheid geeft aan de lidstaten om over te gaan tot een affectieschadevergoeding als het gaat om immateriële schade bij overlijden of ernstig blijvend letsel, zoals uit hoofdstuk 5 is gebleken, kan voorts niet worden geoordeeld dat het wetsvoorstel niet in overeenstemming is met hetgeen in Europa is bepaald. Gelet op de Resolutie (75)7 van de RvE, artikel 10:301 PETL en artikel VI-2:202 sub 1 DCFR waaruit Europa blijk geeft van de opvatting dat affectieschade mogelijk moet zijn en dat Europa dient te trachten daaromtrent één lijn te creëren, ook als het gaat om horizontale gevallen, ben ik zelfs van mening dat het wetsvoorstel meer in overeenstemming is met datgene wat in Europa is bepaald.

265_{Kamerstukken II 2014/2015, 34 257, nr. 3, p. 6. (MvT wetsvoorstel ‘affectieschade’ 2015).} 266_{Lindenbergh 2014, p. 856-857.}

HOOFDSTUK 7 CONCLUSIE

DE MOGELIJKHEID, DAN WEL WENSELIJKHEID VAN AFFECTIESCHADE VANUIT NATIONAAL,

RECHTSVERGELIJKEND EN EUROPEESRECHTELIJK PERSPECTIEF

Aan de hand van het door mij verrichte onderzoek kan ik nu een compleet antwoord geven op de probleemstelling: In hoeverre zorgt het toewijzen van affectieschade voor een verbetering van de

rechtspositie van naasten en nabestaanden en is die toewijzing in Nederland wenselijk, dan wel mogelijk, mede bezien in het licht van de weten regelgeving van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens?

In Nederland behoren affectieschadevergoedingen momenteel niet tot de mogelijkheden. Het wettelijke systeem hanteert een gesloten systeem, waarin naasten en nabestaanden geen recht op vergoeding van affectieschade toekomt. De rechtszekerheid lijkt de belangrijkste reden te zijn voor dit huidige gesloten stelsel. Wel komt in Nederland shockschade voor vergoeding in aanmerking, zij het dat toekenning daarvan aan zeer strikte voorwaarden verbonden is waar vrijwel nooit volledig aan voldaan wordt. Voornoemde impliceert dat slachtoffers en naasten, ondanks het bestaan van het fenomeen shockschade en het daarmee, als aan alle criteria is voldaan, gepaarde recht op vergoeding voor geleden immateriële schade, geen sterke rechtspositie toekomt als het gaat om vergoedingen voor het door hen geleden leed. Zij worden niet gehoord. In de voorgestelde regeling heeft de Staatssecretaris gekozen voor een systeem, dat nagenoeg de hoofdzaken van het huidige systeem in stand houdt. Dat wettelijke systeem wordt op die punten uitgebreid, als het gaat om de mogelijkheid tot het vergoeden van affectieschade; het leed dat is ontstaan door het enkele feit dat iemand is komen te overlijden of ernstig blijvend letsel heeft opgelopen, wordt aan gevolgen onderworpen. De geleden schade doordat men een affectieve relatie met elkaar heeft (gehad), komt voor vergoeding in aanmerking. Daarmee wordt beoogd dat rechtens gevolg wordt gegeven aan het feit dat ernstig nadeel is geleden en naasten en nabestaanden daarmee het gevoel van erkenning te geven. Voorts wordt van de aansprakelijke een financiële opoffering verlangd om daarmee het geschokte rechtsgevoel te verlichten en in de behoefte van genoegdoening te kunnen voorzien. Voornoemde geeft blijk dat het wetsvoorstel betekenis en waarde hecht aan de rechtspositie van slachtoffers, naasten en nabestaanden.

In document Affectieschade. 'Het vergoeden van het onvergoedbare' : in hoeverre dient het aansprakelijkheidsrecht een rol toe te komen als het gaat om hoogstpersoonlijk leed? (pagina 37-46)