Duitsland

5.2.1 Rechtspositie ongeboren kind

In Duitsland hecht men met het oog op de gebeurtenissen tijdens de Tweede Wereldoorlog veel waarde aan de menselijke waardigheid en de grondwettelijke bepalingen ter bescherming van de democratie.167 In de grondwet van Duitsland –

Grundgesetz (GG) – is in artikel 1 GG de onschendbaarheid van menselijke waardigheid

vastgelegd. In artikel 2 lid 1 GG wordt aan iedereen het recht op ontwikkeling van zijn persoonlijkheid toegekend. In artikel 2 lid 2 GG wordt daarnaast het recht op leven en lichamelijke integriteit erkend. Hierin wordt ook bepaald dat de persoonlijke vrijheid onschendbaar is, deze rechten kunnen alleen op grond van de wet worden beperkt. De Grondwet eist dus dat de Staat het menselijk leven beschermt. Ook nu is het de vraag of een ongeboren kind op deze bescherming aanspraak kan maken.

163 _{A. Huygens ‘Preventie van prenatale schade; reactie op FJR 2009, 3’ FJR 2009,4, §3b.} 164

F. Swennen, ‘Personenrecht in kort bestek, nr. 3’ Intersentia: Antwerpen 2005, p. 12.

165 _{Artikel 331 bis BBW jo. 725b BBW jo. 906 BBW; B. de Groote & R. de Corte, ‘Handboek Civiel}

Recht’, Larcier: Gent 2008, p.364.

166

Hand. Kamer 1988-89, 26 februari 1988, 155, p. 7.

167 _{J.A. Peters e.a. ‘Het recht op leven in de Nederlandse Grondwet, een verkennend onderzoek., Alphen} aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 33.

40 Het Duitse constitutionele Hof – het Bundesverfassungsgericht – heeft een belangrijke rol gespeeld bij de beantwoording van deze vraag en de betekenis van de bescherming van het recht op leven. Het Duitse Hof overwoog namelijk dat het leven in ieder geval aanvang neemt vanaf de veertiende dag na de bevruchting.168 Het

Bundesverfassungsgericht oordeelde vervolgens dat onder het menselijk leven ook de ongeborenen vallen en dat ook zij door de Staat beschermd – de ‘Schutzpflicht’ – moeten worden.169 De Duitse Grondwet verbiedt niet alleen het ingrijpen in het ongeboren leven, maar verplicht ook de bescherming van het recht op leven van het ongeboren kind. Het Hof overweegt dat het ongeboren menselijk leven ook menselijke waardigheid toekomt, omdat het embryo zich in zijn groeiproces ‘niet tot mens, maar als mens’ ontwikkelt; ‘sich nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt’.170

Hiermee wordt bedoeld dat het ongeboren kind een ‘mens in ontwikkeling is’ in plaats van een ‘mens in wording’.

5.2.2 Abortus

Duidelijk is geworden dat het ongeboren kind vanaf de conceptie moet worden beschermd. Vanwege deze bescherming is in Duitsland abortus in eerste instantie verboden. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan is de beëindiging van de zwangerschap echter niet onrechtmatig en wordt dus niet bestraft.171 Als de abortus binnen de eerste twaalf weken na de bevruchting op verzoek van de vrouw zelf wordt uitgevoerd is er sprake van een strafuitsluitingsgrond indien de zwangerschapsafbreking wordt uitgevoerd door een arts en na een verplichte consultatie.172 Daarnaast is abortus in het eerste trimester van de zwangerschap niet onwettig indien sprake is van een medische indicatie. Dit houdt in dat het leven van de vrouw in gevaar moet zijn of dat er sprake is van een bedreiging van de lichamelijke of geestelijke gezondheid van de vrouw en dit gevaar niet op een andere manier kan worden afgewend.173 Onder de bedreiging van de

168 _{BVerfGE 25 februari 1975, BVerfGE 39, 1 [41] §C1.1d jo. BVerfGE 28 mei 1993, BVerfGE 88, 203} (251) NJW 1993, 1751, §D.1.

169

J.A. Peters e.a. ‘Het recht op leven in de Nederlandse Grondwet, een verkennend onderzoek., Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 34; BVerfGE 28 mei 1993, BVerfGE 88, 203 (251) NJW 1993, 1751, §D.1. 170 _{BVerfGE 28 mei 1993, BVerfGE 88, 203 (251) NJW 1993, 1751, §D.1a.}

171

§218 jo. 218a Strafgesetzbuch; T.Barkhuysen & L. Willems, ‘Goochelen met grondrechten’, Nemesis 1996/12, nr 2, p. 44.

172 _{§218a lid 1 StGB.} 173 _{§218a lid 2 StGB.}

41 geestelijke gezondheid vallen ook die risico’s die zijn veroorzaakt door ongunstige

sociaal-economische omstandigheden en foetale misvorming.174 In het eerste trimester is abortus tevens toegestaan indien de zwangerschap het gevolg is van een verkrachting.175 Tot slot is de zwangere vrouw niet strafbaar wanneer de abortus na de verplichte

consultatie door een arts wordt gepleegd binnen 22 weken na de conceptie indien de vrouw zich in een noodsituatie bevindt.176 De vrouw die op eigen verzoek een abortus wil laten plegen zonder dat sprake is van een medische indicatie of een verkrachting moet zich minimaal drie dagen voor de abortus laten voorlichten – Beratung – door een andere arts dan degene die de abortus uitvoert. In de wet is opgenomen dat de verplichte

consultatie is gericht op de bescherming van het ongeboren leven.177 In § 219 Duits wetboek van Strafrecht is dan ook bepaald dat in het gesprek de vrouw moet worden aangemoedigd om de zwangerschap voort te zetten. De vrouw moet ervan doordrongen raken dat het ongeboren kind in elk stadium van de zwangerschap een eigen recht op leven heeft.

Een abortus in het eerste trimester waarbij sprake is van een zwaarwegende indicatie – zoals gevaar voor eigen leven en verkrachting – is dus niet onwettig. Vrouwen voor wie deze indicaties niet gelden worden niet vervolgd indien zij het verplichte gesprek met een andere arts hebben gehad. Zij krijgen de abortus echter niet vergoed, omdat abortus als onwettig wordt bestempeld, in tegenstelling tot abortus op grond van medische indicaties of als gevolg van een verkrachting.178 In de Duitse abortuswetgeving weegt het recht op leven van het ongeboren kind in eerste instantie zwaarder dan het recht op lichamelijke integriteit van de moeder. Dit uit zich bijvoorbeeld in het lage abortuscijfer.179

174 _{IPPF European Network, Publication on Abortion Legislation in Europe, Brussel, januari 2012 , p. 34.} 175 _{§218a lid 3 StGB.}

176 _{§218a lid 4 StGB.} 177

§219 StGB.

178 _{W. Beusekamp, ‘Afbreken zwangerschap blijft formeel strafbaar. Mogelijkheid van abortus in Duitsland} verruimd.’ De Volkskrant 30 juni 1995; T.Barkhuysen & L. Willems, ‘Goochelen met grondrechten’,

Nemesis 1996/12, nr. 2, p. 49.

179 _{Cijfers abortus Duitsland, via:}

https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Gesundheit/Schwangerschaftsabbrueche/ tabellen/Alter.html, geraadpleegd op: 04-07-2016.

42 5.2.3 Kinderbeschermingsmaatregelen

De overheid is op grond van de Duitse Grondwet verplicht om het ongeboren kind te beschermen. Dit komt tot uiting in de prenatale kinderbescherming. In artikel 6 lid 2 GG is – in overeenstemming met het IVRK – opgenomen dat in eerste instantie de ouders het recht en de plicht hebben om voor het kind te zorgen en op te voeden. De overheid moet hier toezicht op houden. Indien er problemen ontstaan wanneer de levenswijze van de ouders een gevaar vormt voor het welzijn van het kind, wordt het kind in het

‘Sozialgesetzbuch’ beschermd.180

Indien bij de Duitse Raad voor de Kinderbescherming –

Jugendamt – harde bewijzen zijn dat het welzijn van het kind gevaar loopt dan wordt in

overleg met een aantal deskundigen bekeken welke stappen moeten worden genomen om het kind te beschermen.181 In § 1666 van het Duitse BW (BGB) worden vervolgens de wettelijke maatregelen beschreven die door de familierechter kunnen worden opgelegd als het lichamelijke, geestelijke of zedelijke welzijn van het kind in gevaar is en de ouders het gevaar niet zelf kunnen of willen afwenden.

Naast deze maatregelen voor het reeds geboren kind is in het BGB ook een maatregel opgenomen specifiek voor het ongeboren kind. De familierechter heeft namelijk op grond van §1774 BGB de mogelijkheid om ambtshalve een kind voor de geboorte onder

voogdij te stellen, welke ingaat na de geboorte.

In Duitsland wordt dus meer gewicht toegekend aan het recht van het ongeboren kind dan aan het recht van de moeder op lichamelijke integriteit terwijl in Nederland totdat de levensvatbaarheidsgrens is bereikt de rechten van de moeder zwaarder wegen. In Duitsland is het recht op leven van het ongeboren kind weliswaar grondwettelijk verankerd, toch betekent dit niet dat het ongeboren kind in Duitsland beter beschermd wordt dan in Nederland. De enige prenatale kinderbeschermingsmaatregel is de mogelijkheid van de familierechter om ambtshalve een kind onder voogdij te stellen, welke echter pas ingaat na de geboorte. Uit de analyse van de Belgische wetgeving blijkt dat Nederlandse wetgeving vrijwel vergelijkbaar is. Derhalve wordt geconcludeerd dat de

180

Fachverband Drogen und Rauschmittel, ‘Positionspapier Drogen, Schwangerschaft, Kind’, Hannover: Fachverband Drogen und Rauschmittel e.V., 2009, p. 8.

181 _{§ 8a SGB VIII; Fachverband Drogen und Rauschmittel, ‘Positionspapier Drogen, Schwangerschaft,} Kind’, Hannover: Fachverband Drogen und Rauschmittel e.V., 2009, p. 8 en 9.

43 bescherming in Nederland, in vergelijking met België en Duitsland, geen herziening behoeft

44