Deze scriptie behandelt de vraag in hoeverre aanpassing van de huidige regelgeving met betrekking tot de bescherming van het ongeboren kind – met inachtneming van de internationale wet- en regelgeving – tegen verwaarlozing door de moeder wenselijk is. Om deze vraag te beantwoorden moet allereerst de positie van het ongeboren kind in de Nederlandse wet worden onderzocht.
Het ongeboren kind kan geen bescherming ontlenen aan de Grondwet, er is namelijk geen enkele bepaling opgenomen die het recht op leven op zichzelf beschermt. Wel bevat de Grondwet het gelijkheidsbeginsel waaruit kan worden afgeleid dat de Staat verplicht is alle pasgeboren kinderen gelijk – dus zonder prenatale kindermishandeling – te
behandelen.
Volgens de Nederlandse wet ontstaat rechtspersoonlijkheid pas vanaf de geboorte. Om het ongeboren kind toch bescherming te bieden is artikel 1:2 BW ingevoerd waarin staat dat het kind waarvan de vrouw zwanger is als reeds geboren wordt aangemerkt, indien zijn belang dit vordert. Tegenwoordig wordt dit artikel vaak ruim opgevat zodat naast vermogensrechtelijke belangen ook het medische en gezondheidsbelang eronder valt. Een ruime toepassing van artikel 1:2 BW heeft tot gevolg dat de verplichting van de ouders om hun kinderen te verzorgen ex artikel 1:247 BW ook van toepassing is op het
ongeboren kind. Bij een andere grondslag voor de bescherming van het ongeboren kind wordt uitgegaan van de verplichting van de moeder tot bescherming van haar kind, welke ook de belangen van haar toekomstige ongeboren kind inhoudt. Op het moment dat zij niet kiest voor haar recht op abortus aanvaardt zij de verplichting om het leven van haar toekomstige kind te beschermen.
De meest gebruikte civiele kinderbeschermingsmaatregel is de OTS, dat echter geschreven is voor reeds geboren kinderen. De OTS heeft tot doel het gedrag van de moeder te verbeteren zodat het kind zo gezond mogelijk geboren wordt.
Ook in de abortuswetgeving wordt het belang van het ongeboren kind beschermd. Er kan alleen abortus worden gepleegd indien de noodsituatie van de zwangere vrouw de ingreep onvermijdelijk maakt. Deze bescherming wordt echter afgezwakt, omdat het begrip ‘noodsituatie’ erg breed wordt opgevat. Abortus is daarnaast alleen toegestaan bij
45 foetussen die de levensvatbaarheidsgrens nog niet hebben bereikt. Uit de MvT wordt deze grens op 24 weken gesteld, daarna is abortus strafbaar behoudens een geldig beroep op overmacht. Zodoende wordt een belangenafweging gemaakt waarbij het levensvatbare kind in grote mate wordt beschermd.
In hoofdstuk 3 is vervolgens dieper op de OTS ingegaan. In de rechtspraak wordt de bestaande wetgeving omtrent kinderbeschermingsmaatregelen ruimer geïnterpreteerd. Het belang van het kind vergt dat het kind als reeds geboren wordt aangemerkt en
daardoor onder toezicht kan worden gesteld. In 2004 heeft de rechtbank Utrecht voor het eerst een OTS uitgesproken, onder verwijzing naar artikel 1:2 BW. Uit analyse van de Nederlandse jurisprudentie blijkt dat in situaties waarin sprake is van gebruik van
verdovende middelen, cognitieve beperkingen en/of sociaal-emotionele problematiek van de ouders, het onttrekken aan hulpverlening of huiselijk geweld een OTS kan worden opgelegd.
Indien tijdens de OTS blijkt dat de ouders ongeschikt zijn om hun kind zelf op te voeden kan een uithuisplaatsing van het kind worden aangevraagd. De uithuisplaatsing van het ongeboren kind is vanzelfsprekend onmogelijk. Uit analyse van de jurisprudentie is gebleken dat uithuisplaatsing van het ongeboren kind samen met de zwangere vrouw evenmin mogelijk is. De rechters zijn niet consequent in de toelating van een verzoek tot uithuisplaatsing van het ongeboren kind vanaf zijn geboorte. Aanpassing van de wet is wenselijk, ondanks dat uit de rechtspraak over prenatale kinderbescherming blijkt dat de rechters geen problemen ondervinden van de lacune in de wet, omdat dit de
rechtszekerheid vergroot. Codificatie komt de voorspelbaarheid van de werking van de OTS ten goede.
In de literatuur wordt discussie gevoerd over de toepasbaarheid van de OTS voor ongeboren kinderen. Over het algemeen is iedereen het erover eens dat het belangrijk is reeds voor de geboorte in te kunnen grijpen zodat hulp tijdens de zwangerschap kan worden aangeboden en het ongeboren kind wordt beschermd tegen het risicovolle gedrag van zijn moeder. Van Os en Hendriks zijn van mening dat de wet consistente en heldere aanpassingen nodig heeft omdat de huidige bescherming wordt geboden via wegen die daar niet voor zijn bedoeld. In het reeds genoemde advies van de RSJ wordt voorgesteld om een nieuw wetsartikel op te nemen waarin met een aparte rechtsgrond een OTS voor
46 de geboorte kan worden toegewezen. De wetgever is echter van mening dat de huidige mogelijkheden geschikt zijn voor het ongeboren kind.
De rechtbank Dordrecht heeft in 2012 de aan de abortuswetgeving ontleende
levensvatbaarheidsgrens van 24 weken gekoppeld aan de mogelijke bescherming van het ongeboren kind. Zodoende zou aan de ongeboren vrucht jonger dan 24 weken geen bescherming toekomen, waardoor de rechtbank geen kinderbeschermingsmaatregel op kan leggen. In de literatuur wordt deze uitspraak soms verdedigd, maar er is ook veel kritiek op de uitspraak gekomen. Dorscheidt stelt dat in civiele zaken geen strafrechtelijk uitgangspunt moet worden genomen. Daarnaast is Vlaardingerbroek van mening dat ook het beginnende leven moet worden beschermd en niet pas na 24 weken. Dorhout stelt dat noch in de wet noch in de wetsgeschiedenis de bescherming van het ongeboren kind is gekoppeld aan de levensvatbaarheidsgrens. Uit onderzoek van de RSJ van 1 juli 2015 blijkt dat hulpverleners geïnspireerd op deze uitspraak pas na de abortusgrens het hulpverleningstraject starten. De minister van Veiligheid en Justitie verduidelijkt in zijn reactie op het rapport van de RSJ dat geen van de wettelijke bepalingen aan de toewijzing van een OTS in de weg staat. Ondanks alle kritische uitlatingen bestaat in de praktijk dus nog steeds onduidelijk over de status van de vierentwintigwekengrens.
In hoofdstuk 4 is onderzocht of het ongeboren kind enige bescherming kan ontlenen aan internationale verdragen. Het EVRM bevat een bepaling waarin het recht op leven wordt beschermd. Uit de wettekst blijkt niet of ook het ongeboren kind hier aanspraak op kan maken; dit is in de rechtspraak van de toenmalige Commissie en later het EHRM
geregeld. Het EHRM laat echter de vraag open of een ongeboren kind als een persoon is te kwalificeren en zodoende onder de bescherming van artikel 2 EVRM valt. Dit zou gezien de huidige stand van het recht en de wetenschap ‘niet wenselijk noch mogelijk zijn’. Het Hof overweegt wel dat de foetus geen absoluut recht op leven heeft. Vanwege de uiteenlopende abortuswetgevingen en -opvattingen kan er geen overeenstemming worden bereikt over de aard en status van de foetus. Hierdoor komt de lidstaten een ruime beoordelingsmarge toe om naar eigen inzicht de nationale wet- en regelgeving te regelen. Ondanks de discretionaire bevoegdheid moeten de lidstaten wel de belangen van de zwangere vrouw tegenover die van het ongeboren kind afwegen. Op deze manier krijgen de lidstaten de verantwoordelijkheid over de bescherming van het ongeboren kind.
47 Ook is in de artikelen van het IVRK geen enkele bepaling opgenomen waaraan het
ongeboren kind bescherming kan ontlenen. Op deze manier konden alle verdragsstaten het verdrag ratificeren, ondanks hun standpunten over het recht op leven en abortus. In de preambule staat daarentegen wel dat het ongeboren kind zowel vóór als na zijn geboorte bescherming geniet. In de zogenoemde ‘voorbereidende werkzaamheden’ is opgenomen dat deze bescherming voor de geboorte niet de verplichting aan staten oplegt om
rechtsbescherming te verlenen voor de geboorte. Zodoende geeft artikel 6 IVRK dat het recht op leven waarborgt, geen recht op leven voor het ongeboren kind. Er wordt dus aan de staten zelf de ruimte gegeven om op basis van het IVRK het ongeboren kind te
beschermen. Bij botsende belangen van de zwangere vrouw en het ongeboren kind zal een belangenafweging conform artikel 3 IVRK moeten worden gemaakt.
Geen enkel verdrag geeft dus duidelijkheid omtrent de verplichting tot bescherming van het ongeboren kind, maar laat dit aan de nationale overheden over.
Tenslotte is in hoofdstuk 5 de positie van het ongeboren kind in België en in Duitsland geanalyseerd. In Duitsland is het recht op leven van het ongeboren kind grondwettelijk verankerd, maar dit betekent niet per definitie dat het ongeboren kind in Duitsland beter is beschermd dan in Nederland. De enige prenatale kinderbeschermingsmaatregel die Duitsland kent, is de mogelijkheid van de familierechter om ambtshalve een ongeboren kind onder voogdij te stellen. De Belgische wetgeving is vergelijkbaar met de
Nederlandse wetgeving. Na de Nederlandse wetgeving met die van Duitsland en België te hebben vergelijken, blijkt dat deze in dit opzicht geen herziening behoeft.
Kortom: het ongeboren kind is in Nederland redelijk goed wordt beschermd tegen
verwaarlozing door de moeder. De rechters vatten de bestaande wetgeving ruim op zodat al voor de geboorte kan worden ingegrepen, in tegenstelling tot België. Het ongeboren kind zal meer bescherming genieten indien de huidige wetgeving zodanig wordt
aangepast dat alle onduidelijkheden omtrent de 24-weken grens worden verholpen. In de wet moet duidelijk worden opgenomen dat aan de bescherming van het ongeboren kind geen tijdsgrens kan worden gekoppeld, omdat uit de medische wetenschap is gebleken dat onverantwoordelijk gedrag van de moeder juist in een eerder stadium van de
48 rechtsgrond voor het toewijzen van een prenatale OTS verschaft duidelijkheid omdat de wet dan niet meer ruimer geïnterpreteerd hoeft te worden.
Het is belangrijk dat de belangen van de moeder per geval worden afgewogen tegen die van het ongeboren kind. Indien de moeder kiest om haar kind te houden – en dus niet voor haar recht op abortus – zij in ieder geval de morele plicht heeft om zo goed mogelijk voor het kind te zorgen. Het uitdragen van een zwangerschap brengt
verantwoordelijkheden met zich. Door de vierentwintigwekengrens te laten varen kan deze morele plicht wellicht worden omgezet in een juridische plicht.
Deze opvatting kan echter ook de nodige problemen opleveren. Hoe de situatie, waarin de vrouw die – door bijvoorbeeld twijfels – nog geen abortus heeft gepleegd, maar wel een voor het ongeboren kind onverantwoordelijk leven leidt waardoor er een OTS wordt opgelegd, zal uitpakken is onduidelijk. Aan de ene kant heeft de vrouw het recht op zeggenschap over haar eigen lichaam en dus over het kind, maar aan de andere kant moet de GI de belangen van het ongeboren kind beschermen. Indien voor de abortusgrens een OTS is opgelegd, zal de Raad in principe met de abortus moeten instemmen als de vrouw hiertoe tijdig besluit, zij behoudt immers bij een opgelegde kinderbeschermingsmaatregel haar recht op zelfbeschikking en dus haar recht op abortus.
49