Hoofdstuk 8 bevat ten slotte de conclusies van het onderzoek en de aanbevelingen die daaruit voortvloeien
3.3 Doel van de toezichthouderij
Voor het antwoord op de vraag wat het doel van toezicht is, kan allereerst worden verwezen naar de Kaderstellende visie op toezicht, waar over toezicht het volgende wordt opgemerkt: ‘Het is een middel om te achterhalen of burgers, bedrijven en overheden zich houden aan de gestelde regels, om misstanden te signaleren, en het is een instrument om vertrouwen bij burgers,
belanghebbenden en onde toezicht staande organisaties te scheppen.’59 Met andere woorden:
toezicht en handhaving dienen er toe om de risico’s van het maatschappelijk verkeer te beperken ten einde het maatschappelijk vertrouwen te bevorderen.
De risico’s die een toezichthouder in de gaten moet houden variëren met de taak van de toezichthouder en de specifieke doeleinden kunnen daarom uiteenlopen. Te denken valt aan het bevorderen van de veiligheid en de volksgezondheid, het bevorderen van de eerlijkheid van de handel en de stabiliteit van de financiële sector en de soliditeit van financiële instellingen. Het houden van toezicht levert een bijdrage aan het verminderen van maatschappelijke risico’s (zij het niet het elimineren daarvan) en daarmee het bevorderen van het vertrouwen van het publiek
in de instellingen waarop toezicht wordt gehouden.60
Het hier genoemde doel van toezicht en handhaving is in het kader van het aansprakelijkheidsrecht om twee redenen van belang: voor de inhoud van de aansprakelijkheidsnorm en voor de relativiteit van die norm.
Ten aanzien van de inhoud van de aansprakelijkheidsnorm geldt, dat algemeen wordt geaccepteerd dat toezichthouders niet in het leven zijn geroepen om het goed functioneren van onder toezicht staande bedrijven, instellingen en personen te garanderen. Dit betekent dat indien een bedrijf regels overtreedt en dit tot schade voor derden lijdt – een betrekkelijk willekeurig voorbeeld: een café houdt zich niet aan de brandveiligheidsvoorschriften waardoor brand ontstaat en personenschade wordt veroorzaakt – de toezichthouder daarmee niet automatisch aansprakelijk is voor de schade. Hij is slechts aansprakelijk indien hij onvoldoende of op onzorgvuldige wijze toezicht heeft gehouden, dan wel niet of onvoldoende handhavend heeft opgetreden waar dat wel noodzakelijk was. Daarbij wordt bovendien rekening gehouden met het feit dat een toezichthouder over een zekere mate van beleidsvrijheid beschikt. Zie over de voorwaarden voor aansprakelijkheid par. 6.1.
Ten tweede hangt het doel van toezicht en handhaving samen met de vraag naar de relativiteit van de aansprakelijkheidsnorm. Bij deze vraag gaat het er om vast te stellen of de toezichthouder ook toezicht houdt in het belang van degene die van de toezichthouder schadevergoeding vordert wegens inadequaat handhavingstoezicht. Zie over het doel van
59 Kamerstukken II, 2001-2002, 27 831, nr 3, p. 5. In soortgelijke zin Kamerstukken II, 2003–2004, 29 708, nr. 3, p. 29 (Wft); Kamerstukken II, 1998-1999, 21 038, nr 3 (Memorie van Toelichting), p. 3-4 (Wte). Zie voorts over het doel van toezicht Giesen (2005), p. 31-35 en Van Rossum (2001), p. 20.
60 Zie bijvoorbeeld Van Dijk, NTBR 2003, p. 189. Zie ook de Engelse Financial Services and Markets Act 2000, waarin als doelstellingen van de financiële toezichthouder onder meer worden genoemd ‘maintaining confidence in the financial system’ (section 3) en ‘consumer protection’ (section 5).
toezicht in samenhang met het relativiteitsvereiste par. 6.8.
3.4 Enkele gemeenschappelijke kenmerken
Aanstonds (par. 3.5) zal op een aantal significante verschillen tussen toezichthouders worden ingegaan maar naast deze verschillen bestaan er tussen toezichthouders ook belangrijke overeenkomsten.
Toezicht op cruciale maatschappelijke belangen:
• Bij de meeste toezichthouders gaat het om de bescherming van cruciale maatschappelijke belangen. Toezicht is van groot belang voor het vertrouwen in de veiligheid van de maatschappij, in een evenwichtige marktwerking of in het adequaat functioneren van financiële markten.
• De toezichthouders waar het in dit onderzoek om gaat, houden veelal toezicht op de naleving van regelgeving door derden, niet alleen wettelijke regels maar ook vergunningvoorwaarden (par. 1.2.2).
Handhaving door middel van bestuursrechtelijke instrumenten:
• Voor toezicht en handhaving beschikken toezichthouders over een arsenaal aan instrumenten. De meeste toezichthouders die in dit rapport aan de orde komen beschikken over de bestuursrechtelijke instrumenten van de bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete (par. 6.2.2).
• Veel toezichthouders zijn bevoegd om vergunningen te verstrekken of te weigeren dan wel voor bepaalde activiteiten goedkeuring, een erkenning of een ontheffing te verlenen of te weigeren. Indien een toezichthouder bevoegd is om een vergunning of goedkeuring te verlenen, is deze doorgaans tevens bevoegd om deze onder bepaalde voorwaarden vervolgens in te trekken. Te denken valt het verlenen van bouwvergunningen door gemeenten, aan het verlenen van vergunningen door de AFM en DNB om financiële diensten aan te bieden en ook aan het preventieve concentratietoezicht van de NMa. • Toezichthouders hebben veelal recht op informatie van personen, instellingen en bedrijven
waarop zij toezicht houden, hieraan is doorgaans een inlichtingen- en medewerkingsplicht van de onder toezicht staande (rechts)personen gekoppeld.
• Toezichthouders kunnen een aanwijzingsbevoegdheid hebben. Voor wat betreft het financieel toezicht betekent dit bijvoorbeeld dat de toezichthouder bijzondere maatregelen kan treffen ten aanzien van een financiële instelling wanneer er sprake is van
47 British Institute of International and Comparative Law
ontwikkelingen die de solvabiliteit of de liquiditeit van een instelling in gevaar brengen.61
Beginselplicht tot handhaving, geen garantieplicht om schade te voorkomen:
• Op toezichthouders rust een geschreven of een ongeschreven beginselplicht tot handhaving. Op geen van hen rust echter een garantieplicht om schade voor derden te voorkomen (par. 6.7).
Toezichthoudersdilemma:
• De meeste toezichthouders kunnen niet alleen te maken krijgen met claims van derden maar ook met claims van degenen op wie zij toezicht houden, bijvoorbeeld door een vergunning te weigeren of door te handhaven terwijl daar onvoldoende grond voor was of de toezichthouder daartoe niet bevoegd was.
• Indien een toezichthouder niet voortvarend genoeg optreedt, kunnen de belangen van derden in het gedrang komen en loopt hij de kans om door derden die daardoor schade hebben geleden aansprakelijk te worden gesteld.
• Indien een toezichthouder bij het uitoefenen van zijn toezichthoudende taak echter te voortvarend te werk gaat en maatregelen neemt die, gezien de omstandigheden van het geval, voorbarig zijn (bijvoorbeeld een vergunning intrekken of een waarschuwing doen uitgaan) kunnen de belangen van degene op wie toezicht wordt gehouden in het gedrang komen en loopt hij de kans om door dezen aansprakelijk te worden gesteld voor de door hen geleden schade.
• Een illustratie van dit dilemma is het toezicht door de Verzekeringskamer op de in problemen verkerende levensverzekeraar Vie d’Or: bij een vroegtijdig ingrijpen door de Verzekeringskamer vroeg zou ingrijpen, zouden de problemen van Vie d’Or bij het grote publiek bekend kunnen worden en zou dit tot een voortijdige insolventie van de verzekeraar kunnen leiden. Zou de Verzekeringskamer daarentegen wachten met ingrijpen, dan kan het effect daarvan te gering zijn indien de problemen inmiddels al te omvangrijk zijn geworden. Zie over de Vie d’Or zaak par. 6.1.6.
• Dit toezichthoudersdilemma betekent niet dat een toezichthouder het altijd fout doet. Het
gaat er bij het vaststellen van de aansprakelijkheid van de toezichthouder namelijk niet om of hij de schade (van de onder toezicht staande instelling of van derden) had kunnen voorkomen maar om de vraag of hij zich als een redelijk handelend toezichthouder heeft gedragen. Met andere woorden: het gaat er om of hij de bevoegdheden en instrumenten waarover hij beschikt op professionele wijze heeft ingezet. De toezichthouder die zich zorgvuldig gedraagt, heeft van een aansprakelijkheidsclaim weinig te vrezen, zeker ook
61 Art. 137a Wtv; art. 28 Wtk; art. 21 Wtb. Zie voorts art. 1:58 Wetsvoorstel Wft. Zie hierover in meer algemene zin Verhey en Verheij (2005), p. 158.
omdat de rechtspraak hem een zekere mate van beleidsvrijheid toekent.62 Zie over de inhoud van de aansprakelijkheidsnorm par. 6.7.
Toezichthouder niet de enige veroorzaker (hoofdelijke aansprakelijkheid):
• Indien een toezichthouder te weinig voortvarend toezicht houdt en handhaaft en een bedrijf veroorzaakt schade, komt de aansprakelijkheid van de toezichthouder aan de orde naast die van het bedrijf. Te denken valt aan iemand die heiwerkzaamheden verricht in strijd met de bouwvoorschriften en daardoor scheurvorming veroorzaakt bij belendende percelen, terwijl de gemeente daarvan op de hoogte is maar er niet tegen optreedt. Indien de aansprakelijkheid van zowel de bouwer als de gemeente wordt vastgesteld, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk. Dit betekent dat de eigenaars van de belendende percelen zowel de bouwer als de gemeente elk voor het geheel van hun schade kunnen aanspreken. Indien de gemeente de benadeelden hun schade heeft vergoed, heeft zij in beginsel een regresrecht op de bouwer. In de praktijk kan dit regresrecht echter illusoir zijn, in het bijzonder indien sprake is van een zeer omvangrijke schade en de bouwer over te weinig financiële middelen en/of verzekeringsdekking beschikt. Zie over hoofdelijkheid par. 6.11.
3.5 Enkele verschillen
Een belangrijk onderscheid bestaat tussen toezichthouders op gezondheid en veiligheid enerzijds (VWA, Arbeidsinspectie, Inspectie Gezondheidszorg, gemeenten) en op markten of marktpartijen anderzijds (NMa, Opta, DTe, DNB, AFM). De belangen die bij deze categorieën van toezichthouders aan de orde zijn verschillen in die zin dat eerstgenoemde categorie zich met name bezig houdt met risico’s voor leven en gezondheid en de laatstgenoemde categorie met risico’s voor ‘zuivere’ financiële schade. Ook het wettelijk kader voor deze categorieën toezichthouders en binnen deze categorieën verschilt op specifieke onderdelen; zo kunnen in het bijzonder de instrumenten verschillen waarover de toezichthouder beschikt. Voor zover van belang komen deze verschillen in de loop van dit rapport aan de orde.
Niet alleen het object van toezicht verschilt, ook de bevoegdheden van toezichthouders lopen uiteen. In beginsel hebben de daartoe aangewezen ambtenaren van toezichthouders de
toezichthoudende bevoegdheden uit de Algemene wet bestuursrecht (afdeling 5:2).63 Sommige
toezichthouders beschikken echter over meer bevoegdheden: zo kunnen ambtenaren van de Opta en de NMa zich bij de uitoefening van hun inzagebevoegdheid ex art. 5:17 Awb laten vergezellen
62 Zie ook Giesen (2005), p. 140-142.
63 Zie onder meer Van Rossum (2005), p. 14-17 en Van Dijk, NTBR 2003, p. 191. Zie voor een overzicht van bevoegdheden van financiële toezichthouders Kamerstukken II, 2003-2004, 28 122, nr 19, p. 5-6.
49 British Institute of International and Comparative Law
door de politie.64 Voorts is de NMa sinds enige tijd bevoegd om, na machtiging door de
rechter-commissaris die belast is met de behandeling van strafzaken bij de Rechtbank Rotterdam, ook andere gebouwen en terreinen dan die van ondernemingen en ondernemersverenigingen, waaronder de woningen van directeuren, bestuurders en andere personeelsleden, binnen te
treden en om ruimten en voorwerpen te verzegelen (art. 89c Mw).65 Daarmee beschikt de NMa in
feite over strafrechtelijke opsporingsbevoegdheden.
De bevoegdheid van toezichthouders staat in verband met hun aansprakelijkheid omdat, indien een toezichthouder iets doet waartoe hij geen uit de wet voortvloeiende bevoegdheid bezit, hij in beginsel onrechtmatig handelt (par. 6.3).
Meer dan bij andere toezichthouders speelt bij financiële toezichthouders de geheimhoudingsplicht een belangrijke rol. Deze verplichting geldt onder het huidige recht met betrekking tot gegevens waarover de financiële toezichthouders in de uitoefening van hun taak de beschikking krijgen. Dit betekent dat vertrouwelijke gegevens waarvan zij beroepshalve kennisdragen, in beginsel aan geen enkele persoon of autoriteit mogen worden bekend gemaakt, behalve aan binnenlandse en buitenlandse financiële toezichthouders en aan een aantal andere strikt omschreven autoriteiten. Aan anderen dan deze autoriteiten kunnen deze gegevens slechts in geanonimiseerde (niet tot individuele ondernemingen herleidbare vorm) en geaggregeerde vorm
worden verstrekt, zodat individuele bedrijven niet kunnen worden geïdentificeerd.66 Deze
geheimhoudingsplicht geldt ook in de onderlinge verhouding tussen financiële toezichthouders (DNB en AFM) en binnen de AFM en DNB tussen de afdelingen die opsporen en afdelingen die handhaven, zij het dat gegevens kunnen worden uitgewisseld indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
Financiële toezichthouders beschikken bovendien over bevoegdheden waarover andere toezichthouders doorgaans niet beschikken. Zo kunnen zij een openbare waarschuwing doen
uitgaan voor een bepaalde financiële instelling.67 Ook kan De Nederlandsche Bank een stille
curator aanstellen bij een financiële instelling die in de problemen dreigt te geraken.68
3.6 Onafhankelijkheid van toezichthouders
Met name bij het markttoezicht bestaat een inmiddels vaste praktijk dat de toezichthouders op
afstand staan van regering en parlement.69 Om die reden zijn zij vaak zelfstandig bestuursorgaan
64 Zie respectievelijk art. 15.7 Telecommunicatiewet en art. 55 Mededingingswet. 65 Zie Artikel 21 lid 1 EG Verordening 2003/1 (modernisering mededingingsrecht).
66 Zie bijvoorbeeld art. 182-183 Wtv. Op grond van de Wet op het financieel toezicht zal een iets ander geheimhoudingsregime gelden.
67 Art. 21 Wtb; art. 28 Wtk; zie voorts art. 1:78 Wft.
68 Art. 156 Wtv; art. 28 Wtk; zie voorts art. 1:59 Wetsvoorstel Wft.
69 Zie bijvoorbeeld OECD, Economic survey - Netherlands 2004: Product market competition and economic performance (Paris 2004).
(ZBO), bijvoorbeeld DNB, de AFM en de OPTA en sinds 2005 ook de NMa.70
Dit op afstand plaatsen van toezichthouders maakt ze onafhankelijk(er) van regering en
parlement en maakt ze minder gevoelig voor politieke beïnvloeding.71 De keerzijde van deze
medaille is dat niet altijd duidelijk is aan wie deze onafhankelijke toezichthouders verantwoording dienen af te leggen en hoe hun verhouding is tot de minister van het vakdepartement en het parlement. Een vuistregel is dat de beleidsverantwoordelijkheid bij ‘de politiek’ ligt en de verantwoordelijkheid voor de dossierbehandeling bij de toezichthouders. Dit onderscheid is in de praktijk echter niet altijd gemakkelijk te maken. Meer in het algemeen is deze ‘accountability of
regulators’ in Europa voorwerp van voortgaande discussie.72
Dit onderwerp staat in verband met de aansprakelijkheid van toezichthouders, omdat de mogelijkheid om toezichthouders voor de rechter ter verantwoording te roepen (hetzij in een bestuursrechtelijke, hetzij in een civielrechtelijke procedure) kan worden gezien als één van de aspecten van de accountability van toezichthouders. Zo is bepleit dat ten aanzien van marktautoriteiten een meer indringende toetsing door de rechter dient plaats te vinden, omdat daar uit een oogpunt van checks and balances juist behoefte aan is in verband met het feit dat
deze toezichthouders niet politiek verantwoordelijk zijn.73 Zie onder Sancties op inadequaat
toezicht par. 7.3).