Discussie

Meerdere auters die pleiten voor een meer proportionele benadering binnen de klachtplicht vragen zich af waarom deze relativering wel mogelijk is binnen een contractueel overeengekomen vervalbeding, maar niet bij de wettelijke sanctionering op de klachtplicht uit 7:23 en 6:89 BW.124 Ik sluit mij hierbij aan en pleit dan ook voor een meer op de redelijkheid en billijkheid gerichte oplossing als sanctionering op het niet voldoen aan de klachtplicht.

De Jong is daarentegen van mening dat met de nuanceringen van de Hoge Raad de angel uit het rigoureuze systeem van de klachtplichtregeling is gehaald. Hij verwijst hierbij naar de centrale plaats die het nadeelaspect heeft gekregen binnen de belangenafweging.125 In mijn optiek is dit nog niet de centrale plaats als hard vereiste die de aan- of afwezig van nadeel behoort te krijgen. Loos stelt daarnaast dat de Hoge Raad de reikwijdte van de klachtplicht drastisch heeft teruggebracht. Hij is van mening dat de klachtplicht hierdoor minder rigoureus is geworden en van de scherpe randjes is ontdaan.126 Een stelling waar ik mij, gelet op het ‘bedrog-arrest’ uit 2017, niet geheel in kan vinden.127

Hijma geeft echter wel terecht aan dat er voor de klachtplicht als speciale vorm van rechtsverwerking specifieke wetsartikelen geschreven zijn waarmee het lichter of alternatief sanctioneren van het niet voldoen aan de klachtplicht een netelige zaak is gezien de wettekst.128 Oftewel: het feit dat de klachtplicht een specifieke uitwerking heeft gekregen in de wet zorgt ervoor dat er geen mogelijkheid is tot proportioneler of lichter sanctioneren bij het niet voldoen aan de klachtplicht. Dit gegeven in combinatie met de ratio van de wetgever achter de wetsartikelen, te weten de bescherming van de schuldenaar tegen late en moeilijk betwistbare klachten, geven het grootste tegenargument tegen aanpassing van de sanctionering. Het feit dat de sanctie toentertijd zo bedoeld is door de wetgever in combinatie

124 _{C. Bollen en T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant: een laatste alles of niets bolwerk} ontmanteld’ NJB 2009/2192; I. Giesen en T.F.E Tjong Tjin Tai, ‘Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht’ Preadviezen (Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2008),Deventer: Wolters Kluwer 2008. 125 _{G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Monografieën BW nr. B33), Deventer: Wolters Kluwer} 2017/38.4.

126 _{M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Mon. BW nr. B65b), Deventer: Wolters Kluwer 2019/40.} 127 _{HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438 (MBS/Prowi).}

met het gegeven dat deze bedoeling is geimplementeerd in de huidige wettekst, maken dat rechters geen andere mogelijkheid zien dan de alles-of-niets sanctie hanteren. Dit komt duidelijk naar voren in de besproken arresten in hoofdstuk 3, gezien het feit dat de Hoge Raad telkens weer de ratio achter de klachtplichtregeling benoemt alvorens over te gaan tot zijn uitspraak. Ik moet toegeven dat een te late klacht een (wanpresterende) debiteur inderdaad in ongemakkelijke situaties kan brengen. Bijvoorbeeld wanneer hij door het lange tijdsverloop zijn aansprakelijkheid niet meer op een derde (zoals een toeleverancier) kan afwentelen.129 _{Desalniettemin ben ik van mening dat maatwerk ook in deze gevallen een}

betere oplossing biedt dan de harde alles-of-niets-sanctie. De noodzakelijkheid van de harde alles-of-niets-sanctie ontbreekt hier dus wat mij betreft geheel. Daarbij sluit de alles-of-niets- sanctie niet goed aan bij de relativeringsgedachte uit het BW.130 Die gedachte houdt in dat de sancties uit het BW zoveel mogelijk op maat toegesneden dienen te worden.131 Het algeheel verval van rechten is de sanctie die de wetgever voor ogen heeft gehad en daarmee lijkt de discussie, in ieder geval voor de rechtsprekende macht, helaas gesloten.

4.4.1 Artikel 44 CISG

Opvallend bij nadere bestudering van de parlementaire geschiedenis van de klachtplichtartikelen zijn de vele verwijzingen naar de LUVI, de theoretische voorganger van het WKV.132 De wetgever heeft kennelijk het Nederlandse kooprecht zoveel mogelijk in overeenstemming willen brengen met het toentertijd nieuw geïntroduceerde internationale kooprecht, beklonken in de interstatelijke verdragen van de LUVI en de LUF. De wetgever heeft echter besloten om artikel 44 CISG daarbij, in tegenstelling tot de artikelen 38 en 39 CISG, niet over te nemen. Artikel 44 CISG geeft een nuancering op de klachtplichtartikelen uit artikel 38 en 39 CISG. Uit dit artikel volgt dat wanneer de koper een ‘redelijke verontschuldiging’ heeft voor het niet naleven van de klachttermijn zoals neergelegd in artikel 39, hij zijn rechten op prijsvermindering en schadevergoeding niet verliest. De term ‘redelijke verontschuldiging’ uit artikel 44 CISG moet ruim worden opgevat.133 Om invulling te geven aan deze term moet onder andere gekeken worden naar de aard van de

129 _{T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde koper’, AA 2008/5 p. 363.} 130 _{T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde koper’, AA 2008/5 p. 369.} 131 _{T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde koper’, AA 2008/5 p. 369.}

132 _{Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 146 en Parl. Gesch. BW inv. Boek 7 p.} 152.

werkzaamheden van de koper, het type non-conformiteit, de schade die de non-conformiteit toebrengt aan de koper en het belang dat de verkoper heeft bij de melding van non- conformiteit.134 Wat mij betreft is dit een goed voorbeeld van het type maatwerk dat bij de Nederlandse klachtplichtregeling ontbreekt. Ik vraag mij dan ook af wat de beweegredenen zijn geweest van de wetgever om de nuancering uit artikel 44 CISG niet over te nemen in de Nederlandse wetgeving. Een gemiste kans wat mij betreft om nadere nuancering aan te brengen en zo af te kunnen zien van de alles-of-niets-sanctie.