Door de jaren heen is de klachtplichtregeling een machtig wapen gebleken voor debiteuren en verkopers. Indien te laat geklaagd wordt door de schuldeiser is de sanctie die hierop staat het verval van alle rechten. Een zware sanctie, die onderhavig aan veel kritiek is geweest sinds het grote publiek bekend is geworden met de werking van de wetsartikelen. Vooral sinds 2007 heeft de Hoge Raad geprobeerd om de klachtplicht en haar sanctie toch enigszins te nuanceren. De belangrijkste ontwikkeling die de regeling doorgemaakt heeft is de belangenafweging die gemaakt dient te worden ter bepaling of er al dan niet sprake is van een geslaagd beroep op de klachtplicht. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat enkel tijdsverloop niet langer voldoende is voor een dergelijk geslaagd beroep. Het belang van de schuldeiser moet worden afgewogen tegen het belang dat de schuldenaar heeft.
Ikzelf pleit voor een meer proportionele benadering dan de sanctie zoals die nu voorgeschreven is. Naar mijn idee moet de sanctie een op redelijkheid en billijkheid gerichte sanctionering zijn wanneer niet wordt voldaan aan de klachtplicht. Wanneer een schuldenaar bijvoorbeeld in een nadelige bewijspositie is gebracht moet dit opgelost worden door deze bewijspositie in zijn oude staat te herstellen of de bewijslast om te draaien. Wanneer een verkoper door de late klacht niet meer over kan gaan tot herstel van een non-conform product, moet de koper bijdragen in de kosten tot herstel. De alles-of-niets-sanctie is - in mijn optiek - geen noodzakelijke sanctie op het niet voldoen aan de klachtplicht. Hiermee is meteen het antwoord op de onderzoeksvraag geformuleerd. Via het leerstuk van rechtsverwerking kan gepleit worden voor en gezocht worden naar een meer proportionele benadering van het sanctioneren van het niet voldoen aan de klachtplicht. Ik sluit mij dan ook geheel aan bij de vraag die in de literatuur wel eens gesteld is met betrekking tot het besproken arrest Royal Sun/Alliance: waarom zou een proportionele benadering wel gelden voor een contractuele klachtplicht, maar niet voor de wettelijke variant? In mijn optiek moet er juist in het wettelijke stelsel eerder meer ruimte zijn voor proportionaliteit dan in het ‘vrije’ contractuele stelsel tussen twee autonome partijen waar het beginsel van contractsvrijheid geldt. De zware sanctie op het niet voldoen aan de klachtplicht is te zwaar om recht te doen aan het slechts beschermen van de belangen van de tekortschietende schuldenaar. Op dit moment is het een te machtig wapen om een claim afgewezen te krijgen.
Meer aandacht voor maatwerk per situatie is dan ook gewenst. Het is op zijn minst opmerkelijk te noemen dat een nuancering van de zware sanctie ontbreekt in de wet. Blijkens
de parlementaire geschiedenis is de Nederlandse klachtplichtregeling gebaseerd op het WKV en haar voorgangers.135 In het WKV is echter wel duidelijk sprake van deze nuancering, neergelegd in artikel 44 WKV. Ik vraag mij dan ook af waarom deze nuancering niet ook rechtstreeks is overgenomen uit de interstatelijke verdragen, maar de overige klachtplicht artikelen wel.
Een stap in de goede richting voor een meer redelijke sanctionering zou de invoering van het nadeelvereiste zijn, zoals Hijma ook eerder bepleitte.136 Niet langer moet het eventuele nadeel
bij de schuldenaar als (weliswaar zwaarwegend) gezichtspunt meegenomen worden in de belangenafweging, zoals is gebeurd in bijvoorbeeld Ploum/Smeets II, maar moet het als een hard vereiste komen te gelden. Wanneer het nadeelaspect als gezichtspunt wordt gewogen brengt dit namelijk ruimte met zich mee voor de situatie dat de schuldenaar geen nadeel heeft, maar er toch sprake is van te laat klagen door de schuldeiser. Dit is in mijn optiek niet wenselijk. Wanneer een schuldenaar geen nadeel lijdt, maar toch een beroep doet op de klachtplicht, is dit niet om zijn belangen beschermd te zien, maar om de claim van de schuldeiser afgewezen te krijgen en zo het gebrek in de overeenkomst links te kunnen laten liggen. Deze redenering volgend verandert er binnen de sanctionering op de klachtplicht niets, zo blijft de alles-of-niets sanctie in stand, maar het maakt de klachtplichtregeling wel redelijker. Dit lijkt mij een eerste stap in de goede richting, aangezien er geen andere mogelijkheid voor rechters is dan besluiten tot een algeheel verval van rechten bij niet voldoen aan de klachtplicht totdat de wettekst gewijzigd is.
Het moge duidelijk zijn dat de sanctionering van de klachtplicht een lastig onderwerp is. Waar vele vooraanstaande civilisten pleiten voor een andere benadering van de klachtplicht, lijkt de wettekst zoals gezegd de grote sta-in-de-weg voor een andere benadering. Gezien de ratio vanuit de wetgever en de parlementaire geschiedenis heeft er een duidelijke sanctie voor ogen gestaan: een algeheel verval van rechten. Hopelijk blijkt er in de komende jaren toch ruimte te zijn voor een van de geschetste alternatieven en de daarbij horende proportionaliteit, redelijkheid én billijkheid.
135 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 146 en Parl. Gesch. BW inv. Boek 7 p. 152.