De klachtplicht
Op naar een meer proportionele sanctionering
Menno Zeijlemaker,10433422 Masterscriptie Privaatrecht Begeleidster: S. Tamboer Tweede lezer: G.J.P. de Vries mennozeijlemaker@gmail.com Woorden: 12.680
Abstract
In dit onderzoek staat de sanctionering op het niet voldoen aan de klachtplicht centraal. De klachtplicht is in ons rechtstelsel neergelegd in de artikelen 7:23 BW en 6:89 BW. De huidige sanctie op het niet voldoen aan de klachtplicht is een algeheel verval van rechten met betrekking tot de vermeende tekortkoming in de overeenkomst. Dit is een zware sanctie die door de jaren heen veel kritiek heeft ondervonden vanuit de literatuur. Deze zware sanctie heeft geresulteerd in de volgende onderzoeksvraag: Is de alles-of-niets-sanctie in het geval van de klachtplicht in elk geval noodzakelijk en zou deze niet versoepeld kunnen worden met het oog op de redelijkheid en billijkheid?
Na de inleiding wordt in hoofdstuk twee ingegaan op de ontstaansgeschiedenis van de huidige klachtplicht. Dit gebeurt aan de hand van het oud BW, een drietal interstatelijke verdragen, en de parlementaire geschiedenis ten tijde van de invoering van het nieuwe BW. In hoofdstuk drie worden de belangrijkste arresten besproken met betrekking tot de klachtplicht. Hieruit komt duidelijk de ratio achter de sanctionering en de klachtplicht zelf naar voren. Ook is een duidelijke nuance te zien vanuit de Hoge Raad met betrekking tot toepassing van de klachtplicht. In het vierde hoofdstuk staat de sanctie zelf centraal. Duidelijk wordt dat de sanctie op het niet voldoen aan de klachtplicht als te zwaar wordt ervaren. Deze stelling wordt onderbouwd met argumenten vanuit de literatuur, het Weens Koopverdrag en de rechtsverwerking gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. Middels deze argumenten worden alternatieve manieren ter sanctionering van het niet voldoen aan de klachtplicht geschetst.
Voor het onderzoek is gebruik gemaakt van de klassiek juridische onderzoeksmethode. Hierin ligt een rechtshistorisch element besloten in de vorm van het belichten van de ontstaansgeschiedenis van de klachtplichtregeling. Voor het onderzoek is gebruik gemaakt van de voor juristen gebruikelijke bronnen, te weten de wetsartikelen, jurisprudentie, literatuur en de parlementaire geschiedenis.
Inhoudsopgave
1. Inleiding --- 4 1.1 Introductie --- 4 1.2 Methodologie --- 5 1.3 Opbouw onderzoek --- 5 1.4 Afbakening --- 62. Ontstaansgeschiedenis van de klachtplicht --- 7
2.1 Het oud Burgerlijk Wetboek --- 7
2.2 Het klachtrecht van Verstegen --- 8
2.3 Het Weens Koopverdrag en haar voorgangers --- 9
2.4 De huidige klachtplicht --- 11 3. De rechtspraak --- 14 3.1 De 2007 arresten --- 14 3.2.1 Pouw/Visser --- 15 3.2.2 Ploum/Smeets I --- 16 3.3 Ploum/Smeets II --- 17
3.4 Van der Steeg/Rabobank --- 18
3.5 FAR Trading/Edco II --- 19
3.6 Eindbalans --- 20
4. De sanctie --- 23
4.1 Parlementaire geschiedenis en de wet --- 23
4.2 Literatuur --- 25
4.3 Rechtsverwerking gebaseerd op redelijkheid en billijkheid --- 28
4.3.1 Royal Sun & Alliance --- 32
4.4 Discussie --- 33
4.4.1 Artikel 44 CISG --- 34
5. Conclusie --- 36
6. Literatuurlijst --- 38
1. Inleiding
1.1 Introductie
Een van de grondbeginselen die het Nederlandse overeenkomstenrecht kent is het pacta sunt servanda: het beginsel van verbindende kracht van een overeenkomst. Dit beginsel komt er op neer dat partijen hun gemaakte afspraken dienen na te komen en dat zij aan de hand van deze afspraken dan ook krijgen waar zij recht op hebben. Wanneer een van de partijen zijn afspraken niet nakomt, dan staan er remedies ter beschikking aan de crediteur. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan schadevergoeding, herstel van de gebrekkige prestatie of algehele ontbinding van de overeenkomst.1 Het is echter niet zo dat een partij oneindig lang zijn beklag kan blijven voeren over een vermeend gebrek binnen de overeenkomst. De klachtplicht, neergelegd in artikel 6:89 BW en 7:23 BW schrijft de crediteur voor om voortijdig zijn beklag te doen zodat hij recht blijft houden op, onder andere, de bovengenoemde remedies. De sanctie op het niet voldoen aan deze klachtplicht is een zware: de crediteur die te laat zijn beklag doet verliest ál zijn rechten met betrekking tot de gebrekkig geleverde prestatie.2 Hij kan dus geen beroep meer doen op de remedies zoals schadevergoeding, herstel of ontbinding van de overeenkomst. Met andere woorden: de sanctie die staat op het verzaken van de klachtplicht door de crediteur is dat hij iedere rechtsvordering en ieder verweer ter zake van de vermeende tekortkoming verliest.3
Dit zorgt ervoor dat er een inbreuk plaatsvindt op het pacta sunt servanda beginsel: de debiteur hoeft zich door de late klacht niet meer te houden aan de gemaakte afspraken binnen de overeenkomst. Deze inbreuk op het belangrijke grondbeginsel uit het Nederlandse overeenkomstenrecht heeft een ratio. Volgens de wetgever dient de debiteur beschermd te worden tegen late en moeilijk betwistbare klachten van de crediteur.4
Wanneer een crediteur toch klaagt over de vermeende gebrekkige prestatie van de debiteur zal dit leiden tot niet-ontvankelijkheid van de crediteur wanneer de debiteur verweer voert bij de rechter over dit niet tijdige klagen van de crediteur.5 Deze alles-of-niets sanctie is opgenomen om ervoor te zorgen dat de crediteur voldoet aan zijn onderzoeks- en
1 6:74 BW, 7:23 BW en 6:265 BW
2 TM. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1990, p. 148 3 TM. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1990, p. 148. 4 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 146. 5 TM. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 148.
mededelingsplicht met betrekking tot het eventueel gebrekkig presteren.6 Het belang van de debiteur dat hij heeft bij tijdig klagen door de crediteur staat dus voorop. Maar is de sanctie op het verzaken van de klachtplicht niet te hard? Is deze alles-of-niets sanctie wel altijd noodzakelijk? Is het niet denkbaar dat in specifieke situaties het nadeel dat de verkoper heeft niet het totale verlies van rechten van de koper noodzakelijk maakt? Deze vragen hebben geleid tot de vraag die centraal staat in dit onderzoek, te weten:
Is de alles-of-niets-sanctie in het geval van de klachtplicht in elk geval noodzakelijk en zou deze niet versoepeld kunnen worden met het oog op de redelijkheid en billijkheid?
Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van verschillende deelonderwerpen. Allereerst komen in hoofdstuk twee de ontstaansgeschiedenis van de klachtplicht aan de orde evenals de ratio achter de wetsartikelen. Door de jaren heen hebben een aantal arresten van de Hoge Raad geleid tot enige nuancering van het leerstuk. Een aantal van deze relevante arresten zal worden besproken en toegelicht in hoofdstuk drie. Het vierde hoofdstuk heeft de sanctie van de klachtplicht als onderwerp. Er wordt afgesloten met een conclusie, waar het antwoord op de onderzoeksvraag wordt gegeven.
1.2 Methodologie
Voor het onderzoek in deze scriptie is gebruik gemaakt van de klassiek juridische onderzoeksmethode. Hierin ligt een rechtshistorisch element besloten in de vorm van het belichten van de ontstaansgeschiedenis van de klachtplichtregeling. Voor het onderzoek is gebruik gemaakt van de voor juristen gebruikelijke bronnen, te weten de wetsartikelen, jurisprudentie, literatuur en de parlementaire geschiedenis.
1.3 Opbouw onderzoek
In het tweede hoofdstuk wordt de geschiedenis van de klachtplicht besproken. Hiervoor wordt eerst gekeken naar de regeling met betrekking tot verborgen gebreken bij specieskoop uit het oud BW. Hierna wordt het klachtrecht van Verstegen besproken en een drietal interstatelijke verdragen. In de laatste paragraaf staat de klachtplicht in zijn huidige vorm centraal. In het derde hoofdstuk wordt ingegaan op de nuancering die de Hoge Raad door de
jaren heen over het algemeen heeft gemaakt met betrekking tot de klachtplicht. De Hoge Raad heeft zich meermaals uitgelaten over de ratio van de klachtplicht en hoe de regeling toegepast dient te worden. In het vierde hoofdstuk wordt de sanctie besproken. Aan de hand van de literatuur wordt de bestaande sanctie bij de klachtplichtregeling bekritiseerd. Daarnaast zullen enkele tegenargumenten gegeven worden die pleiten voor het intact laten van de huidige regeling en bovenal haar sanctie. Ook wordt aan de hand van het leerstuk rechtsverwerking en de redelijkheid en billijkheid gezocht naar een eventueel meer genuanceerde benadering van de sanctie op de klachtplicht teneinde af te sluiten met een conclusie.
1.4 Afbakening
In dit stuk kan niet worden ingegaan op de klachtplichtregeling in zijn totaliteit. De centrale focus ligt op de sanctie van de klachtplicht, namelijk het algeheel verval van rechten. Er wordt bijvoorbeeld niet stilgestaan bij het toepassingsbereik van de klachtplicht en de vraag of een beroep op de klachtplicht al dan niet slaagt.
Voorts is het van belang te noemen dat artikel 7:23 BW een precisering betreft van artikel 6:89 BW.7 De analyses en conclusies die betrekking hebben op artikel 6:89 BW hebben daarom ook betrekking op 7:23 BW en andersom. Artikel 7:23 BW ziet daarbij op de koop- en ruilovereenkomsten terwijl artikel 6:89 BW geldt voor verbintenissen in het algemeen.
2. Ontstaansgeschiedenis van de klachtplicht
Allereerst wordt ingegaan op de geschiedenis van de Nederlandse klachtplicht. Om te beginnen worden de relevante bepalingen uit het oud BW besproken, te weten de artikelen met betrekking tot de zogenaamde verborgen gebreken. Hierna wordt het klachtrecht van Verstegen besproken evenals de invoering van een drietal interstatelijke verdragen. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk staat de klachtplicht centraal zoals wij die kennen in zijn huidige vorm. Voor de ontstaansgeschiedenis van de klachtplicht is het relevant om te kijken naar de ontstaansgeschiedenis van zowel artikel 6:89 BW als artikel 7:23 BW.
2.1 Het oud Burgerlijk Wetboek
Het oud Burgerlijk Wetboek, dat in Nederland in werking trad in 1838 en gold tot 1992, kende nog geen algemene (wettelijke) regeling omtrent de klachtplicht. Wel bevatte het een aantal artikelen dat zag op een regeling met betrekking tot de verborgen gebreken bij specieskoop.8 Deze artikelen bepaalden dat de koper van een zaak niet meer over wanprestatie kon klagen wanneer de zaak was aanvaard en door de koper bij deze aanvaarding niet geprotesteerd was over een eventuele tekortkoming.9 De feitelijke
inontvangstneming van de zaak hield de goedkeuring van de koper in.10 Dit betekende dan ook dat niet door de koper geklaagd kon worden over tekortkomingen die later ontdekt werden. Artikel 1547 BW (oud) bevatte een vervaltermijn, die inhield dat een koper met lege handen kwam te staan op het moment dat hij te laat een rechtsvordering met betrekking tot de gekochte zaak instelde. In de toenmalige rechtspraak is de duur van deze vervaltermijn in het algemeen gesteld op zes weken vanaf het moment dat de koper het gebrek ontdekte of
redelijkerwijs had kunnen ontdekken.11 Indien de koper zich hier niet aan hield verloor hij zijn rechten met betrekking tot de gebreken in het verkochte.12
8 Art. 7A:1540 - 7A:1548 BW (oud).
9 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten
Koop en Ruil, deel 7-I, Wolters Kluwer 2019/798.
10 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten
Koop en Ruil, deel 7-I, Wolters Kluwer 2019/798.
11 HR 4 april 1952, ECLI:NL:HR:1952:278, m.nt. P.A.N. Houwing en R.P.J.L Tjittes & H. Boom, ‘Rechtsverwerking en klachtplichten’, Wolters Kluwer 2020/1.
In het nieuwe BW is deze regeling niet meer teruggekeerd.13 De regeling met
betrekking tot de verborgen gebreken was oorspronkelijk geschreven om de belangen van de koper te beschermen, maar door de jaren heen is zij verworden tot een regeling die de
belangen van de verkoper (teveel) beschermde.14 In plaats hiervan is onder andere artikel 7:17 BW ingevoerd. Deze non-conformiteitsregeling legt op de verkoper de verplichting om een zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt. Hieronder valt ook het geval dat er een zaak wordt geleverd met een verborgen gebrek.15
2.2 Het klachtrecht van Verstegen
In het begin van de vorige eeuw was er een ontwikkeling bezig op het gebied van het verlies van rechten na een koopovereenkomst. Op het gebied van verlies van rechten bij de genuskoop was dit gebaseerd op ongeschreven recht, aangezien de bepalingen in het oud BW zagen op de specieskoop.16 Dit werd later vormgegeven als rechtsverwerking.17 De huidige
klachtplicht zoals wij die nu kennen is een uitwerking van het leerstuk rechtsverwerking.18 Een uitgebreid opstel van Verstegen uit 1923 zorgde voor een toenmalig nieuw perspectief met betrekking tot de mogelijkheid tot klagen over een tekortkoming.19 Hij bepleitte dat de feitelijke inontvangstneming van de zaak niet tot gevolg moet hebben dat de mogelijkheid om te klagen verloren gaat. De termijn die de mogelijkheid geeft tot klagen moet doorlopen tot na ontvangstneming van de zaak. Verstegen achtte het echter niet wenselijk dat deze mogelijkheid oneindig zou doorlopen. Hij somde in zijn opstel een vijftal redenen op waarom klachten na een (te) lang tijdsbestek ongewenst zijn, ik licht toe:
1) Het gebrek in de zaak kan ontstaan zijn na enkel tijdsverloop of door nalatigheid van de koper.20 Volgens Verstegen kan hierbij bijvoorbeeld gedacht worden aan het bederf van etenswaren of de verdamping van alcohol.
13 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 13.
14 R.P.J.L Tjittes & H. Boom, ‘Rechtsverwerking en klachtplichten’, Wolters Kluwer 2020/1.
15 J.J. Verhoeven, ‘Het gelijk der curulische aedilen’, Groninger opmerkingen en mededelingen XXIII/2006 p.18.
16 J.J. Verhoeven, ‘De koper bedrogen: over oude rechtsvragen en wijsheden die voorbijgaan’, NTBR 2010/21. 17 J.J. Verhoeven, ‘De koper bedrogen: over oude rechtsvragen en wijsheden die voorbijgaan’, NTBR 2010/21. 18 Parl. Gesch. BW inv. Boek 7 p. 152.
19 A.J. Verstegen, ‘Ondeugdelijke levering bij den soortkoop’, Rechtsgeleerd Magazijn, 1923, p. 124-260. en C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Bijzondere overeenkomsten Koop en
Ruil, deel 7-I, Deventer: Kluwer 2019/798.
2) De betrouwbaarheid van de bewijslevering omtrent de toestand bij de levering neemt in hoge mate af wanneer een te lang tijdsbestek voor het klagen is toegestaan.21 Dit argument lijkt mij voor zichzelf te spreken. Verstegen achtte het moeilijker om bewijs te leveren omtrent het gebrek. Een vergelijkbare gedachtegang hanteren wij vandaag de dag nog steeds. Langer wachten met klagen brengt het gevaar met zich mee dat de wederpartij wordt geschaad in zijn bewijspositie.
3) Een langdurige rechtsonzekerheid ten aanzien van het geleverde belemmert zowel de koper als de verkoper in zijn vrijheid voor verdere transacties.22 Een verkoper zal
bijvoorbeeld minder snel overgaan tot een andere grote overeenkomst wanneer hij nog in de onzekerheid verkeert of hij een eventueel gebrek in een vorige overeenkomst moet herstellen. Verstegen voorzag dat dit argument nog zwaarder zou gaan wegen naarmate de techniek meer ontwikkeld zou raken.
4) Het economische systeem bestaat volgens Verstegen uit verschillende schakels die aan hetzelfde productie- en distributiesysteem werken. Als een te lange tijd geklaagd kan worden over een van deze schakels dan zou dit het systeem verstoren.23
5) Na de koop ingetreden moeilijkheden voor de koper werken ‘als een vergrootglas’24 bij de beoordeling van de hoedanigheid van het geleverde. Denk bijvoorbeeld aan een waardedaling van het product die ervoor zou kunnen zorgen dat de koper sneller van het product af wil. Hierdoor gaat de koper op zoek naar een gebrek in de zaak. Verstegen was van mening dat de verkoper hiertegen beschermd moet worden.
Deze opvatting van Verstegen is naderhand ook in de (toenmalige) rechtspraak aanvaard.25
2.3 Het Weens Koopverdrag en haar voorgangers
Het ‘Loi uniforme sur la vente internationale d'objets mobiliers corporels’, beter bekend als de LUVI, is een interstatelijk verdrag gesloten op 1 juli 1964 te ‘s-Gravenhage. Het verdrag trad samen met de LUF in werking in 1972.26 Het ‘Loi Uniforme sur la Formation des contrats’ (LUF) wordt in Nederland aangeduid als het ‘Verdrag houdende een eenvormige
21 A.J. Verstegen, ‘Ondeugdelijke levering bij den soortkoop’, Rechtsgeleerd Magazijn, 1923, p. 129. 22 A.J. Verstegen, ‘Ondeugdelijke levering bij den soortkoop’, Rechtsgeleerd Magazijn, 1923, p. 129. 23 A.J. Verstegen, ‘Ondeugdelijke levering bij den soortkoop’, Rechtsgeleerd Magazijn, 1923, p. 130. 24 A.J. Verstegen, ‘Ondeugdelijke levering bij den soortkoop’, Rechtsgeleerd Magazijn, 1923, p. 131.
25 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten
Koop en Ruil, deel 7-I, Wolters Kluwer 2019/798.
26 Bertrams/Kruisinga, ‘Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag’, Deventer: Wolters Kluwer 2018/32.2.
wet inzake de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken’. Samen worden deze verdragen de Haagse Koopverdragen genoemd.
Dit tweetal verdragen is nooit echt als succesvol bestempeld. Waarschijnlijk ligt de oorzaak hiervan in het feit dat bij de totstandkoming van de verdragen voornamelijk West-Europese staten betrokken waren.27 De verdragen werden uiteindelijk dan ook door maar 9 staten geratificeerd, waarmee zij niet van grote praktische betekenis bleken. Daar waar de praktische betekenis van de verdragen misschien niet groot was, was de theoretische betekenis dat echter wel. De verdragen worden gezien als de grondleggers van het internationale kooprecht, dat een aantal jaren later is opgenomen in het Weens Koopverdrag.28
Tijdens een diplomatieke bijeenkomst in 1980 is het ‘United Nations Conventions on Contracts for the International Sale of Goods’ opgesteld, beter bekend als de CISG. In Nederland wordt dit verdrag aangeduid als het Weens Koopverdrag. Dit verdrag is voor Nederland in 1992 in werking getreden. Het Weens Koopverdrag volgt in grote lijnen de LUVI en de LUF, maar is korter en duidelijker opgesteld.29 De CISG is opgesteld met als
doel: ‘de ontwikkeling van de internationale handel op basis van gelijkheid en wederzijds voordeel’. Dit speelt volgens de opstellers ‘een belangrijke rol bij het bevorderen van vriendschappelijke betrekkingen tussen Staten’.30 Het verdrag is inmiddels door 94 staten ondertekend.31
In de CISG is een duidelijk voorbeeld van onderzoeks- en klachtplichten opgenomen. Artikel 38 lid 1 CISG luidt:
‘’The buyer must examine the goods, or cause them to be examined, within as short a period as is practicable in the circumstances.’’
27 Bertrams/Kruisinga, ‘Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag’, Deventer: Wolters Kluwer 2018/32.2.
28 Bertrams/Kruisinga, ‘Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag’, Deventer: Wolters Kluwer 2018/32.2.
29 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten
Koop en Ruil, deel 7-I, Wolters Kluwer 2019/60.
30 Zie de Preambule van de CISG.
Artikel 39 lid 1 CISG luidt:
‘’The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after he has discovered it or ought to have discovered it.’’
In artikel 38 CISG komt duidelijk de onderzoeksplicht van de koper naar voren. De koper wordt geacht om binnen een zo kort mogelijk tijdsbestek, met inachtneming van overige omstandigheden van het geval, de zaak te onderzoeken of te laten onderzoeken. In artikel 39 CISG wordt duidelijk dat wanneer de koper niet voldoet aan deze onderzoeks- en klachtplicht, hij zijn recht verliest om een rechtsvordering in te stellen op grond van non-conformiteit van de zaak.
Artikel 44 CISG luidt:
‘’ Notwithstanding the provisions of paragraph (1) of article 39 and paragraph (1) of article 43, the buyer may reduce the price in accordance with article 50 or claim damages, except for loss of profit, if he has a reasonable excuse for his failure to give the required notice.’’
Uit dit artikel blijkt dat wanneer de koper een ‘redelijke verontschuldiging’ heeft voor het niet naleven van de klachttermijn zoals neergelegd in artikel 39, hij zijn rechten op prijsvermindering en schadevergoeding niet verliest. Dit is een duidelijk voorbeeld van een nuancering van de sanctie die staat op het niet voldoen aan de klachtplicht. Een dergelijke nuancering kennen wij niet in het huidige Burgerlijk Wetboek.
De artikelen 38 en 39 CISG doen echter wel sterk denken aan de klachtplicht zoals wij die kennen in ons huidig Burgerlijk Wetboek. Dit wordt besproken in de volgende paragraaf.
2.4 De huidige klachtplicht
In 1992 traden de boeken drie, vijf, zes en een begin van boek zeven van het huidige Burgerlijk Wetboek in werking. Dit betekende dat ook de klachtplicht gecodificeerd werd in het Burgerlijk Wetboek, te vinden in artikel 6:89 BW en 7:23 BW. Artikel 6:89 BW luidt als volgt:
‘’De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.’’
Blijkens de parlementaire geschiedenis van 1981 berust dit artikel op de gedachte dat de schuldenaar ervanuit moet kunnen gaan dat met bekwame spoed door de schuldeiser wordt onderzocht of de prestatie aan de verbintenis voldoet. Wanneer dit niet het geval blijkt te zijn moet de schuldenaar, eveneens met spoed, hiervan mededeling doen aan de schuldeiser. De schuldenaar heeft dus een onderzoeks- en mededelingsplicht. Welke termijn de schuldenaar hierbij mag hanteren hangt af van de aard van de overeenkomst.32
Artikel 7:23 BW bevat een regel die vergelijkbaar is met die van 6:89 BW, maar dan voor de koopovereenkomst. Artikel 7:23 lid 1 BW luidt:
‘’De koper kan geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak (....) na de ontdekking tijdig is.’’
Blijkens de parlementaire geschiedenis is lid 1 ontworpen om ervoor te zorgen dat de verkoper beschermd wordt tegen late en moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven. Deze korte termijn is er om te klagen over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst.33
Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7:23 BW komt, gezien de vele verwijzingen, duidelijk naar voren dat het artikel is gebaseerd op de LUVI. Zo was de voorgeschreven ‘korte termijn’ uit lid 1 rechtstreeks overgenomen uit artikel 11 LUVI en moest daar blijkens de parlementaire geschiedenis ook hetzelfde onder worden verstaan.34 In §2.3 heb ik aangetoond dat de LUVI en de LUF op hun beurt weer gezien kunnen worden als de theoretische grondleggers van het WKV en daarmee het internationale kooprecht.35 Het
32 Parl. Gesch. Boek 6 1981, p. 316-317.
33 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 146.
34 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 146 en Parl. Gesch. BW inv. Boek 7 p. 152. 35 Bertrams/Kruisinga, ‘Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag’, Deventer: Wolters Kluwer 2018/32.2.
Nederlandse kooprecht en daarmee artikel 7.23 BW zijn dus ontleend aan de internationale regels van het Weens Koopverdrag en haar voorgangers. Dit is van belang gezien het feit dat het WKV een nuancering van de sanctie op het niet voldoen aan de klachtplicht mogelijk maakt in artikel 44 CISG, zie hiervoor §2.3. Een dergelijke nuancering op de sanctie kennen wij niet in ons huidig Burgerlijk Wetboek. Ik beschrijf dit nader in §4.4.
3. De rechtspraak
Zoals beschreven in het vorige hoofdstuk is de klachtplicht gecodificeerd in de wet om de verkoper te beschermen tegen te late en moeilijk betwistbare klachten.36 Daarnaast dient de klachtplicht om de verkoper te beschermen tegen klachten waarop hij zich, gezien het tijdsverloop, niet meer hoefde in te stellen.37 Deze doelen komen min of meer overeen met die van het leerstuk rechtsverwerking. Van rechtsverwerking is sprake in het geval van tijdsverloop in combinatie met een bijzondere omstandigheid. Te denken valt hierbij aan het nadeel dat een partij ondervindt in zijn bewijspositie of het bij de verkoper opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen dat de prestatie deugdelijk was.38 Voor het verloop van dit stuk
is het van belang om te onthouden dat de klachtplicht een uitwerking is van het leerstuk rechtsverwerking.39
Na de zogenaamde ‘ontdekking’ van de klachtplicht door tekortschietende debiteuren/schuldenaren, werd de klachtplicht een zeer machtig wapen voor deze partijen. Sindsdien hoorde een verweer gebaseerd op de klachtplichten uit 6:89 en 7:23 BW dan ook tot de standaardverweren van deze tekortschietende schuldenaars.40 Dit bleek ongewenst en door de jaren heen is dan ook een duidelijke nuance zichtbaar vanuit de rechtspraak. Van belang is om te vermelden dat in 2017 een belangrijk arrest is gewezen dat als een uitzondering op de geschetste nuance kan worden gezien. Het toepassingsbereik van de klachtplicht is met dit arrest door de Hoge Raad uitgebreid en de klachtplicht is van toepassing verklaard in het geval van bedrog.41
3.1 De 2007 arresten
Nadat het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 in werking trad werd door schuldenaren eigenlijk amper gebruik gemaakt van de klachtplicht. Hier kwam verandering in toen gebrekkig presterende schuldenaren op de hoogte raakten van de kracht van de klachtplichtregeling als (eerste) verweer tegen een vordering op een gebrekkige prestatie
36 Zie ook: HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 m.nt. J.Hijma (Pouw/Visser). 37 Parl. Gesch. BW Boek 6, 1981 p. 316.
38 S. Tamboer, ‘De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht’, TvC 2008/6. 39 Parl. Gesch. BW inv. Boek 7 p. 152.
40 T. Hartlief, ‘Opkomst en ondergang van de klachtplicht’, NJB 2015/497. 41 HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2902, NJ 2017/438 (MBS/Prowi).
ingesteld door de schuldeiser.42 De sanctie is, zoals gezegd, het verlies van alle rechten van de schuldeiser. Na 2006 is door de bredere bekendheid met de klachtplichtregeling het aantal rechtszaken omtrent de klachtplicht sterk toegenomen.43 In 2007 is een aantal arresten gewezen door de Hoge Raad dat nog steeds relevant blijkt. Datgene dat telkens naar voren komt in de arresten uit 2007 is de ratio van de klachtplicht. 44
In de volgende paragrafen werk ik de belangrijkste gewezen arresten vanaf 2007 uit en licht ik hun bijdrage toe op de nuance die zij hebben meegebracht voor de klachtplicht. Dit is van belang om te bespreken in het licht van deze scriptie omdat duidelijk de ratio van de klachtplichtregeling en de ratio en motivatie achter de sanctie naar voren komen. Hierdoor kan in het volgende hoofdstuk onder andere aan de hand van deze arresten bekeken worden of de sanctie altijd noodzakelijk is.
3.2.1 Pouw/Visser
In dit bekende arrest uit 2007 betrof het de koop van een huis door een particulier. De koper van het huis heeft in deze casus drie maanden gewacht met kennisgeving van het gebrek aan de verkoper.
In r.o 3.3.4 schetst de Hoge Raad een regime voor de vraag of eventuele kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied in het geval van een niet-consumentenkoop. Hiervoor moeten volgens de Hoge Raad alle betrokken belangen worden afgewogen met inachtneming van de relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Dit wordt ook wel het nadeelaspect van de klachtplichtregeling genoemd. Het nadeelaspect wordt hier voor het eerst genoemd als gezichtspunt om te kunnen beoordelen of de klachttermijn is geschonden. Het eventueel geleden nadeel kan van invloed zijn op de lengte van de bestaande klachttermijn, maar beïnvloedt niet het bestaan van de klachttermijn.45 Met andere woorden: aanwezig nadeel kan
de lengte van de klachttermijn beïnvloeden, maar neemt de mogelijkheid tot klagen geenszins weg. Dit wordt verder toegelicht in hoofdstuk vier. Hartlief laat in zijn annotatie over deze uitspraak een kritisch geluid horen over de alles-of-niets sanctie die staat op het niet naleven
42 Tjittes en Kampman, ‘De klachtplicht onttroond – enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari. 2013 (Van de Steeg/Rabobank)’, Contracteren 2013/3.
43 T.S. Jansen, ‘Het verval van 6:89 BW’, TOP 2010/5.
44 Zie bijvoorbeeld HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 m.nt. J.Hijma (Pouw/Visser) r.o. 3.3.3. 45 S. Tamboer, ‘De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht’, TvC 2008/6.
van de klachtplicht.46 Dit wordt eveneens meer uitgebreid besproken in het volgende hoofdstuk.
3.2.2 Ploum/Smeets I
Dit eveneens veel besproken arrest betrof de verkoop van een tankstation door Ploum aan Smeets. Na de oplevering van het tankstation blijkt dat de grond waarop het tankstation staat al ten tijde van de levering ernstig verontreinigd was. De koper, Smeets, stelt Ploum volgend op deze ontdekking aansprakelijk voor de schade die hier tengevolge van ontstaat. De vraag waar de Hoge Raad zich over moet buigen met betrekking tot de klachtplicht is of de koper, Smeets, tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit van het tankstation met de bijbehorende grond. De Hoge Raad stelt in beginsel dat de klachtplichtregeling, in tegenstelling tot het oordeel van het hof, wel degelijk geldt voor een eventueel onrechtmatig handelen van de wederpartij.47 Dit is relevant omdat hiermee iedere vordering van de koper die is gebaseerd op non-conformiteit, art. 7:17 BW, door de Hoge Raad onder de regels van de klachtplicht wordt geschaard.48 Hiermee lijkt de positie van de verkoper weer verstevigd te worden ten opzichte van de nuancering die de Hoge Raad aanbracht in het voorheen besproken arrest Pouw/Visser. Dat de klachtplichtregeling ook geldt voor onrechtmatig handelen kan onderbouwd worden met de stelling dat een koper, wanneer de klachtplicht niet zou zien op onrechtmatig handelen, de mogelijkheid zou hebben om zijn vordering op een andere manier in te steken en zo op deze manier de klachtplicht te omzeilen.49 Ik ben van mening dat het relevant is om te benoemen dat de klachtplicht niet geldt voor een onrechtmatige daad an sich.50 Dit is weliswaar pas in 2018 door de Hoge Raad besloten, maar ik acht het van belang om dit hier alvast vermeld te hebben. De klachtplichtregeling, zoals besproken in Ploum/Smeets I, ziet op onrechtmatig handelen met betrekking tot een gebrekkige prestatie. Het verschil zit hem in de rechtsplicht die geschonden is. In Ploum/Smeets is dat het niet nakomen van een verbintenis. Bij een ‘kale’ OD-vordering is dat een andere dan bovengenoemde rechtsplicht.
De Hoge Raad is van mening dat de verkoper zelfs dan dient te klagen wanneer de verkoper van de (onroerende) zaak op de hoogte is van de gebreken. De Hoge Raad
46 T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde koper’, AA 2008/5.
47 HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets) r.o. 4.8.2 met verwijzing naar HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno Holding/Gemeente Sluijs).
48 H.B. Krans, ‘Bewijslast en klachtplicht’, AA maart 2009.
49 J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’, MVV 2020/2.1. 50 HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176.
onderbouwt haar stelling met een verwijzing naar de ratio van artikel 7:23 BW: de verkoper dient beschermd te worden tegen te late klachten en moet kunnen rekenen op een spoedige mededeling van de koper aan de verkoper. 51
3.3 Ploum/Smeets II
Dit arrest is een vervolg op het eerder besproken arrest Ploum/Smeets I. De vraag of kennisgeving van het gebrek binnen bekwame tijd heeft plaatsgevonden, dient volgens de Hoge Raad te worden beantwoord met inachtneming van alle betrokken belangen en omstandigheden.52 Hierbij wordt het nadeelaspect specifiek uitgelicht.53 De Hoge Raad gaat met betrekking tot het nadeelaspect een stap verder dan in Pouw/Visser.54 Hij stelt dat ‘in belangrijke mate bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad’.55 Wanneer er geen belang van de verkoper is geschaad, zal het oordeel niet snel
luiden dat de koper een gebrek aan voortvarendheid valt te maken. Hieruit maak ik op dat wanneer de verkoper niet in zijn belangen geschaad is, er toch de mogelijkheid bestaat dat de koper niet voldaan heeft aan zijn klachtplicht. Deze opmerkelijke overweging wordt nader besproken in hoofdstuk vier.
Volgens onder andere Rampersad en van der Weijde draagt dit arrest bij aan het terugbrengen van de klachtplicht tot zijn ratio.56 Zij onderbouwen dit door te stellen dat het nadeelaspect een meer prominente plek krijgt als gezichtspunt in de belangenafweging om te bepalen of er een gebrek aan voortvarend klagen aan de koper kan worden verweten. Wanneer het nadeel van het (te) klagen ontbreekt aan de kant van de verkoper, kan hij minder snel een beroep doen op het gebrek aan voortvarendheid van de koper. Deze uitleg komt volgens Rampersad overeen met de ratio uit artikel 7:23 BW. De verkoper kan dus niet meteen de harde sanctie van het niet voldoen aan de klachtplicht in het leven roepen. De beslissing van de Hoge Raad zorgt hierin voor enige nuance aan de hand van het bekijken van gezichtspunten in het licht van alle omstandigheden van het geval en de belangen over-en-weer.
51 HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets) r.o. 4.8.2. 52 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, (Ploum/Smeets II), r.o. 3.3.1. 53 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, (Ploum/Smeets II), r.o. 3.3.1.
54 D.F. Spoormans en V.M. Neering ‘De klachtplicht praktisch belicht na de 8-februari arresten’, TOR 2013/6. 55 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, (Ploum/Smeets II) r.o. 3.3.2.
3.4 Van der Steeg/Rabobank
Van der Steeg vordert schadevergoeding van de Rabobank omdat hij van mening is dat de bank toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens hem. De schadevergoedingsactie is daarbij door Van der Steeg gebaseerd op het in zijn ogen niet naleven van de zorgplicht die de Rabobank had ten opzichte van hem bij het aangaan en uitvoeren van de relatie die zij hadden met betrekking tot het beleggingsadvies. De bank deed de insinuaties van de hand met een simpele verwijzing naar het niet voldoen aan de klachtplicht door Van der Steeg. Het hof ging hierin mee. Het hof vond het ontbreken van nadeel aan de kant van de bank geen bijzondere omstandigheid die het verval van recht niet zou moeten rechtvaardigen. De Hoge Raad denkt hier anders over. De Hoge Raad stelt dat er bij de beantwoording van de vraag of een beroep op de klachtplicht uit artikel 6:89 BW gegrond is, groot gewicht toegekend dient te worden aan het al dan niet aanwezig zijn van nadeel voor de bank dat is ontstaan door het late klagen.57
Verderop gaat de Hoge Raad nog een stuk verder en overweegt hij: ‘De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat — zoals het hof heeft geoordeeld — een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie’.58 Oftewel: het enkele feit dat fors tijdverloop heeft plaatsgevonden tussen het ontdekken van het gebrek en het klagen, is niet doorslaggevend voor de vraag of er tijdig is geklaagd.59 Volgens Tjittes en Kampman heeft de Hoge Raad hiermee de klachtplichtregeling weer teruggebracht naar haar wortels, te weten het leerstuk van de rechtsverwerking.60
De Hoge Raad zorgt er met zijn overwegingen voor dat de ratio van de klachtplichtregeling verschuift, stellen Tjittes en Kampman.61 Niet enkel het beschermen van de schuldenaar staat centraal, maar ook het zwaarwegende gevolg voor de schuldeiser moet
57 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, (Van der Steeg/Rabobank) r.o 4.2.4 en 4.3.4. 58 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, (Van der Steeg/Rabobank) r.o 5.4.
59 S. van Gulijk, ‘De toepassing van de klachtplicht bezien vanuit het Wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen’, Contracteren 2018/4.
60 R.P.J.L Tjittes en J. Kampman ‘De klachtplicht onttroond, enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013’, Contracteren 2013/3.
61 R.P.J.L Tjittes en J. Kampman ‘De klachtplicht onttroond, enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013’, Contracteren 2013/3.
meegenomen worden in de afweging. Dit zorgt voor een verbeterde bescherming van de positie van de schuldeiser bij een (te) laat protest door diezelfde schuldeiser.
3.5 FAR Trading/Edco II
De Hoge Raad zet de lijn die is ingezet in de hiervoor besproken arresten door in het arrest FAR Trading/Edco II.62 Het volledige verval van rechten als sanctie op het niet naleven van
de klachtplicht is niet alleen aan enkel verloop van tijd gebonden, maar bijzondere omstandigheden zijn vereist om deze zware sanctie te rechtvaardigen. Hierbij wordt verwezen naar het arrest Van der Steeg/Rabobank.63
Hierop volgend slaat de Hoge Raad een andere toon aan.64 De Hoge Raad geeft aan dat een beroep op de klachtplicht een bevrijdend verweer is. Een beroep op een bevrijdend verweer betekent dat het aan degene die het verweer voert is om feiten en omstandigheden aan te voeren die dit verweer ondersteunen. Een beroep op de klachtplicht en de daarbij behorende stelplicht en bewijslast verdeling wordt door de Hoge Raad gelijkgesteld met de stelplicht en bewijslastverdeling ter zake van een beroep op rechtsverwerking. R.o. 5.6.3 luidt:
‘‘Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 BW en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking.’’
Door deze overweging van de Hoge Raad verschuift de ratio van de klachtplicht. Niet langer is deze gebaseerd op de bescherming van de schuldenaar, maar omdat een beroep op de klachtplicht een bevrijdend verweer van de schuldenaar is, is het aan de schuldenaar om feiten en omstandigheden aan te voeren die een beroep op de klachtplicht ondersteunen en zo nodig bewijzen.65 Met betrekking tot het nadeelaspect overweegt de Hoge Raad in r.o. 5.7 het volgende:
62 HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven). 63 HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven) r.o 5.6.1. 64 F.J.P. Lock ‘Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad’, TvPP 2015/1. 65 F.J.P. Lock ‘Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad’, TvPP 2015/1.
‘‘Indien Edco bij de beoordeling door het hof in haar voordeel wilde laten meewegen dat FAR door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel had geleden, had het op haar weg gelegen deze omstandigheid te betrekken in haar betwisting van het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van FAR. Vervolgens zou FAR, indien zij in reactie daarop alsnog (gemotiveerd) had aangevoerd dat zij wel nadeel heeft geleden, het bewijsrisico ter zake van de daaraan ten grondslag gelegde feiten hebben gedragen, nu zij immers de bewijslast heeft met betrekking tot de voor een geslaagd beroep op art. 7:23 BW relevante feiten.’’
Anders gezegd: wanneer de schuldeiser de afwezigheid van eventueel nadeel bij de schuldenaar wil laten meewegen in de belangenafweging van de rechter, is het aan hem om te stellen dat de schuldenaar geen nadeel heeft ondervonden. Het is dan vervolgens aan de schuldenaar om te bewijzen dat hij wel nadeel heeft ondervonden. De rechter controleert de aan- of afwezigheid van het nadeel niet ambtshalve. Ook is het relevant om, zoals eerder hierboven benoemd, te noemen dat de Hoge Raad benadrukt dat artikel 6:89 BW moet worden opgevat als een specifieke in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking.66 Dit
laatste is van groot belang voor deze scriptie omdat er naar mijn mening op basis van het leerstuk rechtsverwerking gekeken kan worden naar een andere manier van sanctioneren wanneer er niet aan de klachtplicht wordt voldaan. Dit licht ik nader toe in §4.3.
3.6 Eindbalans
Rond de eeuwwisseling kreeg de klachtplicht bekendheid bij tekortschietende schuldenaren. De klachtplicht werd een van de standaardverweren van een schuldenaar wanneer deze tekort schoot in zijn deel van de (koop)overeenkomst.67 De wetgever leek op dit punt het vinden van genuanceerde oplossingen en het rekening houden met elkaars belangen uit het oog te zijn verloren wat betreft de klachtplicht van de teleurgestelde contractspartij.68 De rechtspraak liet
zien dat het standaardverweer graag gehonoreerd werd door de rechtsprekende macht. Dit kwam de rechtspraak op kritiek te staan vanuit de literatuur.69 De Hoge Raad lijkt hier onder andere in de arresten Pouw/Visser, Ploum/Smeets I en Van der Steeg/Rabobank gehoor aan te
66 HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven) r.o 5.6.3. 67 T. Hartlief, ‘Opkomst en ondergang van de klachtplicht’ NJB 2015/497.
68 C. Bollen en T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant: een laatste alles of niets bolwerk ontmanteld’, NJB 2009/2192.
69 C. Bollen en T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant: een laatste alles of niets bolwerk ontmanteld’, NJB 2009/2192; W.H. Boom, ‘Klachtplicht bij koop’, AA 2011/0810; J.G.H. Meijerink, ‘De klachtplicht in Europees perspectief’, NTBR 2010/16.
hebben gegeven.70 In Pouw/Visser werd het nadeelaspect geïntroduceerd. De aan- of afwezigheid van nadeel had volgens de Hoge Raad weliswaar invloed op de lengte van de bestaande klachttermijn, maar niet op het überhaupt bestaan van de klachttermijn.71
De Hoge Raad stelde in de daaropvolgende arresten dat er ruimte was voor een ruime onderzoekstermijn en een eveneens ruime meldingstermijn wanneer de verkoper/schuldenaar niet benadeeld is door het (te) late klagen.72 In Ploum/Smeets I stelde de Hoge Raad dat wanneer de belangen van de op de klachtplicht beroepende verkoper niet zijn geschaad, er niet snel een voldoende reden zal bestaan om de verkoper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In Van der Steeg/Rabobank werd vervolgens nog duidelijk dat een enkel tijdsverloop tussen de ontdekking van het gebrek en het protest onvoldoende is om een beroep op de klachtplicht te honoreren. Hiervoor moet eveneens gekeken worden naar de overige omstandigheden van het geval, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel.73 Het feit dat enkel tijdsverloop niet meer voldoende is om een beroep op de klachtplicht te honoreren sluit aan bij het leerstuk van de rechtsverwerking, hetgeen in §4.3 nader toegelicht wordt.
In FAR Trading/Edco werd duidelijk dat het aan de schuldeiser is om te stellen dat de schuldenaar geen nadeel heeft ondervonden wanneer hij dit door de rechter wil laten meewegen in zijn belangenafweging. Vervolgens is het aan de schuldenaar om te bewijzen dat hij wel degelijk nadeel heeft ondervonden. De rechter doet dit niet ambtshalve.74
Daar waar de wettekst van artikel 7:23 en 6:89 vrij eenvoudig lijkt, in die zin dat zij geen belang toekennen aan de schuldeiser, geeft de geschetste nuance van de HR door de jaren heen goed weer dat dit niet het geval behoort te zijn: het belang van de schuldeiser speelt wel degelijk een rol.75 De Hoge Raad lijkt, zonder al teveel woorden, toe te geven dat de ‘kale’ klachtplicht zoals ten tijde van voor de arresten van 2007, te weinig nadruk legt op het belang van de schuldeiser.
Tjittes en Boom zijn van mening dat deze aangetoonde nuance van de HR door de jaren heen ervoor heeft gezorgd dat de klachtplichtregeling weer beter aansluit daar waar zij haar oorsprong vindt: het leerstuk van de rechtsverwerking.76 In het volgende hoofdstuk zal
70 R.P.J.L Tjittes & H. Boom, ‘Rechtsverwerking en klachtplichten’, Wolters Kluwer 2020/30. 71 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 m.nt. J.Hijma (Pouw/Visser).
72 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, (Van der Steeg/Rabobank); HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I).
73 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, (Van der Steeg/Rabobank) r.o 5.4. 74 HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven) r.o 5.7. 75 W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klachtplicht?’, NTBR 2014/2.
ik (onder andere) aan de hand van ditzelfde leerstuk rechtsverwerking beargumenteren waarom ik van mening ben dat deze aansluiting niet volledig te noemen valt en bekritiseer ik de huidige sanctie die staat op het niet voldoen aan de klachtplicht, te weten het verval van alle rechten. Ook zal ik aandacht schenken aan enkele argumenten die pleiten voor het behoud van de sanctie. Het voornaamste argument dat pleit vóór het behoud van de huidige sanctie ontleent haar kracht aan de wettekst en de ratio achter de regeling.
4. De sanctie
De sanctie op het niet naleven van de klachtplicht is dat elke rechtsvordering en elk verweer ter zake van de gebrekkige prestatie verloren gaat.77 De schuldeiser verliest dus al zijn rechten. Een eventueel toch ingestelde vordering door de schuldenaar zal leiden tot niet-ontvankelijkheid van die vordering.78 Deze sanctie wordt over het algemeen als bijzonder zwaar ervaren. Een aantal schrijvers zijn van mening dat dit ‘guillotine-regime’ niet past in het hedendaagse verbintenissenrecht.79 Want waarom is er eigenlijk (nog) geen ruimte voor bijvoorbeeld een meer proportionele benadering?
In dit hoofdstuk wordt de huidige sanctie, zoals die nu geldt in het Nederlands recht, onder de loep genomen. Allereerst worden het standpunt en de beweegredenen van de wetgever besproken met behulp van inzichten uit de parlementaire geschiedenis en commentaar vanuit de literatuur. Hierop volgend worden verschillende perspectieven vanuit de literatuur besproken en verwoord ik mijn persoonlijke opvatting hierover. In de derde paragraaf staat het leerstuk van de rechtsverwerking welke gebaseerd op op redelijkheid en billijkheid centraal. Is er ruimte om dit leerstuk van toepassing te laten zijn op het sanctioneren van de klachtplicht? In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk wordt een arrest van de Hoge Raad uit 2006 besproken. Dit arrest is in mijn optiek een extra pleidooi voor de de toepassing van eventuele inzetbaarheid van de redelijkheid en billijkheid bij sanctionering van de klachtplicht.
4.1 Parlementaire geschiedenis en de wet
In de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de klachtplicht uit 6:89 BW staat vermeld:
“Dit artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen, dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en
77 R.P.J.L Tjittes & H. Boom, ‘Rechtsverwerking en klachtplichten’, Wolters Kluwer 2020/39. 78 TM. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 148.
79 W.H. van Boom, ‘Klachtplicht bij koop’, annotatie HR 25 maart 2011 (Ploum/Smeets II), AA 2011, p. 810-814; C. Bollen en T. Hartlief,‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant’, NJB 2009 p. 2806; J.L. Smeehuizen, ‘Hoe het verjaringsrecht door de klachtplicht wordt opgegeten - en waarom dat erg is’, WPNR 2013/ 6899; I. Giesen en T.F.E Tjong Tjin Tai, ‘Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht’ Preadviezen (Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2008),Deventer: Wolters Kluwer 2008 p. 43.
dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt.”80
De sanctie is een zware, maar volgens de wetgever doet deze recht aan de ratio. Bij het niet nakomen van de klachtplicht door de rechthebbende moet namelijk iedere discussie worden afgekapt die betrekking heeft op de vraag of de prestatie of de zaak al dan niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Dit gebeurt in het belang van de schuldenaar/verkoper.81 De sanctie, het algeheel verval van recht bij te laat klagen, is volgens de wetgever in lijn met de bedoelde ratio van de opgestelde wetteksten. De woorden ‘erop moeten kunnen rekenen’ uit de parlementaire geschiedenis duiden op het belang van het vertrouwen dat de schuldenaar moet kunnen hebben in de schuldeiser dat hij op tijd klaagt.
Valk stelt, in mijn optiek zeer terecht, de vraag waarom de schuldenaar erop moet kunnen vertrouwen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie aan de overeenkomst voldoet.82 Waarom is het uitgangspunt niet dat de schuldeiser correct zijn verbintenis is nagekomen?83 Deze vraag zou bijvoorbeeld beantwoord kunnen
worden door te stellen dat partijen zich aan elkaar hebben verbonden om met elkaars belangen rekening te houden op het moment dat zij met elkaar een overeenkomst zijn aangegaan. In contractuele overeenkomsten geldt doorgaans eerder een zorgplicht voor de schuldenaar, maar de klachtplicht uit 6:89 BW zou als ‘tegengewicht’ kunnen gelden voor die zorgplicht.84
Artikel 7:23 geeft, in tegenstelling tot 6:89 wel een (subtiele) nuance weer.85 Artikel 7:23 BW stelt in de tweede volzin van het eerste lid dat kennisgeving van het gebrek binnen bekwame tijd na ontdekking mag plaatsvinden indien het gaat om het ontbreken van een eigenschap waarvan de verkoper stelde dat de zaak deze bevatte. Ook wanneer het gaat om een afwijking die betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of moest kennen, maar niet heeft medegedeeld, mag de koper binnen bekwame tijd na ontdekking hiervan klagen.
Uiteindelijk lijkt de tekst van de wet de grote sta-in-de-weg voor een andere aanpak van de klachtplicht. Bij het niet naleven van de klachtplicht kan immers geen beroep meer worden gedaan op het gebrek in de prestatie (6:89 BW) of de non-conformiteit (7:23 BW jo.
80 TM. Parl. Gesch. Boek 6, p. 317.
81 Parl. Gesch. BW Inv 3, 5 en 6. Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, M.v.A. II, p. 152. 82 W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klachtplicht?’, NTBR 2014/2.
83 W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klachtplicht?’, NTBR 2014/2.
84 E.A.L. Van Emden en M. de Haan, ‘Klachtplicht ook bij (zuivere) onrechtmatige daad?’, AV&S 2013/11. 85 W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klachtplicht?’, NTBR 2014/2.
7:17 BW) van het gekochte.86 De bewoording van de genoemde artikelen maken het voor rechters onmogelijk om een alternatieve sanctie dan algeheel verval van rechten toe te passen op het niet voldoen aan de klachtplicht.87 Kortom: maatwerk op dit gebied is niet mogelijk.88 Tot dusver blijkt dat de wettekst en de parlementaire geschiedenis meebrengen dat er geen mogelijkheid tot anders handelen is met betrekking tot de alles-of-niets sanctie van de klachtplicht. De wettekst en de daarbij horende bedoeling van de wetgever zijn daarmee ook meteen het voornaamste argument tegen aanpassing van de sanctie.
Volgens Bollen en Hartlief is het veranderen van de wettekst van 6:89 BW en 7:23 BW daarom de beste oplossing, maar dit betekent niet dat er in de tussentijd geen meer proportionele en meer genuanceerde oplossing mogelijk is.89 Ten tijde van het ontstaan van artikel 7:23 heeft de minister toentertijd aangegeven dat het artikel dient te worden gehanteerd met het oog op ‘inachtneming van de redelijkheid en billijkheid’.90 Hierop wordt nader ingegaan in de volgende paragraaf. Volgens Bollen en Hartlief is het in ieder geval tijd om afstand te nemen van het alles-of-niets denken met betrekking tot de sanctie van de klachtplicht. Hier sluit ik mij graag bij aan.
4.2 Literatuur
In de literatuur zijn er diverse auteurs die van mening zijn dat de sanctie op de klachtplicht te zwaar is en dat zij geen passend gevolg is voor alle te bedenken gevallen. Tamboer bijvoorbeeld stelt dat rechtszekerheid zeker belangrijk is voor de positie van de verkoper, maar er zijn ook situaties denkbaar waarbij de bescherming van de verkoper niet gerechtvaardigd is.91 Zij geeft als voorbeeld een aantal mogelijkheden die artikel 7:23 BW biedt om misbruik te maken van de klachtplicht en op deze manier bijvoorbeeld voor het verstrijken van de wettelijke verjaringstermijn van een lastige wederpartij af te komen. Tamboer schetst een aantal voorbeelden hierbij zoals het geheel ontbreken van nadeel aan de kant van de verkoper en pleit voor een meer genuanceerde uitwerking of zelfs een verbod op
86 C. Bollen en T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant: een laatste alles of niets bolwerk ontmanteld’, NJB 2009/2192.
87 Hijma, ‘Een kwart eeuw, privaatrechtelijke opstellen’ 2016, p. 179-180.
88 C. Bollen en T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant: een laatste alles of niets bolwerk ontmanteld’, NJB 2009/2192.
89 C. Bollen en T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant: een laatste alles of niets bolwerk ontmanteld’, NJB 2009/2192.
90 Parl. Gesch. Boek 7, p. 157. MvA I a.d.h.v. C. Bollen en T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant: een laatste alles of niets bolwerk ontmanteld’, NJB 2009/2192.
beroep van de klachtplicht in dergelijke gevallen. Er zijn volgens Tamboer meerdere alternatieven mogelijk. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de koper van een zaak zich beroept op artikel 7:21 lid 2 BW. Op basis van dit artikel kunnen kosten van reparatie na een vordering tot nakoming niet aan de koper worden toegerekend. Tamboer geeft als alternatief voor een algeheel verval van rechten na het te laat klagen een bijdrage in de kosten ter reparatie.92 Dit gaat natuurlijk slechts om de specifieke situatie dat reparatie mogelijk is binnen een koopovereenkomst, maar de strekking van haar voorstel is wat mij betreft een juiste. Er kan (en moet) gezocht worden naar maatwerk op het gebied van het sanctioneren van het niet voldoen aan de klachtplicht.
Hijma is van mening dat de klachtplichtregeling het gevaar in zich heeft dat de verkoper van een zaak te snel in veilige haven geraakt ten koste van de koper. Hijma doelt hier op de ingrijpende sanctie die het niet voldoen van de klachtplicht met zich meebrengt. Het algeheel verval van rechten van de koper zorgt ervoor dat de verkoper geen omkijken meer heeft naar zijn gebrekkige prestatie tegenover de koper. Dit acht Hijma onwenselijk, mede omdat de verkoper toch wel degelijk tekort is geschoten.93 Vranken stelt, in mijn optiek
terecht, dat dit wijst op het ontbreken van evenwicht, terwijl evenwicht een kernbeginsel is binnen het verbintenissen- en overeenkomstenrecht.94 Waar 6:89 BW en 7:23 BW kennelijk een evenwicht trachten te vinden tussen de beide belangen van de koper en de verkoper, is de sanctie zo geregeld dat daarin slechts het belang van de verkoper valt terug te lezen.
Hijma pleit tevens voor een andere benadering van het nadeelaspect. Waar het nadeelaspect door de jaren heen weliswaar een rol is gaan spelen, is dat volgens Hijma echter (nog) niet de juiste.95 Volgens Hijma is het aan- of afwezige nadeel voor de schuldenaar door de Hoge Raad neergezet als gezichtspunt,96 terwijl het neergezet zou moeten worden als een hard vereiste.97 Als de partij, die zich op de klachtplicht beroept, geen nadeel ondervindt, zou er geen beroep mogelijk moeten zijn op de klachtplicht. Volgens Hijma moet het nadeelaspect dus als een harde eis geïntroduceerd worden wanneer er een beroep op de klachtplicht wordt gedaan. Ik sluit mij hier volledig bij aan.
92 S. Tamboer, ‘De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht’, TvC 2008, p. 227.
93 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten
Koop en Ruil, deel 7-I, Wolters Kluwer 2019. nr. 799.
94 J.B.M. Vranken, ‘De facelift van een oude dame’, WPNR 2019/7231. 95 J. Hijma, ‘Een kwart eeuw, privaatrechtelijke opstellen’, 2016/12.6.
96 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, (Van de Steeg/Rabobank), r.o. 4.3.4.
97 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten
Ook Van den Brink is kritisch over de alles-of-niets sanctie van de klachtplicht.98 Hij vraagt zich af of de redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:248 lid 2 BW niet met zich moeten meebrengen dat een beroep op de klachtplicht en haar zware sanctie niet alleen gerechtvaardigd moet zijn wanneer het nadeel van de overschreden termijn aan de zijde van de schuldeiser aanwezig is.99 Hij geeft een aantal voorbeelden die wat mij betreft goed zouden passen als nuancering op de huidige sanctie. Wanneer een schuldenaar in zijn verhaals- of herstel positie ten opzichte van derde(n) is geschaad door het late klagen kan het verlies hiertoe bij het begroten van de schade worden meegerekend. Dergelijke oplossingen zorgen voor een nuancering van de sanctie, hetgeen op zijn beurt weer zorgt voor een herstel in evenwicht tussen de belangen van de verkoper en de koper. Op dit moment is dit evenwicht mijns inziens uit balans.
Vranken heeft in 2019 ook een artikel gewijd aan de, in zijn en naar ook mijn oordeel, te zware sanctie op de klachtplicht. Naar zijn mening zijn 7:23 BW en 6:89 BW ‘zeer casuïstisch en verfijnd’, hetgeen een onzekerheid meebrengt bij de koper over wat hij precies moet doen bij gebrekkig presteren van de verkoper.100 Mocht hij in al zijn onzekerheid de
verkeerde keuze maken, dan zorgt dit voor een zware straf, te weten een algeheel verval van rechten. Een zwaardere straf bestaat eigenlijk niet voor de schuldeiser jegens een gebrekkig presterende schuldenaar. Hij pleit daarom voor een andere, meer proportionele sanctie wanneer de klachtplicht is geschonden. Hij noemt als alternatief de mogelijkheid tot schadevergoeding of een verschuiving van het bewijsrisico bij te lang wachten met klagen.101 Een gerezen bewijsprobleem aan de kant van de schuldenaar zou ook kunnen worden opgelost door een gedeeltelijke vermindering van de aan de schuldeiser toekomende vordering wanneer de schuldenaar door de te late klacht aantoonbaar is benadeeld, aldus Giesen en Tjong Tjin Tai.102
Al met al komt vanuit de literatuur duidelijk naar voren dat er door de jaren heen een duidelijk tegengeluid is ontstaan tegen de zware sanctie op de klachtplicht. De verkoper kan zich te snel in een veilige haven wanen terwijl hij toch gebrekkig heeft gepresteerd. Het evenwicht tussen koper en verkoper is door de zware sanctie uit balans geraakt terwijl daar een aantal alternatieven voor handen zijn om deze problemen op te lossen.
98 V. van den Brink, ‘Een beetje te laat’, NTBR 2011/14. 99 V. van den Brink, ‘Een beetje te laat’, NTBR 2011/14.
100 J.B.M. Vranken, ‘De facelift van een oude dame’, WPNR 2019/7231. 101 J.B.M. Vranken, ‘De facelift van een oude dame’, WPNR 2019/7231.
102 I. Giesen en T.F.E Tjong Tjin Tai, ‘Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht’ Preadviezen (Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2008),Deventer: Wolters Kluwer 2008 p. 43.
4.3 Rechtsverwerking gebaseerd op redelijkheid en billijkheid
De klachtplicht is een bijzondere vorm van rechtsverwerking.103 Rechtsverwerking is het
verliezen of vervallen van een recht of bevoegdheid omdat het inroepen van dat recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gezien de tegenstrijdige gedragingen van de wederpartij.104 De klachtplicht als bijzondere vorm van rechtsverwerking, houdt in dat een contractant die van mening is dat door zijn wederpartij, bijvoorbeeld een verkoper, niet naar behoren gepresteerd is, tijdig moet klagen bij deze verkoper.
Om steekhoudende argumenten te geven die pleiten voor het gebruik van redelijkheid en billijkheid bij het vaststellen van de sanctie op het niet naleven van de klachtplicht is het belangrijk om eerst te bespreken wat rechtsverwerking gebaseerd op redelijkheid en billijkheid inhoudt. Er is volgens de Hoge Raad sprake van rechtsverwerking gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid wanneer de schuldeiser zich heeft gedragen op een manier die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met het vervolgens geldend maken van het recht in kwestie.105 De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is geregeld in de artikelen 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW. De klachtplicht als bijzondere vorm van rechtsverwerking houdt in dat een contractant, die van mening is dat er door zijn wederpartij niet naar behoren gepresteerd is, tijdig moet klagen bij deze wederpartij. Het rechtsgevolg van een dergelijke onaanvaardbare gedraging - het te late klagen - is volgens de wetgever ‘het definitief verlies van alle rechten’.106
De Hoge Raad heeft een beroep op rechtsverwerking in 2016 als volgt verwoord:
“Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de
103 Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 152 en HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven) r.o 5.6.3.
104 R.P.J.L Tjittes & H. Boom, ‘Rechtsverwerking en klachtplichten’, Wolters Kluwer 2020/1. 105 HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271 (Bankmanager).
positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.’’107
Met andere woorden: wanneer een partij zich op een bepaalde wijze gedraagt die ertoe leidt dat de wederpartij erop mag vertrouwen dat die partij zijn recht niet meer gaat gebruiken, kán hij dit recht ook niet meer geldend maken. Wanneer de positie van een partij dermate ernstig benadeeld wordt door het alsnog inroepen van het recht door de wederpartij kan er eveneens sprake zijn van rechtsverwerking.
Het onderscheid tussen het tenietgaan van het recht en het niet meer geldend kunnen maken van het recht is belangrijk. Waar het recht teniet gaat, zal dit niet omgedraaid kunnen worden. Het niet meer geldend kunnen maken van het recht kan daarentegen van tijdelijke aard zijn. Hier is een goed voorbeeld van gegeven in de literatuur.108 Bijvoorbeeld: wanneer een schuldeiser een som geld tegoed heeft bij een schuldenaar, dit recht vervolgens heeft verwerkt, maar alsnog betaald krijgt van de schuldenaar dan is deze betaling niet onverschuldigd. Als het recht op de geldsom teniet was gegaan, dan was de betaling wel onverschuldigd geweest.109
Derhalve pleit ik voor eenzelfde benadering bij de klachtplicht: niet meer een verval van rechten moet de sanctie zijn, maar bijvoorbeeld een tijdelijk niet meer geldend kunnen maken van een recht, tot de tijd dat het nadeel aan de kant van de schuldenaar is weggenomen. Een voorbeeld hiervan kan zijn: de koper die te laat klaagt en een gebrekkig geleverde zaak graag hersteld ziet worden door de verkoper, kan geen beroep doen op deze herstelvordering totdat het nadeel dat de verkoper lijdt door de late klacht is weggenomen door de koper. Een schadevergoeding die moet worden betaald door de koper zou een voorbeeld kunnen zijn om het nadeel dat de verkoper lijdt door de late klacht weg te nemen. Na het betalen van deze schadevergoeding kan de koper zich alsnog op zijn herstelvordering beroepen. Hierdoor kan alsnog recht gedaan worden aan de benadeelde positie van de koper doordat de verkoper immers initieel gebrekkig gepresteerd heeft.
Een dergelijke benadering biedt ruimte voor meerdere alternatieve sancties. Hieronder licht ik toe hoe deze brug geslagen kan worden.
107 HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, (Bab al-Mustaqbal Real Estate Co. / Cordial N.V. c.s.) r.o. 4.2.
108 C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6.
Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018/435.
109 C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6.
In het arrest Far/Trading Edco is bepaald dat de klachtplicht een in de wet geregelde specifieke vorm is van rechtsverwerking.110 Ook zet de Hoge Raad hier dezelfde koers voort die is ingezet in arresten daaraan voorafgaand. Met name van belang is het feit dat enkel tijdsverloop niet langer voldoende is voor de sanctie van algeheel verval van recht. Tjittes en Boom stellen dat hierdoor aansluiting is gevonden bij het leerstuk van de rechtsverwerking.111 Mijns inziens is deze aansluiting nog niet geheel compleet. Wanneer dit wel het geval zou zijn kon de redelijkheid en billijkheid meer als uitgangspunt genomen worden om een passende sanctie te vinden voor een (te) laat klagen. Tjittes zelf schreef reeds in 1997 over de relativering van rechtsverwerking. Toentertijd bepleitte hij dat een alles-of-niets sanctie bij een beroep op rechtsverwerking haaks staat op de grondslag van die rechtsverwerking, te weten de redelijkheid en billijkheid. Dit meent hij omdat juist de redelijkheid en billijkheid de mogelijkheid bieden om een nuance aan te brengen in de gevolgen van een beroep op de rechtsverwerking.112 Dit kan wat mij betreft in de toekomst ook van toepassing zijn op de klachtplicht en is daarom van belang voor dit onderzoek. Een meer proportionele benadering die meer maatwerk levert en daarmee aansluit bij de specifieke omstandigheden van het geval. Tjittes geeft hiervan een goed voorbeeld in 1997. Volgens hem moet ingezoomd worden op wat de reden is die wordt aangevoerd voor een beroep op rechtsverwerking.113 Ook ik pleit hiervoor voor bij een beroep op de klachtplicht.114 Wanneer die reden gevonden is, moet dan ook een daarbij passende oplossing worden gezocht. Indien bijvoorbeeld door het late klagen een nadeel is ontstaan voor de schuldeiser, dan moet dit nadeel weggenomen worden. Als de bewijspositie onredelijk bezwaard is, dan moet deze weer verlicht worden. Ook Hartlief pleit voor een dergelijke benadering.115 Het tijdelijk niet meer geldend kunnen maken van het recht ter zake van bijvoorbeeld non-conformiteit is - wat mij betreft - een betere oplossing dan een algeheel verval van alle rechten ingeval van te laat klagen. Pas wanneer het eventuele nadeel weggenomen of gecompenseerd is kan de late klager weer zijn recht uitoefenen. Met andere woorden: een schuldeiser die te laat klaagt die van mening is dat hij recht heeft op herstel van een gebrekkig product moet, alvorens hij aanspraak kan maken op deze herstelvordering, het
110 HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven) r.o 5.6.2. 111 R.P.J.L Tjittes & H. Boom, ‘Rechtsverwerking en klachtplichten’, Wolters Kluwer 2020/30. 112 R.P.J.L. Tjittes, 'Relativering van rechtsverwerking', NTBR 1997, p. 196.
113 R.P.J.L. Tjittes, 'Relativering van rechtsverwerking', NTBR 1997, p. 193-198. 114 R.P.J.L. Tjittes, 'Relativering van rechtsverwerking', NTBR 1997, p. 193-198.
115 C. Bollen en T. Hartlief, ‘De klachtplicht van de teleurgestelde contractant: een laatste alles of niets bolwerk ontmanteld’, NJB 2009/2192.
