Deelonderzoek 2 Externe rechtsvergelijking

Bij de externe rechtsvergelijking stond de vraag centraal hoe in andere EU-lidstaten gebruik wordt gemaakt van gelaagde stelsels van vreemdelingenregelgeving, in het bijzonder bij de nationale implementatie van Europese richtlijnen op het gebied van asiel en migratie. Deze vraag is op twee manieren onderzocht. Ten eerste is voor vijf richtlijnen op het gebied van migratie en asiel nagegaan hoe de 27 lidstaten ze heb-ben omgezet in hun nationale rechtsorde: in een formele (mede door het parle-ment vastgestelde) wet of in gedelegeerde regelgeving (hoofdstuk 6). Hierbij is ge-bruik gemaakt van bestaande onderzoeksrapporten. Ten tweede is de vreemdelin-genregelgeving van drie EU-lidstaten, te weten Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, aan een nadere analyse onderworpen (hoofdstuk 7). Hierbij is gekeken naar het aantal regelgevingslagen en de verdeling van de regels over de lagen. Daarnaast is aan sleutelinformanten gevraagd welke overwegingen een rol spelen bij het gebruik van de gelaagdheid en wat de overwegingen zijn om Europese richt-lijnen hetzij in de wet, hetzij in gedelegeerde wetgeving te implementeren. Bij de externe rechtsvergelijking stonden twee deelvragen centraal. Hieronder beant-woorden we deze deelvragen.

6. Kent het stelsel van vreemdelingenregelgeving in andere lidstaten van de Eu-ropese Unie een soortgelijke structuur als het Nederlandse stelsel? Welke la-gen omvat de vreemdelinla-genregelgeving? Hoe zijn de regels over deze lala-gen verdeeld? Welke overwegingen hebben daarbij een rol gespeeld? Welke rol hebben overwegingen van flexibiliteit, rechtszekerheid en toegankelijkheid of kenbaarheid gespeeld?

De Duitse, Franse en Britse vreemdelingenregelgeving kennen evenals de Neder-landse een meerlagige structuur, maar het aantal lagen en vooral ook de verdeling van de regels over de lagen verschillen. Als er voor delegatie wordt gekozen, zijn de belangrijkste argumenten net als in Nederland flexibiliteit en slagvaardigheid, maar die argumenten geven in Duitsland en Frankrijk kennelijk veel minder vaak de door-slag dan in het Verenigd Koninkrijk en Nederland.

In de Duitse (federale) vreemdelingenregelgeving kunnen drie lagen worden onderscheiden: Gesetz, Rechtsverordnung en Verwaltungsvorschrift. Als algemeen

197 richtsnoer voor de verdeling van regels over de wet en lagere regelgeving geldt dat de belangrijkste regels in de wet worden opgenomen en de uitwerking ervan in Rechtsverordnungen. Ten aanzien van arbeidsmigratie is echter van dit richtsnoer afgeweken en zijn de meeste en ook belangrijke regels in een Rechtsverordnung opgenomen. De behoefte aan flexibiliteit (de regels moeten snel kunnen worden aangepast in reactie op ontwikkelingen op de arbeidsmarkt) heeft daarbij een door-slaggevende rol gespeeld. De meeste of belangrijkste inhoudelijke regels over asiel, gezinshereniging, toelating voor studie en verkrijging en verlies van een permanen-te verblijfsstatus zijn wel in formele wetgeving neergelegd. Dat is niet altijd zo ge-weest. Tot 1965 kende Duitsland geen vreemdelingenwet. Sindsdien heeft zich me-de onme-der invloed van uitspraken van het Bunme-desverfassungsgericht een proces van

Vergesetzlichung voltrokken. Volgens vaste jurisprudentie van het Duitse

constituti-onele hof moeten bepalingen die raken aan fundamentele rechten in een parle-mentaire wet worden neergelegd. Dit Vergesetzlichungsproces is het afgelopen decennium versterkt door de Europeanisering van het migratie- en asielrecht. Ver-waltungsvorschriften zijn bedoeld om een uniforme uitvoering in het hele land te bewerkstelligen. Een belangrijk verschil met de Nederlandse Vc is dat het veel tijd kost om ze vast te stellen of aan te passen omdat de Bondsraad er mee moet in-stemmen. Daarom worden in afwachting van definitieve beleidsregels soms voorlo-pige Anwendungshinweise gemaakt. Deze zijn niet bindend, ook niet voor het be-stuur, en dienen formeel slechts als advies aan de deelstaten en (via de deelstaten aan) lokale uitvoeringsorganisaties.

In de Franse vreemdelingenregelgeving zijn eveneens drie lagen te onderschei-den. De Franse vreemdelingenwet, CESEDA, bestaat uit een door regering en par-lement vastgestelde partie legislative en een door de regering bij decreet vastge-stelde partie réglementaire, waarin de bepalingen uit het eerste deel worden uit-gewerkt. Circulaires worden vastgesteld door een minister en niet altijd gepubli-ceerd. De belangrijkste regels over asiel, gezinshereniging, arbeidsmigratie, toela-ting voor studie en verkrijging en verlies van een permanente verblijfsstatus zijn in het wetgevende deel van CESEDA neergelegd; ze worden uitgewerkt in het in dele-gatie vastgestelde deel.

In de Britse regelgeving kunnen eveneens drie lagen worden onderscheiden: Act of Parliament (Immigration Act); secondary legislation (Immigration Rules en Regulations over specifieke onderwerpen); policy instructions en policy guidances. De Immigration Rules worden door de bevoegde minister vastgesteld, maar vóór inwerkingtreding aan het parlement voorgelegd. Policy instructions worden even-eens door de Home Secretary vastgesteld, maar zonder parlementaire controle. Net als de Vreemdelingencirculaire in Nederland waren policy instructions oorspronke-lijk interne instructies aan ambtenaren, die onder druk van het parlement en ngo’s openbaar zijn gemaakt. Guidances worden door de UK Border Agency gemaakt; ze worden niet altijd (volledig) gepubliceerd. In de Immigration Act is de regeling van toelating en verblijf grotendeels gedelegeerd naar de Immigration Rules. Voor deze ruime delegatie is gekozen met het oog op flexibiliteit en slagvaardigheid. In de praktijk worden echter ook veel inhoudelijke regels in (nog gemakkelijker te

wijzi-198

gen) policy instructions en guidances neergelegd. Arbeidsmigratie wordt groten-deels op dit niveau geregeld. In recente rechtspraak van de Supreme Court (Alvi uitspraak) is deze praktijk onrechtmatig verklaard. Regels die bepalen of een aan-vraag wel of niet wordt ingewilligd moeten volgens de hoogste Britse rechter in de Immigration Rules worden neergelegd, opdat ze parliamentary authority genieten.

Waar zijn de belangrijkste regels over toelating en verblijf te vinden:

Asiel Gezinshereniging Arbeid Studie Permanente status

NL W L L L W

D W W L W W

F W W W W W

VK L L L L L

W = formele wet (parlement als medewetgever) L = lagere regelgeving

In Duitsland en Frankrijk zijn de belangrijkste inhoudelijke regels veel meer dan in Nederland en het Verenigd Koninkrijk het geval is, in de wet te vinden. In Duitsland is dit mede onder invloed van jurisprudentie van het Bundesverfassungsgericht ge-beurd. Arbeidsmigratie wordt in Duitsland wel grotendeels in gedelegeerde wetge-ving geregeld. De behoefte aan flexibiliteit heeft daarbij de doorslag gegeven. De vreemdelingenregelgeving van het Verenigd Koninkrijk lijkt wat betreft de verdeling van regels over de wet en lagere regelgevingslagen op de Nederlandse regelgeving. Flexibiliteit en slagvaardigheid lijken net als in Nederland de belangrijkste overwe-gingen om te kiezen voor lagere regelgeving. Op grond van diezelfde overweoverwe-gingen wordt in Nederland en het Verenigd Koninkrijk ook een vergelijkbaar gebruik ge-maakt van beleidsregels. In het Verenigd Koninkrijk lijkt recente jurisprudentie ech-ter voor verandering te gaan zorgen. Bepaalde regels zullen uit policy guidances en instructions naar de (met het Nederlandse Vb vergelijkbare) Immigration Rules moeten worden ‘gepromoveerd’. Overwegingen als legaliteit (het beginsel dat be-langrijke rechten en plichten van burgers hun basis moeten vinden in een wet), rechtszekerheid en democratische controle lijken dus, net als eerder in Duitsland, meer gewicht te krijgen. Ook in Nederland valt over een langere periode bezien een dergelijke trend waar te nemen, maar in vergelijking met Duitsland en Frankrijk be-vat de formele wet hier minder inhoudelijke regels. Anders dan in het Verenigd Ko-ninkrijk, waar wijzigingen van Immigration Rules de goedkeuring van het parlement behoeven, kan het Vb in Nederland worden gewijzigd zonder dat het parlement eraan te pas komt. Bij wijzigingen van het VV ontbreekt ook de advisering door de Raad van State.

In alle drie de onderzochte landen zijn de (beleids)regels in de derde laag bin-dend voor het bestuur, maar niet voor de rechtspraak. Duitse rechters zijn uitdruk-kelijk niet gebonden aan Verwaltungsvorschriften. Franse rechters zijn niet gebon-den aan circulaires maar kunnen wel de rechtmatigheid ervan toetsen. Dat kan

er-199 toe leiden dat de rechter een hele circulaire ongeldig verklaart bijvoorbeeld op ver-zoek van een immigrantenorganisatie.6

Nederlandse rechters achten zich daarente-gen in principe gebonden aan de Vreemdelindaarente-gencirculaire, maar kunnen wel in een concreet geval een specifieke beleidsregel wegens strijd met een hogere regel bui-ten toepassing labui-ten.7

7. Hoe reageren andere lidstaten op regeldruk als gevolg van nieuwe Europese regels op het gebied van migratie en asiel? Hoe implementeren zij deze regels in hun nationale wetgeving: in de wet zelf of in lagere regelgeving? Welke overwegingen spelen daarbij een rol?

Bij de implementatie van richtlijnen blijken ook de andere EU-lidstaten moeite heb-ben de implementatietermijnen te halen. Nederland bevindt zich in het kleine ge-zelschap van lidstaten die richtlijnen voornamelijk via gedelegeerde regelgeving omzetten in het nationale recht.

Uit de analyse van gegevens over de implementatie van vijf richtlijnen op het gebied van migratie en asiel (Opvangrichtlijn, Gezinsherenigingsrichtlijn, Richtlijn langverblijvende derdelanders, Verblijfsrichtlijn, Definitierichtlijn) blijkt dat de meeste lidstaten alle vijf de richtlijnen hebben omgezet op het niveau van de for-mele (door het parlement aangenomen) wet. Meestal ging de transpositie in de formele wet wel gepaard met aanpassingen van lagere regelgeving of beleidsregels. Een minderheid van de lidstaten zette een of meer richtlijnen om via gedelegeerde wetgeving. Nederland deed dit met drie van de vijf richtlijnen. Italië en Griekenland zetten alle vijf de richtlijnen om via gedelegeerde regelgeving. Malta koos daarvoor bij vier van de vijf, en het Verenigd Koninkrijk alle drie de richtlijnen waaraan het gebonden is. In de laatste vier lidstaten is het gebruik van gedelegeerde wetgeving, anders dan in Nederland, terug te voeren op een soort algemene machtigingswet-ten, die de regering c.q. de bevoegde minister machtigen om regelgeving uit te vaardigen ter implementatie van Europese wetgeving. De betrokkenheid van het parlement bij de totstandkoming van gedelegeerde wetgeving is per land verschil-lend geregeld, maar lijkt in de praktijk meestal gering. Bij alle vijf de richtlijnen haal-den de meeste lidstaten de implementatietermijn niet. Het niveau waarop de om-zetting plaatsvindt, lijkt daarbij geen doorslaggevend verschil te maken (de Ver-blijfsrichtlijn bijvoorbeeld werd door de vier bovengenoemde lidstaten niet tijdig omgezet). Wellicht een belangrijker bron van vertraging is dat veel lidstaten bij de omzetting van richtlijnen nationale desiderata meenemen.

6 Een aantal van de standaardarresten van de Conseil d'Etat inzake migratierecht werden gewe-zen op vordering van de GISTI.

7 Zie bijvoorbeeld. ABRvS 19 september 2007, LJN: BB4445 over de toepassing van art. 4.84 Awb in vreemdelingenzaken. De Afdeling overwoog: ‘Anders dan de vreemdeling heeft betoogd, zijn de door haar aangevoerde persoonlijke omstandigheden niet bijzonder in de zin van artikel 4:84 van de Awb, aangezien die omstandigheden, gelet op de inhoud en strekking van onder-deel B8/2.1 van de Vc 2000, geacht moeten worden te zijn betrokken bij de vaststelling van dit beleid.’

200

Duitsland en Frankrijk implementeerden alle vijf de richtlijnen op het niveau van de formele wet, terwijl het Verenigd Koninkrijk en Nederland meer gebruik maakten van gedelegeerde wetgeving. Dit verschil lijkt grotendeels terug te voeren op de bestaande verdeling van regels over de wet en lagere regelgeving. In Duits-land en Frankrijk zijn, zoals gezegd, relatief veel inhoudelijke regels in de formele wet neergelegd. Daardoor zal de omzetting van een nieuwe Europese richtlijn al snel een wetswijziging vereisen. In het Verenigd Koninkrijk zijn net als in Nederland veel inhoudelijke normen niet in de wet zelf maar in lagere regelgeving neergelegd. Juridisch gezien zal de omzetting van een nieuwe richtlijn daarom veelal geen wetswijziging vereisen. Het Verenigd Koninkrijk heeft bovendien de European Communities Act, die de minister de bevoegdheid geeft om regelgeving te maken ter implementatie van Europese richtlijnen. Frankrijk heeft ook een dergelijke wet, maar die wordt bij de omzetting van richtlijnen op het gebied van migratie en asiel niet gebruikt. In Duitsland is de regering of een minister gemachtigd bepaalde richt-lijnen, maar niet op het gebied van migratie en asiel, om te zetten in een Rechtsver-ordnung.

In Nederland en het Verenigd Koninkrijk kiest de regering of bevoegde minister vaak voor omzetting in gedelegeerde wetgeving omdat de procedure lichter en kor-ter is. Toch wordt de implementatiekor-termijn vaak niet gehaald. De Duitse regering heeft een andere oplossing gevonden. Duitsland houdt zich volgens de geïnterview-de nationale experts slecht aan geïnterview-de implementatietermijnen. Om strijd met een richtlijn te voorkomen, worden in afwachting van de omzetting in wetgeving vaak voorlopige Anwendungshinweise gemaakt, waarin uitvoeringsorganisaties worden geïnstrueerd over de toepassing van de richtlijn. Deze circulaires zijn niet bindend, ook niet voor het bestuur, en dienen formeel slechts als advies aan de deelstaten en (via de deelstaten aan) lokale uitvoeringsorganisaties. Bij de Langverblijvendenricht-lijn dwong de Tweede Kamer onder verwijzing naar deze Duitse oplossing af dat ook in Nederland een tijdelijke regeling per circulaire werd getroffen.