De ‘stress-test’

Eén van de te beantwoorden onderzoeksvragen is de vraag welke risico’s of (mogelijke) consequenties voor de uitkomsten van een strafzaak zijn verbonden aan het ontbreken van rechtsbijstand en aan een suboptimaal functionerende raadsman. Voor die analyse is het van belang om in dit inleidende hoofdstuk (ook) uitdrukkelijk stil te staan bij de uitgangspunten die in dit onderzoek ten aanzien van het functioneren van andere procesdeelnemers dan de verdediging worden gehanteerd. Immers, voor de analyse van de gevolgen die een suboptimaal functionerend raadsman heeft voor de uitkomst van de zaak, is van belang welke (impliciete) veronderstellingen men heeft over de mate waarin andere procesdeelnemers – rechter, officier van justitie – de tekortkomingen van de raadsman zullen compenseren. Als men bijvoorbeeld zou aannemen dat de rechter alle fouten van de raadsman altijd compenseert, dan wordt de uitkomst van de analyse (in wiskundige termen) triviaal: dan heeft het tekortschieten van de raadsman nooit een nadelig effect op de uitkomst van de zaak en kan het dat ook nooit hebben.

De analyse kan dus pas vruchtbaar zijn, als wij die als een ‘stress-test’ modelleren. Welke consequenties zullen, als de meeste omstandigheden tegen zitten, realistisch gezien aan het tekortschieten van de raadsman verbonden kunnen zijn? Die vraag vereist dat wij nadenken over wat als een somber getoonzette, maar nog realistisch scenario kan worden aanvaard. Dat betekent dan weer dat wij moeten bespreken hoe, in een dergelijk somber-realistisch scenario, de taakopvatting van andere procesdeelnemers er uit zou kunnen zien. Op deze wijze maken wij de keuze om bij onze analyse uit te gaan van een bepaalde taakvervulling van rechter en officier van justitie inzichtelijk.

2.3.1. De taakopvatting van de rechter

Van oudsher wordt de Nederlandse strafrechter getypeerd als een actieve rechter. Die typering houdt in dat aan de rechter zelf verantwoordelijkheid wordt toegedicht ten aanzien van de vaststelling van de feiten. Die verantwoordelijkheid brengt met zich dat de rechter zelf op zoek gaat naar de materiële waarheid.

Dat deze typering op zichzelf breed onderschreven wordt, kan niet verhelen dat over de precieze invulling en begrenzing van de rechterlijke taakvervulling zeer verschillend wordt gedacht.149 Het uitgangspunt van de actieve rechter staat immers nergens met zoveel woorden in een wettelijke bepaling voorgeschreven of omschreven. Men zou aanknopingspunten daarvoor nog kunnen zoeken in voorschriften als art. 315 Sv150 of art. 338 Sv,151 maar welbeschouwd bevatten deze bepalingen niets dat een rechter voorschrijft dat hij onderzoekshandelingen snel – of minder snel – noodzakelijk heeft te achten of dat hij zich snel (of minder snel) een overtuiging van schuld heeft te vormen. De actieve rechter is als zodanig geen in de wet opgenomen of voorgeschreven rolinvulling, maar veeleer een cultuurkenmerk van ons stelsel. Dat brengt noodzakelijk een zekere mate van vaagheid met zich ten aanzien van de precieze invulling van die rol – waarover meningen dus ook verdeeld kunnen zijn. Dat brengt daarenboven met zich dat het bewerkstelligen, in stand houden, of zelfs borgen van de wenselijke rolinvulling voor de wetgever buitengewoon lastig, zo niet onmogelijk is.

149 Zie bijvoorbeeld De Weerd 2013, p. 243-248, en Ferdinandusse 2018.

150 Art. 315 Sv: ‘Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van bepaalde onderzoekshandelingen, dan beveelt de rechter dat deze worden verricht’.

151 Art. 338 Sv: ‘Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen’.

Er zijn rechters die van opvatting zijn dat de actieve waarheidsvinding in beginsel slechts dient plaats te vinden op basis van het door het openbaar ministerie verrichte onderzoek en het aangeleverde dossier. Er zijn ook rechters die de opvatting huldigen dat de opdracht tot materiële waarheidsvinding óók met zich brengt dat – bij een tekortschietend strafdossier – de rechter zélf aanvullend onderzoek zal hebben te entameren, bijvoorbeeld om een ‘ongewenste’ vrijspraak te vermijden. Wij hebben geen aanknopingspunten om vast te kunnen stellen welke van deze opvattingen onder rechters het meest voorkomt. Binnen de ruime wettelijke kaders lijkt het slechts afhankelijk van de (beredeneerde) persoonlijke taakinvulling van de individuele rechter, of deze meer dan wel minder actief op zoek gaat naar feitenmateriaal waarmee het eigen rechterlijke oordeel (nog) beter kan worden onderbouwd. In ’s lands rechtszalen komt op dit punt men zeer verschillend opererende rechters tegen.

Men zou zich kunnen afvragen of de ontwikkeling naar een meer contradictoire procesvorm, zoals die door de moderniseringswetgever wordt voorgestaan, hier verandering in zal brengen en mogelijk zal leiden tot een meer uniforme taakopvatting van rechters. De onderzoeksgroep Strafvordering 2001 plaatste het door hen voorgestane procesmodel mede in het licht van het concept ‘partijautonomie’.152 Daaraan verbond deze

onderzoeksgroep destijds de notie dat de keerzijde van de vrijheid van de verdachte om een eigen procespositie te kiezen is, dat aan de door de verdachte gemaakte keuzen ook rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.

“De verdediging kan kiezen voor een bepaalde strategie, maar wordt vervolgens wel aan de gemaakte keuzen gehouden […]. Dat brengt ook voor de raadsman mee dat hij tijdig verweer moet voeren en andere bevoegdheden dient te benutten, omdat het zonder geldige reden laten rusten van dergelijke mogelijkheden kan leiden tot rechtsverwerking.”153

In de gepubliceerde conceptvoorstellen voor het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering is eenzelfde lijn zichtbaar. Uitgangspunt van de wetgever is dat de aan de verdachte op basis van dat wetboek toekomende rechten, waaronder het recht om een in vroeg(er) stadium geïnformeerd te worden over de inhoud en omvang van zijn rechten (en plichten), de verdachte in de gelegenheid stellen om, desgewenst na het raadplegen van een raadsman, “een eigen proceshouding te bepalen”.154 Naarmate de verdachte vollediger wordt geïnformeerd over de rechten die hem toekomen, kan de verdachte van die rechten effectiever gebruik maken en bijvoorbeeld (dus) ook besluiten om van het effectueren van de aan hem toekomende rechten af te zien. Dat is, in het licht van het hiervoor genoemde concept van ‘partijautonomie’, die ook in het gemoderniseerde wetboek doorklinkt, niet in alle opzichten een vrijblijvende exercitie. Zo wordt in de concept MvT bij Boek 2 onder meer opgemerkt dat de verdachte weliswaar niet verplicht is om onderzoekswensen bij de rechter-commissaris op te geven op de voet van het bepaalde in het voorgestelde art. 2.10.1.2 en evenmin verplicht is om een in dat kader door de rechter-commissaris gestelde termijn in acht te nemen, maar dat een aldus gestelde termijn wel als ‘markeringspunt’ in het procesdossier kan worden beschouwd,

“op basis waarvan later in het strafproces een beeld kan worden gevormd van de gezette stappen in het vooronderzoek en genomen beslissingen of gemaakte afspraken over te verrichten onderzoek. Dit inzicht kan betrokken worden bij de afweging of een onderzoekswens in een later stadium nog gehonoreerd moet worden.”155

152 Groenhuijsen & Knigge 1999, o.a. p. 33.

153 Groenhuijsen & Knigge 2004, p. 87,

154 Concept MvT Boek 1, p. 60.

Voor de beantwoording van de vraag of de ontwikkeling zoals die door de wetgever wordt voorgestaan, verandering brengt in de (verschillen in) taakopvatting van strafrechters, is het niet nodig om te pogen te komen tot een sluitende omschrijving van het begrip ‘contradictoire gedingstructuur’. Voldoende is dat kan worden vastgesteld dat de hiervoor besproken passages aansturen op een actieve(re) proceshouding van de verdediging en dat zij daarbij de boodschap overbrengen dat aan het ontbreken van zo’n actieve proceshouding – of het tekortschieten van de verdediging op het punt van zo’n actieve proceshouding – door de rechter consequenties kunnen en mogen worden verbonden. Welke consequenties dat precies zouden kunnen zijn en hoe ver de rechter daarbij kan of mag gaan, wordt niet duidelijk. Hier tekent zich een zekere spanning af tussen de rol van de rechter als actieve waarheidsvinder en het voorgestane contradictoire procesmodel.

Zo bezien kan de moderniseringsoperatie door Nederlandse rechters moeilijk worden begrepen als een aansporing om meer werk te maken van de rol van actieve waarheidsvinder in de gevallen waarin de verdediging niet (voldoende) tegenspraak naar voren brengt. Veeleer lijkt de boodschap aan de rechter te zijn dat de verantwoordelijkheid tot tegenspraak in belangrijke mate op de verdediging wordt gelegd, met gelijktijdige vermindering van de verantwoordelijkheid van de rechter om zélf actief te speuren naar ontlastend materiaal, waar de verdediging nalaat op het mogelijke bestaan van zulk materiaal te wijzen. In de richtingenstrijd tussen de meer en de minder actief optredende rechter, geeft het begrip ‘contradictoire gedingstructuur’ – in al zijn onbepaaldheid – beduidend meer ondersteuning aan degenen die een minder actieve taakopvatting van de rechter voorstaan, dan aan hen die pleiten voor een actieve taakopvatting.

Deze conclusie lijkt van meer brandstof te worden voorzien door de introductie van een nieuw beslissingsmodel in hoger beroep. Het vijfde lid van voorgestelde art. 5.4.4.10 houdt voor de rechterlijke beslissing in hoger beroep in dat het gerechtshof het vonnis kan vernietigen voor zover het a) de bezwaren die tegen de beslissingen in het vonnis zijn ingebracht gegrond acht en het belang van een goede rechtsbedeling vernietiging van die beslissing vergt, of b) ambtshalve van oordeel is dat het belang van een goede rechtsbedeling vernietiging van andere in het vonnis opgenomen beslissingen vergt. In het zesde lid van art. 5.4.4.10 is vervolgens opgenomen in welke gevallen het belang van een goede rechtsbedeling ‘in elk geval’ tot ambtshalve vernietiging van in het vonnis opgenomen beslissingen vergt. Dat is het geval indien a) geen recht tot strafvordering bestaat; b) het bewezenverklaarde niet onder een wettelijke strafbepaling valt, en c) de strafoplegging niet op de wet berust.

Samengenomen leiden deze bepalingen ertoe dat de rechter in hoger beroep, buiten de klachten om, alleen de verplichting heeft om ambtshalve te toetsen op de drie in art. 5.4.4.10 lid 6 genoemde punten: het recht tot strafvordering, de kwalificatie en wettelijke strafmaxima. Voor het overige kan en mag de rechter zelf invulling geven aan hetgeen hij of zij in het belang van een goede rechtsbedeling noodzakelijk acht.

Aandacht verdient dat met name de deugdelijkheid van de bewijsconstructie in eerste aanleg geen onderdeel uitmaakt van de verplichte ambtshalve toetsing die de appelrechter zal hebben te verrichten. De rechter in hoger beroep is niet meer (zelfstandig) verantwoordelijk voor de bewijsbeslissing. Indien door of namens de verdediging de bewijsbeslissing in hoger beroep niet ter discussie wordt gesteld, dan heeft de appelrechter ook geen verplichting om die bewijsbeslissing te toetsen. Hij mag dat natuurlijk wel doen. Óf hij dat doet, hangt (slechts) af van zijn antwoord op de vraag of ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ dat van hem vergt.

Men zou kunnen betogen dat een rechter in hoger beroep toch wel altijd – uit hoofde van zijn rechterlijke verantwoordelijkheid en ethiek – de bewijsbaarheid van het feit zal nalopen

en zal ingrijpen als hij of zij meent dat het bewijs ongenoegzaam is. Dat standpunt is niet (langer) gebaseerd op enig wettelijk voorschrift ter zake, maar kan uitsluitend worden teruggevoerd op een interpretatie omtrent de wenselijke actieve invulling van de rechterlijke rol. Maar die interpretatie van de rechterlijke rol is niet in een (voorgestelde) wettekst geborgd. Integendeel: door het nieuwe beslismodel wordt de appelrechter nu juist uitdrukkelijk ontslagen van de verplichting om buiten de bezwaren van de partijen om naar de bewijsbeslissing van de rechtbank te kijken. De appelrechter die dan niet naar de bewijsbeslissing kijkt, treft rechtens geen verwijt.

Op grond van het voorgaande concluderen wij dat veilig kan worden aangenomen dat ook in de toekomst de diversiteit in opvattingen over de precieze invulling van de (actieve) rechterlijke rol zal blijven bestaan. Maar tegelijk ligt het in de rede dat de in de Moderniseringswetgeving voorgestane accentverschuivingen wel een zekere invloed op de rechterlijke cultuur zullen (kunnen) hebben. Wij menen dat deze ontwikkelingen aanleiding geven te veronderstellen dat het gemiddelde in de rechterlijke opvattingen eerder in de richting van een meer reactieve rechter zal bewegen, dan in de richting van een toenemend actieve invulling van die rol. Bezien vanuit het perspectief van een individuele zaak brengen deze ontwikkelingen met zich dat, ten opzichte van de huidige kansverdeling, de kans dat men in een concrete zaak een reactief ingestelde rechter zal treffen alleen maar kan toenemen.

Er bestaat geen wettelijke waarborg tegen een reactieve, mogelijk zelfs lijdelijke taakopvatting van een strafrechter. Dat betekent dat voor het sombere, maar wel realistische, scenario moet worden aangenomen dat het zeer wel kan voorkomen dat de verdachte in zijn concrete zaak een rechter treft die ‘bij uitstek’ contradictoir opereert en zijn aandacht (dus) slechts richt op de punten die de partijen zelf naar voren brengen. Voor de in dit onderzoek aan te leggen ‘stress-test’ zal deze rechter dan ook als model moeten worden genomen.

Daarbij maken wij nog onderscheid in het geval de verdachte mét of zonder raadsman verschijnt. Ook de deelnemers aan de focusgroepen herkenden dat de verdachte zonder raadsman in het algemeen kan rekenen op een meer welwillende rechterlijke bejegening; zie daartoe hoofdstuk 5. De rechter verwacht van de verdachte zonder raadsman veel minder, dan van een verdediging die met en door een raadsman wordt gevoerd. We zien geen reden om aan te nemen dat de verdachte zonder raadsman in de toekomst door de rechter (veel) minder welwillend tegemoet getreden zal worden.

Uitgangspunt voor de toetsing in het verband van dit onderzoek dient aldus te zijn dat de rechter geen taak ziet in het bijspringen van de verdediging als de verdediging naar zijn opvatting steken laat vallen, tenzij de verdachte niet is voorzien van rechtsbijstand.

2.3.2. De taakopvatting van het openbaar ministerie

Over de taakopvatting en -invulling van het openbaar ministerie kunnen wij korter zijn. Leden van het openbaar ministerie worden gerekend tot de rechterlijke ambtenaren (art. 1 Wet RO). Het openbaar ministerie maakt onderdeel uit van de rechterlijke macht en wordt uit dien hoofde geacht magistratelijk te opereren. Vanuit zijn magistratelijke rol dient de officier van justitie mede oog te hebben voor de belangen van de verdachte en de verdediging en daarbij tevens – denk aan de opdracht tot het samenstellen van de processtukken156 – oog te hebben voor (bewijs)materiaal dat in ontlastende zin aan de waarheidsvinding kan bijdragen. Tegelijkertijd is het openbaar ministerie één van de twee partijen in de strafprocedure – met alle mogelijk denkbare effecten van dien.

In het kader van de modellering van onze ‘stress-test’ zoeken wij ook voor de officier van justitie een ‘somber-realistisch’ scenario voor zijn taakopvatting. Als de verdachte pech heeft, met wat voor een officier van justitie zou hij dan te maken kunnen hebben? Ook hier geldt dat hetgeen volgt niet moet worden gelezen als een beschrijven van de officier van justitie, maar slechts dient ter onderbouwing van de keuzen die ten grondslag liggen aan de invulling van de ‘stress-test’.

Wij stellen voorop dat het ook een magistratelijk opererende officier van justitie vrij staat om in voorkomende gevallen de grenzen van zijn bevoegdheden op te zoeken, indien de door het openbaar ministerie te behartigen belangen daartoe aanleiding geven. Binnen de wettelijke grenzen, en waar relevant onderworpen aan rechterlijke toetsing, kan het openbaar ministerie niet het recht worden ontzegd om de toegekende bevoegdheden maximaal in te zetten. Dat brengt met zich dat in het verband van de ‘stress-test’ die onderhavige onderzoek mede is, het uitgangspunt moet zijn dat de aan het openbaar ministerie toegekende bevoegdheden maximaal kunnen – en in de concrete zaak dus ook zullen – worden ingezet.

De opdracht aan de officier van justitie om mede oog te hebben voor de belangen van de verdachte en de verdediging brengt geenszins met zich dat de officier van justitie steeds of onder bepaalde omstandigheden verplicht is om aan die belangen voorrang te geven boven de belangen van de opsporing. De weging van die belangen kan ook van officier tot officier verschillen. De magistratelijke opdracht brengt evenmin mee de verplichting om de verdachte steeds te hulp te schieten waar de verdediging verzuimt of nalaat verweer te voeren. Ook hier speelt het onderscheid tussen de verdachte die mét en de verdachte die zonder raadsman opereert. In het geval dat de verdachte is voorzien van rechtsbijstand zal – zo bleek ook in de focusgroepen – de officier van justitie daarin bovendien uiterst terughoudend zijn, omdat de officier van justitie niet kan beoordelen of het (in zijn ogen tekortschietende) optreden van de raadsman of de verdediging is gedreven door bewuste strategische of tactische keuzen. In het geval dat de verdachte geen raadsman heeft, proberen officieren van justitie de verdachte wel te prikkelen om rechtsbijstand te zoeken. Men is, zo het geluid in de focusgroepen, zeer terughoudend om zélf stukjes van de verdediging in te vullen.

Wij merken op dat de officier van justitie feitelijk ook nauwelijks in een positie is dat hij de verdedigingsbelangen van de verdachte (voldoende) kan kennen. De prioriteiten die de verdachte stelt bij de vormgeving van de verdediging en de strategie die daaruit voortvloeit zijn voor de officier van justitie moeilijk te doorgronden en nauwelijks kenbaar. Dat brengt met zich dat, in het geval de verdediging achterblijft bij hetgeen de officier van justitie zou hebben verwacht, het maar zeer de vraag is of de officier van justitie die dat al zou willen ook daadwerkelijk in staat is en zich in staat acht om de verdediging bij te springen.

In de praktijk doet zich inmiddels al het tegenovergestelde voor: de verdediging die ter terechtzitting klaagt over een (te) eenzijdig samengesteld procesdossier, kan van het openbaar ministerie te horen krijgen dat ‘het contradictoire proces’ met zich brengt dat het vooral aan de verdediging is om inzage te nemen in het door de FIOD inbeslaggenomen materiaal, teneinde daaruit zélf het ontlastende materiaal te selecteren en aan het procesdossier te doen toevoegen. Zo wordt het bestaan van de bevoegdheid van art. 34 lid 1 en 2 Sv om kennis te nemen van niet bij de processtukken gevoegde stukken, teneinde de voeging van onderdelen daarvan te kunnen motiveren, omgebouwd tot de verplichting van de verdediging om zélf voor een evenwichtig samengesteld dossier zorg te dragen. In de praktijk wordt dus zelfs de eigenstandige verantwoordelijkheid van openbaar ministerie voor de samenstelling van een dossier, waarin al het relevante belastende en ontlastende materiaal is opgenomen, door sommige officieren van justitie reeds nu ‘contradictoir’

ingevuld, met als resultaat dat het openbaar ministerie zijn taak om ontlastend materiaal aan het dossier te doen toevoegen deels afschuift op de verdediging.

Dit praktijkvoorbeeld leert dat ook voor de rolinvulling van het openbaar ministerie het als een gemis moet worden gezien dat een eenduidige, heldere definitie van een ‘contradictoire’ gedingstructuur of procesvorm ontbreekt. Daardoor kan dit begrip in de praktijk bij verschillende actoren verschillende invullingen krijgen. Dit praktijkvoorbeeld illustreert voorts – en daarmee komen wij weer op de vormgeving van de ‘stress-test’ – dat het niet