Bewijsrechtelijke aspecten

Een aspect dat in het voorgaande hoofdstuk over huidig recht niet afzonderlijk aan de orde is geweest, maar wel steeds van (groot) belang is voor de (invulling van de) verdediging ten gronde, betreft het voorgestelde bewijsrecht (althans enkele onderdelen daarvan). Deze (deels gewijzigde) bewijsrechtelijke bepalingen zijn immers bepalend voor de vraag wanneer en op basis van welke bewijsmiddelen de verdachte kan worden veroordeeld voor het hem tenlastegelegde. Daar waar het gaat om de verdediging ten gronde, geldt dat de verdediging zich daarop dan ook uit de aard der zaak dient te oriënteren.

Ook naar komend recht geldt dat de rechtbank op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting, niet alleen de geldigheid van de tenlastelegging, haar bevoegdheid tot kennisneming van het tenlastegelegde feit en de ontvankelijkheid van de officier van justitie onderzoekt (art. 4.3.1.1),736 maar ook de vraag of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden verklaard, de verdachte schuldig is en zo ja, welk strafbaar feit het bewezenverklaarde volgens de wet oplevert (art. 4.3.1.2 en art. 4.3.1.3; art. 348-350 Sv). Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, dient voorts ook naar komend recht op wettige bewijsmiddelen te steunen (art. 4.3.2.1 lid 1), waarbij geldt dat het bewijs slechts kan worden aangenomen als ‘buiten redelijke twijfel’ staat dat de verdachte het feit heeft begaan.737 Het derde lid van art. 4.3.2.1 bepaalt daarbij dat indien de rechtbank er niet van overtuigd is dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, de rechtbank de verdachte daarvan vrijspreekt.

De wettige bewijsmiddelen worden opgesomd in art. 4.3.2.2 en nader uitgewerkt in art. 4.3.2.3-4.3.2.5. Daarbij geldt nog steeds dat onder de verklaring van de verdachte wordt verstaan ‘zijn bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeling van feiten of omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend’. Indien die mededeling elders dan ter zitting is gedaan, kan die mededeling tot bewijs meewerken, indien daarvan uit enig wettig bewijsmiddel blijkt (lid 4). Dat geldt ook voor verklaringen van getuigen en deskundigen. Nieuw is de uitdrukkelijke bepaling dat het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan, niet kan steunen op mededelingen die de verdachte op grond van een wettelijke verplichting tot het verschaffen van informatie heeft gedaan, tenzij het recht op een eerlijk proces daardoor niet wordt geschonden (art. 4.3.2.5 lid 2). De bepaling dat de verklaring van de verdachte alleen ‘te zijnen aanzien’ kan gelden (art. 341 lid 3 Sv), keert in het gemoderniseerde wetboek niet terug. In combinatie met het feit dat de figuur van de ‘gevoegde behandeling’ in het nieuwe wetboek evenmin een plaats krijgt, heeft dit tot gevolg dat de mededelingen die een medeverdachte doet – zoals overigens ook thans738 – ‘gewoon’ tot het bewijs kunnen meewerken via een schriftelijk bescheid, voor zover zij een mededeling behelzen van feiten of omstandigheden die de medeverdachte zelf heeft belasting van getuigen die dat met zich meebrengt”, zoveel mogelijk wordt beperkt (p. 8), is het geschetste

voorbeeld ietwat merkwaardig: een meer hoogwaardige behandeling in appel lijkt veeleer gediend bij de beschikbaarheid (in hoger beroep) van geluidsopnamen van afgelegde verklaringen die bij de beslissing(en) van de rechtbank een grote(re) rol hebben gespeeld, dan van een ‘live versie’ van verklaringen die daarbij geen of nauwelijks een rol speelden.

735 Dat laatste gebeurt via een elektronische voorziening. Zie concept MvT Boek 4, p. 120.

736 Art. 4.3.1.1 verwijst niet langer naar ‘redenen tot schorsing der vervolging’ (zoals thans opgenomen in art. 348 Sv).

737 De concept MvT wijst er daarbij op dat de controle op de bewijsbeslissing in de cassatierechtspraak er thans niet meer toe strekt om te bewaken dat de rechter zijn overtuiging baseert op informatie die daaraan ten grondslag wordt gelegd. Centraal staat (de vraag) “of de bewezenverklaring (ook als de informatie die daar

niet aan ten grondslag had mogen worden gelegd wordt weggedacht) toereikend is gemotiveerd. Dat is de kern van een objectieve toets”. Concept MvT Boek 4, p. 55. Die objectieve toets komt in het nieuwe wetboek tot

uitdrukking in de eis dat buiten redelijke twijfel dient te staan dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

waargenomen of ondervonden; materieel is de medeverdachte immers in de zaak tegen de verdachte een getuige.739 Wel geldt bij betwisting van een dergelijke verklaring een extra motiveringsplicht voor de rechter, opgenomen in art. 4.3.4.5 onder g.

De ‘definitie’ van hetgeen onder de verklaring van een getuige wordt verstaan, is naar komend recht niet aan verandering onderhevig. Dat geldt in grote lijnen ook voor de zogenoemde bewijsminimumregels (zoals de ‘unus testis-regel’; zie art. 4.3.2.4 lid 3),740 met uitzondering van het voorschrift dat ‘andere geschriften’ alleen voor het bewijs kunnen worden gebruikt ‘in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen’; die bepaling keert in het gemoderniseerde wetboek niet terug, (mede) vanwege de minimale invulling die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven.741 De bewijsminimumregel van het huidige art. 344a Sv keert ook niet terug; in plaats daarvan zal in art. 4.3.2.5 lid 1 worden bepaald dat het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan, niet in beslissende mate kan steunen op mededelingen van een persoon die de verdachte niet heeft kunnen ondervragen, tenzij het recht op een eerlijk proces daardoor niet wordt geschonden. Onder deze laatste bepaling vallen naar de tekst van het nieuwe wetboek ook deskundigen.

Onder de verklaring van een deskundige wordt op grond van art. 4.3.2.3 lid 3 verstaan ‘zijn bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeling van wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel is onderworpen’. Daarmee wordt blijkens de concept MvT bewerkstelligd dat de bewijskracht van verslagen van deskundigen en/of technisch opsporingsambtenaren wordt bepaald door de inhoud van die verslagen en niet door de wijze waarop (of de persoon door wie) dat verslag tot stand is gebracht.742

Daarmee is (dan ook) niet beoogd te bepalen dat een op schrift gestelde mededeling van iemand die deskundig is op een bepaald terrein, slechts/pas aan het bewijs kan bijdragen, als deze persoon als deskundige is benoemd. “Waar het om gaat is dat de rechter op schrift

gestelde mededelingen die verder gaan dan een mededeling over waargenomen feiten en omstandigheden, enkel voor het bewijs kan gebruiken als de betreffende persoon deze mededelingen kan doen op basis van wat zijn wetenschap en kennis hem leren.”743

De ‘bewijskracht’ van het verslag van een deskundige wordt ook naar komend recht niet nader genormeerd. Dat betekent dat het komend recht – zoals ook het huidig recht – niet uitsluit dat de verdachte op basis van alleen een deskundigenverslag wordt veroordeeld, al is dat praktisch gesproken volgens de concept MvT vrijwel ondenkbaar. Die stand van zaken komt de minister juist voor. “De ratio van de ‘unus testis nullus testis’-regel is bij de

deskundige niet aan de orde. Bij gebreken aan deskundigenbewijs gaat het niet om de feilbaarheid van de menselijke waarneming en de gebrekkigheid van de herinnering, maar om fouten die deskundigen kunnen maken in hun onderzoek. Een regel betreffende de bewijskracht van deskundigenbewijs is geen goed middel om te voorkomen dat dergelijke fouten tot een veroordeling leiden. Meer valt te verwachten van andere processuele voorzieningen, zoals mogelijkheden tot het verrichten van tegenonderzoek,” aldus de concept

739 Concept MvT Boek 4, p. 66.

740 Concept MvT Boek 4, p. 67.

741 Concept MvT Boek 4, p. 68.

742 Uit de concept MvT (Boek 4, p. 70) volgt dat de voorgestelde regeling waar het deskundigen betreft, vooral is ingegeven door onzekerheden in relatie tot de huidige regeling. Zo wordt in de concept MvT opgemerkt dat de huidige wettelijke regeling lijkt te impliceren, dat van een verslag van een deskundige slechts sprake is voor zover het daarin gestelde antwoord geeft op de opdracht de aan de deskundige is verleend, hetgeen vragen heeft doen rijzen naar de bewijsrechtelijke status van geschriften van deskundigen die niet op basis van een wettelijke opdracht tot stand zijn gekomen (zoals deskundigen die door de verdediging zijn ingeschakeld). Ook de status van rapporten van technisch opsporingsambtenaren is volgens de concept MvT naar huidig recht onzeker.

MvT.744 Laatstbedoelde mogelijkheid wordt in de voorgestelde regeling (van Boek 2) evenwel niet uitgebreid of aangepast.

Opnamen van beeld of geluid zijn naar komend recht een wettig bewijsmiddel (art. 4.3.2.2 lid 1 sub e). In art. 4.3.1.6 wordt in dat kader bepaald dat ten bezware van de verdachte geen acht mag worden geslagen op dergelijke opnamen, die niet op de terechtzitting zijn vertoond of ten gehore zijn gebracht, tenzij de verdachte met dit laatste heeft ingestemd (art. 4.2.4.1.1 lid 4).745 Daarmee wordt het mogelijk gemaakt om, “met instemming van

procespartijen, vertoning ter terechtzitting onder omstandigheden achterwege te laten, terwijl de rechter de opnamen desalniettemin voor het bewijs kan gebruiken”.746

Niet van belang gespeend – vanuit de gedachte dat een recht (of grenzen aan een bevoegdheid) slechts zo sterk is (zijn) als de sanctie die staat op schending van dat recht747

(of overschrijding van die grenzen) – is art. 4.3.2.6, waarin een deel van het huidige art. 359a Sv zal worden opgenomen.748 In genoemd artikel zal worden bepaald dat indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, deze bewijsmiddelen kunnen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan, tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich daartegen verzet (lid 1).749 Daaruit volgt dat ook het gemoderniseerde wetboek als uitgangspunt neemt dat onrechtmatige bewijsverkrijging als zodanig pas een probleem vormt, indien het voor het bewijs bezigen daarvan in strijd

744 Concept MvT Boek 4, p. 69.

745 De eis dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op opnamen van beeld of geluid die niet op de terechtzitting zijn vertoond of ten gehore gebracht geldt voorts niet, indien de verdachte verstek laat gaan en niet door een uitdrukkelijk daartoe gemachtigd raadsman verdedigd wordt (concept MvT Boek 4, p. 63).

746 Concept MvT Boek 4, p. 9. Uit de concept MvT bij Boek 4 (p. 63) blijkt overigens dat de opname niet zelf in het vonnis wordt opgenomen: in het vonnis komt een beschrijving “van de waarneming die de rechter of

rechters bij het bekijken of luisteren van die opname hebben gedaan”. De erkenning van opnamen van beeld of

geluid als wettig bewijsmiddel betekent niet dat de wettelijke verbaliseringsplicht een andere inhoud krijgt of niet langer behoeft te worden nageleefd: het opmaken van een proces-verbaal in relatie daartoe kan slechts onder verantwoordelijkheid van het OM achterwege worden gelaten ( concept MvT Boek 4, p. 64).

747 Vgl. Soo 2018. In relatie tot het recht op rechtsbijstand schreef zij: “when it comes to the enhancement of the

right, the strength of a remedy is one of the key issues. The remedy depends on the content of the right – Ubi jus ibi remedium – where there is a right, there is also a remedy. For example, if national law provides the right to have counsel present during questioning, but assigns no additional duties to counsel in terms of his/her obligations, i.e. counsel is passive during this stage, then no remedy can follow as there has been no violation of the right. If the very same counsel sits passively during questioning in a country that obliges counsel to actively advise the suspect during questioning, a remedy should follow, as there has been a violation of the right. However, the content of the right also depends on the remedy – Ubi remedium ibi ius – where there is no remedy, there is no right. This means that without a strong, effective remedy, the right loses its meaning not only in cases where it has been violated, but potentially in all cases, as the authorities are not motivated to respect it. Therefore, the remedy is only effective if it rectifies a definite violation, and prevents violations in the future.” 748 Eén van de redenen om de inhoud van art. 359a Sv niet ongewijzigd in het nieuwe wetboek over te nemen, is

dat art. 359a Sv het verbinden van processuele sancties aan onrechtmatig handelen als een bevoegdheid van de rechter formuleert. Het verbinden van processuele sancties aan onrechtmatig handelen is evenwel niet enkel een taak van de rechter: ook officieren van justitie (en opsporingsambtenaren) kunnen geroepen zijn te beoordelen of aan onrechtmatig handelen een processuele sanctie dient te worden verbonden, bijvoorbeeld bij de vraag of een strafbeschikking kan en moet worden opgelegd. Een andere reden om de inhoud van art. 359a Sv niet ongewijzigd over te nemen is dat deze bepaling geen normatief richtsnoer biedt bij de toepassing van processuele sancties. Het samenstel van voorgestelde bepalingen beoogt beide gebreken te ondervangen. Daarmee is overigens niet beoogd om de onderlinge verhouding tussen de drie sancties te wijzigen (concept MvT Boek 4, p. 86-87).

749 Het voorgestelde artikel gaat uit van een belangenafweging. Die belangenafweging is evenwel volgens de concept MvT niet aan de orde bij schending van een aantal strafprocessuele normen, welke normen hoofdzakelijk verband houden met het recht van de verdachte om in vrijheid te verklaren. Zo is bewijsuitsluiting aangewezen als verzuimd is om de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor de cautie te geven, tenzij de verdachte daardoor niet in zijn belangen is geschaad. Bewijsuitsluiting dient ook te volgen als de aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn politieverhoor niet met zijn advocaat heeft kunnen overleggen, dan wel indien het functioneel verschoningsrecht is geschonden (en daaronder vallende informatie in het procesdossier terecht is gekomen) (concept MvT Boek 4, p. 90 en p. 195).

komt met het ‘belang van een goede rechtsbedeling’. De thans in art. 359a Sv – althans de daarop gebaseerde jurisprudentie – opgenomen beperking dat sprake moet zijn van vormverzuimen begaan tijdens het voorbereidend onderzoek (naar het tenlastegelegde feit) komt daarbij te vervallen. Daarmee heeft het voorgestelde art. 4.3.2.6 in potentie een ruimer bereik dan het huidige art. 359a Sv (althans de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad). Dat heeft tot gevolg dat ook aan onrechtmatig handelen dat buiten het voorbereidend onderzoek (dan wel buiten de strafvorderlijke context) heeft plaatsgevonden, processuele sancties kunnen worden verbonden.750 Dat geldt derhalve ook, indien het onrechtmatig handelen tijdens het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad. Vertrekpunt is “de gedachte dat het voor de rechtsgevolgen die aan onrechtmatig handelen

worden verbonden in beginsel niet uit dient te maken waar en wanneer onrechtmatig wordt gehandeld”.751

Indien (de Nederlandse) politie en justitie bij de onrechtmatigheid niet betrokken zijn geweest, is bewijsuitsluiting (eerst) in het belang van een goede rechtsbedeling, indien de ernst van de inbreuk op de rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met veroordeling en bestraffing gemoeide belangen (lid 2). Zijn het wel (Nederlandse)752

opsporingsambtenaren die onrechtmatig hebben gehandeld, dan kan het belang van een goede rechtsbedeling meebrengen dat de resultaten als bewijs worden uitgesloten, ten einde te bevorderen dat in overeenstemming met de geschonden norm wordt gehandeld (lid 3).

Verlies van het vervolgingsrecht door het openbaar ministerie753 is (volgens het voorgestelde art. 3.1.8) bij onrechtmatig handelen aan de orde indien ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces of indien de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde. ‘Ernstige afbreuk’ wordt in ieder geval gedaan indien – kort gezegd – sprake is van strijd met het zogenoemde ‘Tallon-criterium’.754 Verlies van het vervolgingsrecht op grond van – kort gezegd – ‘ernstige inbreuk’ kan volgens de concept MvT voorts in de rede liggen indien het handelen van opsporingsambtenaren of het openbaar ministerie tot gevolg heeft gehad dat de verdediging mogelijkheden tot het onderzoeken van de betrouwbaarheid van belastend bewijsmateriaal of tot het in geding brengen van ontlastend bewijsmateriaal zijn ontnomen, bijvoorbeeld indien de verdediging ten onrechte niet in de gelegenheid is geweest een tegenonderzoek te (laten) verrichten.755 Van onverenigbaarheid met een goede procesorde is – behoudens zwaarwegende omstandigheden (zoals buitengewoon ernstige strafbare feiten)756 – (in ieder geval)757 sprake indien onjuist of onvolledig verslag is gedaan

750 Concept MvT Boek 4, p. 88-100.

751 Concept MvT Boek 4, p. 89.

752 Concept MvT Boek 4, p. 202-203.

753 Het voorgestelde art. 3.1.8 verwijst niet naar niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar naar het verlies van het recht om de verdachte te vervolgen. Dat houdt verband met het feit dat de norm niet langer uitsluitend bij de behandeling van de zaak van toepassing is, maar zich ook richt tot het openbaar ministerie als het de vervolgingsbeslissing neemt. “Strafvervolging behoort achterwege te blijven indien

ernstige afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces of indien de vervolging op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde. En die norm is ook bij buitengerechtelijke afdoening van toepassing; vervolging door een strafbeschikking moet eveneens met een goede procesorde te verenigen zijn.” Concept MvT Boek 4, p. 95.

754 Concept MvT Boek 4, p. 209. Het ‘Tallon-criterium’ houdt in dat de verdachte door een opsporingsambtenaar, dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, niet mag worden gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarop zijn opzet tevoren niet reeds was gericht, op straffe van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Vgl. HR 29 juni 2010, NJ 2010/441m.nt. T.M. Schalken.

755 Concept MvT Boek 4, p. 209-211.

van ernstig onrechtmatig handelen door een opsporingsambtenaar en dit verzuim niet tijdig wordt rechtgezet, waarbij deze tijdigheid overigens niet nader is geconcretiseerd. Centraal staat daarbij – anders dan naar huidig recht – niet het verwijt dat aan het openbaar ministerie kan worden gemaakt, maar het resultaat van het onrechtmatig handelen.758 Onrechtmatig handelen door justitie en politie leidt tot strafvermindering, indien het daardoor veroorzaakte nadeel langs die weg kan worden gecompenseerd759 en strafvermindering in het belang is van een goede rechtsbedeling (voorgesteld art. 44b Sr).760