Aanvulling met materiaal dat niet in het bezit van de opsporingsautoriteiten is opsporingsautoriteiten is

Bij de bespreking van art. 34 Sv is opgemerkt dat die bepaling slechts ziet op stukken waarover de verdediging wel, maar de officier van justitie niet beschikt, dan wel op stukken waarover de officier van justitie beschikt maar die hij niet bij de processtukken heeft gevoegd. In het geval het betreffende stuk bij de verdediging noch bij de officier van justitie voorhanden is (omdat het bij een derde berust) is art. 34 Sv niet van toepassing. Het staat de verdediging vrij om – indien zulke stukken kunnen worden verkregen door vrijwillige medewerking van de derde – die stukken zelfstandig te vergaren en vervolgens op de voet van art. 34 lid 1 Sv, dan wel door rechtstreekse toezending aan de zittingsrechter, aan de processtukken te doen toevoegen. Waar de verdediging zulke vrijwillige medewerking niet kan verkrijgen, is zij aangewezen op anderen. In het Nederlandse stelsel zijn geen bevoegdheden tot het bevelen van uitlevering of het verstrekken van gegevens aan de verdediging toebedeeld.

Het lijkt niet bestreden dat de verdediging in het vooronderzoek het verzoek kan doen aan de officier van justitie om ten behoeve van het onderzoek á decharge gebruik te maken van de hem toekomende bevoegdheden.363 Deze gang van zaken is echter niet wettelijk geregeld. Welke eisen aan zo’n verzoek moeten worden gesteld, bijvoorbeeld ten aanzien van de onderbouwing daarvan, en welke eisen aan de officier van justitie moeten worden gesteld, bijvoorbeeld ten aanzien van de beslistermijn of de onderbouwing van een weigering, is dan

357 Kamerstukken II 2009/10, 32468, 3, p. 28.

358 Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 269-270.

359 Art. 187d lid 1 Sv ziet op het door de rechter-commissaris (ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte of diens raadsman of de getuige) beletten dat antwoorden op vragen betreffende een bepaald gegeven ter kennis komen van de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman, indien er gegrond vermoeden bestaat dat door de openbaarmaking van dit gegeven (a) de getuige ernstige overlast zal ondervinden of de uitoefening van zijn ambt of beroep ernstig zal worden belemmerd; (b) een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad; of (c) het belang van de staatsveiligheid wordt geschaad.

360 Zie Hermans 2012, p. 307: “Inbreng van de verdediging is ook hier niet gewaarborgd.”

361 Corstens/Borgers & Kooijmans 2018 wijst op de art. 328 en 315 Sv, op grond waarvan de zittingsrechter geacht moet worden de verantwoordelijkheid voor de volledigheid van het dossier te dragen (p. 267 en p. 271). Vgl. Groenhuijsen & Knigge 2001, p. 467.

362 Vgl. HR 3 maart 1998, NJ 1998/856; HR 31 januari 2012, NJ 2012/102; HR 2 oktober 2012, NJ 2012/575.

ook onduidelijk.364 Vanuit het perspectief van de verdediging, die geen opdracht ten aanzien van de waarheidsvinding draagt, is daarbij ongemakkelijk dat (in eerste instantie aan de wederpartij) de selectie van het relevante materiaal moet worden overgelaten.365

Op de voet van art. 182 Sv kan de verdachte die (reeds) als verdachte van een strafbaar feit is verhoord of die reeds ter zake van een strafbaar feit wordt vervolgd, de rechter-commissaris verzoeken om onderzoekshandelingen te verrichten.366 In de hier besproken situatie zou zo’n verzoek moeten inhouden dat de rechter-commissaris ten behoeve van de verdediging onderzoekshandelingen verricht, die bestaan in het door de rechter-commissaris ambtshalve gebruik maken van bevoegdheden die hem zijn toegekend.367 Deze variant is in de wet niet geregeld. Volgens de tekst van art. 182 lid 7 Sv kan de rechter-commissaris slechts ambtshalve bevoegdheden uitoefenen ter zake een feit waarvoor de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld. Strikte lezing van deze bepaling brengt met zich dat de niet-voorlopig gehechte verdachte dus niet-ontvankelijk is in een verzoek tot het ambtshalve toepassen van bevoegdheden door de rechter-commissaris. Een minder strikte lezing van deze bepaling houdt in dat de rechter-commissaris bevoegd is om – ook in geval van een niet-voorlopig gehechte verdachte – ambtshalve onderzoekshandelingen te verrichten indien hij (reeds) op de voet van art. 181-182 Sv onderzoekshandelingen verricht.368 In die lezing lijkt een verzoek van een niet-voorlopig gehechte verdachte om ambtshalve onderzoekshandelingen te verrichten slechts ontvankelijk, indien zo’n verzoek is voorafgegaan door een ander verzoek zijdens de verdediging – bijvoorbeeld een verzoek tot het horen van getuigen – dat door de rechter-commissaris is toegewezen.

In elk geval dient het verzoek tot het verrichten van onderzoekshandelingen schriftelijk te worden gedaan en gemotiveerd te zijn (art. 182 lid 2 en 3 Sv). Maatstaf voor toewijzing van het verzoek is of de rechter-commissaris de toepassing van zijn ambtshalve bevoegdheid noodzakelijk acht (art. 182 lid 7 Sv). 369 Dat is een restrictievere maatstaf dan de maatstaf of de inwilliging van het verzoek ‘in het belang van de verdediging is’ of ‘relevant voor het onderzoek’. In geval van een niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek of een weigering door de rechter-commissaris om de gevraagde onderzoekshandelingen te verrichten, kan de verdachte door middel van een bezwaarschrift het verzoek door de raadkamer van de rechtbank behandeld krijgen (art. 182 lid 6 Sv).

Opmerking verdient dat bepaalde bevoegdheden die aan de officier van justitie ter beschikking staan – met name de vordering gegevensverstrekking van art. 126nd Sv e.v. – niet (ook) aan de rechter-commissaris zijn toegekend.Dat brengt bijvoorbeeld met zich dat, ingeval van een weigering van de officier van justitie om tegemoet te komen aan een verzoek van de verdediging om ten behoeve van het onderzoek á decharge mogelijk ontlastende gegevens te vorderen die zich onder een derde bevinden, de verdediging een

364 Reijntjes 2017, p. 164, merkt ter zake op: “Is het verzoek redelijk, dan behoort er aan te worden voldaan,

omdat een evenwichtig onderzoek in ieders belang is. Een verplichting om het in te willigen bestaat echter niet, en zeker niet om dit op korte termijn te doen.”

365 Vgl. Reijntjes 2017, p. 162.

366 In par. 3.3.4.7 is al besproken dat het vereiste dat de verdachte reeds moet zijn gehoord een aangrijpingspunt kan zijn voor tactisch opereren door het openbaar ministerie. Met name in het geval de verdachte een rechtspersoon is, kan het onderzoek zich geheel richten op de feitelijk leidinggevers. De rechtspersoon zelf wordt dan in het geheel niet of pas heel laat in het onderzoek gehoord. Zodoende kan aan deze verdachte eenvoudig de toegang tot de rechter-commissaris worden onthouden. Mogelijkheden voor de verdediging om te bewerkstelligen dat de verdachte (op korte termijn) ook als verdachte wordt verhoord zijn er naar huidig recht niet.

367 Zie bijv. art. 104, art. 105 en art. 110 Sv.

368 Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 390-393.

dergelijk verzoek niet aan de rechter-commissaris kan doen en de verdediging over die weigering van de officier van justitie dus slechts met de zittingsrechter in gesprek kan.370 In zijn arrest van 3 maart 2015 heeft de Hoge Raad een scherpe temporele grens gesteld aan de bevoegdheden van de rechter-commissaris ex art. 182 Sv.371 Na de kennisgeving door de officier van justitie dat tot dagvaarding zal worden overgegaan – dat is dus nog vóór de aanvang van de terechtzitting door het doen uitroepen van de zaak door de voorzitter (art. 270 Sv) – is de rechter-commissaris op grond van dit arrest nog slechts bevoegd tot afronding van het lopende onderzoek ex art. 181-183 Sv, zolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen. Ná die kennisgeving is voor nieuwe vorderingen of verzoeken ex art. 181-183 Sv geen plaats meer, hetgeen met zich brengt dat tegen de afwijzing van zulke verzoeken evenmin bezwaar kan worden ingesteld. Indien ná de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting de zaak op de voet van art. 316 Sv wordt teruggewezen naar de rechter-commissaris voor nader onderzoek, zijn nieuwe verzoeken ex art. 182 Sv ‘niet op hun plaats’. De grondslag voor dit standpunt vindt de Hoge Raad in het derde lid van art. 316 Sv, dat bepaalt dat op het onderzoek door de rechter-commissaris de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van Boek 2 van overeenkomstige toepassing zijn. Tot deze bepalingen behoort art. 182 Sv niet.372

Als gezegd zijn aan de verdediging geen bevoegdheden tot het bevelen van uitlevering of het verstrekken van gegevens toebedeeld. De afdelingen waarnaar art. 316 Sv verwijst, bevatten geen bepalingen die zien op dwangmiddelen of bevoegdheden van de rechter-commissaris ten aanzien van beslag, doorzoeking of het vorderen van de uitlevering van bescheiden of gegevens. De ambtshalve bevoegdheden die aan de rechter-commissaris ter beschikking staan, zijn daarbij uitdrukkelijk beperkt tot de gevallen waarin hij uit hoofde van art. 181-183 Sv onderzoekshandelingen verricht.373 De ondubbelzinnige tekstuele beperking in art. 104 Sv en art. 105 Sv brengt vervolgens met zich dat in het geval de zittingsrechter van oordeel is dat het onderzoek onvolledig is en in reactie op een verzoek of verweer van de verdediging bijvoorbeeld van mening is dat er aanleiding is om stukken aan het dossier te doen toevoegen die zich nog bij derden bevinden, de opdracht daartoe niet aan de rechter-commissaris verstrekt kan worden. De wens van de zittingsrechter schept immers nog geen bevoegdheid tot inbeslagneming bij de rechter-commissaris.374

Overzien wij het voorgaande, dan zijn de mogelijkheden voor het voegen in het dossier van stukken die bij de verdediging noch de officier van justitie voorhanden zijn – dus welbeschouwd: de eigen onderzoeksmogelijkheden van de verdediging waar het gaat om het verkrijgen van nieuwe (potentiële) processtukken – uiterst beperkt. De verdediging kan de officier van justitie verzoeken bepaalde bevoegdheden uit te oefenen. Aan de rechter-commissaris komen niet alle bevoegdheden toe waarover de officier van justitie beschikt, hetgeen in die gevallen (met name waar het betreft de gegevensvordering) met zich brengt dat de verdediging geheel aan de welwillendheid van haar wederpartij is overgeleverd. De resterende bevoegdheden van de rechter-commissaris – die zich beperken tot fysieke stukken – staan uitsluitend in het vooronderzoek ter beschikking. Vanaf het moment dat de officier van justitie kennis heeft gegeven dat tot dagvaarding zal worden overgegaan, kan de

370 Naar ons oordeel kan een ‘onderzoekshandeling’ die op de voet van art. 182 Sv aan de rechter-commissaris wordt verzocht immers niet zijn een bevel aan de officier van justitie om de hem toegekende bevoegdheden aan te wenden.

371 HR 3 maart 2015, NJ 2015/311 m.nt. Borgers.

372 Zie daarover nader Brouwer 2015.

373 Vgl, bijv. art. 104 Sv: ‘Buiten het geval hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, vindt inbeslagneming door de rechter-commissaris slechts plaats op vordering van de officier van justitie’.

verdediging de rechter-commissaris niet meer verzoeken om van zijn bevoegdheden gebruik te maken.375 Na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting is uitsluitend de officier van justitie nog bevoegd; de bevoegdheden van de rechter-commissaris zijn uitdrukkelijk beperkt tot onderzoekshandelingen in het vooronderzoek. De zittingsrechter kan de rechter-commissaris dan ook niet opdragen om dergelijk nader onderzoek uit te voeren.