E- mailadres:
6. De richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW
6.1. Inleiding
Uit de voorgaande hoofdstukken is reeds gebleken dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 april 2013101 definitief afstand heeft gedaan van de formele leer die voorheen gold in de
Nederlandse (lagere) rechtspraak en literatuur. In de procedure bij het Hof Amsterdam en de Hoge Raad voerde Albron echter onder meer aan dat de richtlijn incorrect in de nationale wetgeving is geïmplementeerd, waardoor geen richtlijnconforme interpretatie kon
plaatsvinden. In de literatuur liepen de meningen omtrent de mogelijkheid tot
richtlijnconforme interpretatie in de onderhavige zaak uiteen.102 In dit hoofdstuk zal ik uitwerken hoe artikel 7:663 BW zich volgens de Hoge Raad verhoudt tot een
richtlijnconforme interpretatie en of het aanbeveling verdient dat de tekst van artikel 7:663 BW gewijzigd wordt. In de eerste paragraaf zullen de uitspraken van het Hof Amsterdam en de Hoge Raad centraal staan. Vervolgens zal ik in de tweede paragraaf uitwerken of wijziging van artikel 7:663 BW mijns inziens op zijn plek zal zijn.
6.2. Hof Amsterdam en de Hoge Raad
Na de uitspraak van het HvJEU stelden Albron en de FNV zich bij terugverwijzing bij het Hof Amsterdam103 op het standpunt dat de wettekst van artikel 7:663 BW, de daaraan ten
grondslag liggende parlementaire geschiedenis en de wetssystematiek van titel 10 van boek 7 BW in de weg zouden staan aan een richtlijnconforme interpretatie. Een richtlijnconforme interpretatie zou volgens hen leiden tot een uitspraak contra legem en zou in strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel.
Het Hof Amsterdam oordeelde echter dat richtlijnconforme interpretatie wel mogelijk was en dat de uitbesteding van de cateringactiviteiten derhalve konden worden aangemerkt als een overgang in de zin van artikel 7:663 BW.
101 HR 5 april 2013, JAR 2013/125.
102 Zie o.m.: Concl. A-G M.H. Wissink, ECLI:NL:PHR:2013:BZ1780, bij HR 5 april 2013, JAR 2013/125, A.G.
Veldman, annotatie bij HvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-242/09, JAR 2010/298, Even, TAP 2012-3, p. 103-104, Beltzer & Haanappel, ArA 2011-1, p. 75-77, Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19, Knipschild & Fennema,
ArbeidsRecht 2011/1, Zwemmer 2012, p. 207.
37
Tegen dit arrest is Albron in cassatie gegaan.104
Bij de Hoge Raad heeft Albron hetzelfde aangevoerd als bij het Hof. De Hoge Raad
overwoog onder verwijzing naar Europese rechtspraak105 dat ervan uit dient te worden gegaan dat de rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke dient te doen om de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en om tot een oplossing te komen die in
overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Daarnaast dient de rechter ervan uit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De richtlijnconforme interpretatie wordt echter begrensd door het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem. De Hoge Raad overweegt dat uit de wetsgeschiedenis niet volgt waarom de wetgever heeft gekozen voor het begrip ‘werkgever’ en niet voor het begrip ‘vervreemder’. Gezien het voorgaande dient men er dan ook van uit te gaan dat de wetgever hier hetzelfde mee heeft bedoeld als met het begrip ‘vervreemder’ in de richtlijn, aldus de Hoge Raad.
Wel blijkt volgens de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever het begrip ‘arbeidsverhouding’ niet in artikel 7:663 BW heeft opgenomen, omdat hij meende dat dit overbodig was.106 Zo meende de wetgever dat het begrip ‘arbeidsverhouding’ er met name toe diende om te kunnen aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in lidstaten waar bepaalde verhoudingen - zoals uitzendarbeid - niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Voor Nederland zou deze toevoeging volgens de wetgever overbodig zijn, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. Uit één en ander valt echter niet af te leiden dat de
wetgever de richtlijn niet getrouw wenste om te zetten. Derhalve kan niet worden gezegd dat de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW geen andere uitleg toelaat dan dat de bepaling slechts toepasselijk is wanneer de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat, aldus de Hoge Raad.
Ook het standpunt dat de tekst van artikel 7:663 BW zich verzet tegen richtlijnconforme interpretatie gaat volgens de Hoge Raad niet op. De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is. Dit geldt
104 HR 5 april 2013, JAR 2013/125.
105 HvJ EU 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler), HvJEU 5 oktober 2004, NJ 2005, 333
(Pfeiffer) en HvJ EU 19 januari 2010, NJ 2010, 256.
38
des te meer nu de wetgever de richtlijn getrouw wenste om te zetten en de rechter de verplichting heeft het nationale recht zoveel mogelijk in lijn met de richtlijn uit te leggen. Bovendien is de onderhavige bepaling speciaal ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren.
Tot slot oordeelde de Hoge Raad dat de uitleg van artikel 7:663 BW door de rechtspraak van feitenrechters en Nederlandse rechtsgeleerde literatuur niet meebrengt dat de uitleg van artikel 7:663 BW anders moet worden geoordeeld dan het hof heeft gedaan.
In het geval waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap overgaat naar een verkrijger buiten dat concern, moet artikel 7:663 BW dan ook worden verstaan op de wijze zoals het HvJEU de richtlijn heeft uitgelegd, aldus de Hoge Raad.
6.3 Wijziging van artikel 7:663 BW
Sinds de uitspraak van de Hoge Raad staat vast dat artikel 7:663 BW uitgelegd dient te
worden op de wijze zoals het HvJEU de richtlijn heeft uitgelegd in het Albron-arrest. Zoals in de vorige hoofdstukken reeds besproken, beperkt het Albron-arrest zich naar alle
waarschijnlijkheid niet slechts tot de intra-concern gedetacheerde werknemer, maar tevens tot de payrollwerknemer. Artikel 7:663 BW zou dan ook op dergelijke situaties kunnen worden toegepast.
De mogelijkheid tot richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW was niet een vaststaand gegeven. Zo leek onder meer niet alleen de tekst van artikel 7:663 BW zich te verzetten tegen een richtlijnconforme interpretatie, maar ook de wetssystematiek. In titel 10 van boek 7 BW - en elders in de Nederlandse wetgeving - wordt onder ‘werkgever’ slechts de contractuele werkgever verstaan. Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen niet het begrip ‘arbeidsbetrekking’ op te nemen in artikel 7:663 BW.
Hoe dit alles ook zij, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 7:663 BW verenigbaar is met de richtlijn. Dit neemt mijns inziens niet weg dat, onder meer omwille van eenduidigheid van titel 10 van boek 7, de wettekst wordt aangepast. Bovendien lijkt de wettekst van artikel 7:663 BW zich nog steeds tegen een dergelijke interpretatie te verzetten.
39
Wellicht het voornaamste argument tot wijziging van artikel 7:663 BW, heeft mijns inziens betrekking op de hoofdelijke verbondenheid uit artikel 7:663 BW, laatste zin. Na het Albron- arrest is, zoals ik reeds vermelde in paragraaf 2.4. van hoofdstuk 2, tevens de vraag ontstaan welke onderneming bij overgang van de onderneming van de niet-contractuele werkgever, naast de verkrijger op grond van artikel 7:663 BW aansprakelijk kan worden gesteld. Ik heb daar betoogd dat de niet-contractuele werkgever mijns inziens in beginsel naast de
contractuele werkgever en de verkrijger hoofdelijk verbonden dient te zijn voor het vóór de overgang aan de werknemer verschuldigde loon. De niet-contractuele werkgever kan zich echter disculperen van deze aansprakelijkheid indien hij in rechte aannemelijk maakt dat hem niet kan worden verweten dat het loon niet is voldaan (7:616a lid 2 BW). De hoofdelijke aansprakelijkheid van de niet-contractuele werkgever geldt mijns inziens niet voor alle andere uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Voor de overige verplichtingen dienen dan ook slechts de contractuele werkgever en de verkrijger hoofdelijk verbonden te zijn. Voor de uitgewerkte redenatie verwijs ik graag naar paragraaf 2.4 van hoofdstuk 2 van deze scriptie. Tot op heden is echter niet zeker welke partij/partijen naast de verkrijger hoofdelijk verbonden is/zijn. De wetgever kan deze onzekerheid mijns inziens wegnemen door de wettekst aan te passen.
De wettekst zou bijvoorbeeld als volgt kunnen worden gewijzigd (schuingedrukte woorden zijn door mijzelf toegevoegd):
1. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.
2. Indien de vervreemder niet als werkgever van de werknemer valt te kwalificeren, dan
is naast de werkgever en de verkrijger tevens deze vervreemder, ingevolge artikel 7:616a BW, gedurende één jaar na de overgang hoofdelijk verbonden voor de
voldoening van het aan de werknemer verschuldigde loon, dat was verschuldigd vóór het tijdstip van overgang.
40
Enigszins opvallend aan deze voorgestelde wijziging is dat ik niet tevens het begrip ‘arbeidsbetrekking’ aan de tekst heb toegevoegd. Mijns inziens is die toevoeging bij deze formulering niet noodzakelijk. In deze formulering dient immers – anders dan de huidige tekst - niet sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst ‘tussen de werkgever en in een de
onderneming van de werkgever werkzame werknemer’. Wat van belang is, is mijns inziens dat ‘ergens’ een arbeidsovereenkomst bestaat en dat de rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien van rechtswege mee overgaan op de verkrijger. Dit is mijns inziens zowel in overeenstemming met de bedoeling van het HvJEU in Albron als met het gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad. De arbeidsovereenkomst gaat immers van rechtswege over naar de verkrijger. Toevoeging van het begrip ‘arbeidsbetrekking’ is mijns inziens niet
noodzakelijk nu het begrip ‘vervreemder’ het begrip ‘arbeidsbetrekking’ al dekt. Ingevolge het Albron-arrest kan het begrip ‘vervreemder’ immers ook zien op de onderneming waarbij de werknemers permanent tewerk zijn gesteld en waarmee zij dus een arbeidsbetrekking hebben.
41